ECLI:NL:PHR:2016:917, Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2016, 15/02186

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit elf onderdelen, die uiteenvallen in 69 subonderdelen in totaal.

Ik volsta met een korte weergave van de verschillende onderdelen.

(i) Onderdeel 1, uiteenvallend in twaalf subonderdelen, keert zich, behalve tegen een volgens het onderdeel feitelijk incorrecte vaststelling in rov. 1.3, tegen hetgeen is overwogen in rov. 3.7 t/m 3.11 en rov. 4.4 t/m 4.6 van het bestreden arrest. Het onderdeel betoogt dat het hof de volkenrechtelijke grenzen aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft miskend door zijn oordeel op te leggen aan EOO als geheel in alle verdragsluitende staten van het EOV, die echter niet ressorteren onder de Nederlandse rechtsmacht.

(ii) Onderdeel 2, uiteenvallend in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 4.5 en betoogt dat het onjuist is dat het hof rechtsmacht stelt te kunnen baseren op het feit dat EOO geen beroep heeft gedaan op art. 24 EEX-Verordening (stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht).

(iii) Onderdeel 3, uiteenvallend in acht subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.3, 3.4, 3.7, 3.8 en 3.11. Het onderdeel betoogt dat immuniteit niet voorwaardelijk is en dat de Nederlandse rechter niet tot het ‘doorbreken’ van immuniteit en het aannemen van rechtsmacht mag overgaan op de grond dat geen directe alternatieve rechtsgang voor de vakbonden als zodanig aanwezig is.

(iv) Onderdeel 4, uiteenvallend in zes subonderdelen, keert zich tegen rov. 3.6 t/m 3.11, 3.14, 3.15 en 5.14, omdat het hof heeft miskend dat VEOB en SUEPO geen volkenrechtssubjecten zijn en een Nederlandse privaatrechtelijke vereniging zoals een vakbond, geen ‘eigen’ recht op directe toegang tot de rechter onder art. 6 EVRM heeft om de collectieve rechten tot staking en tot onderhandeling met de werkgever geldend te maken.

(v) Onderdeel 5, uiteenvallend in tien subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.7 t/m 3.10 en betoogt in de kern dat het hof ten onrechte de bescherming van door het EVRM gewaarborgde rechten als ‘manifestly deficient’ heeft aangemerkt.

(vi) Onderdeel 6, uiteenvallend in drie subonderdelen, keert zich tegen rov. 3.7, 3.10 en 5.14 met het betoog dat het hof ten onrechte zijn oordeel over het voorrecht van immuniteit van EOO mede afhankelijk stelt van de materiële stellingen en vorderingen die de eisers over het geschil aanvoeren om aan immuniteit te ontkomen.

(vii) Onderdeel 7 valt uiteen in zes subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.16 en 3.17. Het onderdeel klaagt dat het hof het beroep van EOO op litispendentie met twee in Duitsland aanhangige bodemzaken ten onrechte heeft verworpen.

(viii) Onderdeel 8, uiteenvallend in zes subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.10, 3.18, 5.2, 5.4, 5.7, 5.8 en 5.14. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte het betoog van EOO verworpen dat zij als internationale organisatie autonoom is op personeelsgebied en dat haar interne regels een autonome rechtsorde vormen waarin de nationale rechter zich niet mag mengen.

(ix) Onderdeel 9, uiteenvallend in vier subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.14, 3.15, 4.7 en 5.14 en betoogt dat het hof ten onrechte de geïnstitutionaliseerde personeelsvertegenwoordiging bij EOO heeft genegeerd.

(x) Onderdeel 10, uiteenvallend in zes subonderdelen, klaagt over rov. 5.2 t/m 5.4. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat uit de uitspraak 3156 van ILOAT van 6 februari 2013 zou volgen dat de door EOO aan VEOB en SUEPO opgelegde beperkingen via de e-mail van EOO disproportioneel zijn en verboden moeten worden. Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 en 5.9 over onderwerp en reikwijdte van stakingsvormen onjuist althans onbegrijpelijk is, dat het hof zich in rov. 5.7 en 5.11 ten onrechte en onbegrijpelijk heeft gekeerd tegen het bepalen van de maximumduur van een staking en dat het onjuist is dat het hof in rov. 5.14 heeft overwogen dat uit art. 11 EVRM voor EOO een verplichting zou voortvloeien tot het toelaten tot collectieve onderhandelingen van VEOB en SUEPO.

(xi) Ten slotte wordt in onderdeel 11, dat in vijf onderdelen uiteenvalt, geklaagd over het dictum van het bestreden arrest en wordt betoogd dat het niet aan de Nederlandse rechter is om de inhoud van de bij EOO geldende stakingsregels aan te passen of te bepalen dat de zakelijke e-mail van EOO door VEOB en SUEPO mag worden gebruikt of dat disciplinaire maatregelen vanuit (het management van) EOO op dat vlak zouden zijn uitgesloten. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee het verdragsrechtelijk immuniteitsrecht van EOO heeft geschonden, alsmede in het dictum van het bestreden arrest de immuniteit van executie die EOO toekomt.

Zoals vermeld, is de Staat toegelaten zich in deze cassatieprocedure te voegen aan de zijde van EOO. De Staat steunt het betoog van EOO dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de immuniteit van jurisdictie van EOO.

Vooraf merk ik op dat de problemen op het gebied van het personeelsbeleid binnen EOO de aandacht hebben van de verdragsluitende staten bij het EOV en in de Raad van Bestuur van EOO aan de orde zijn gesteld. Ik wijs in dit verband op de brief van 28 januari 2016 van de Staatssecretaris van Economische Zaken aan de Tweede Kamer, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

‘Nederland steunt de ingeslagen weg om de interne organisatie van het Europees Octrooibureau op een aantal terreinen te hervormen, maar is van mening dat bij de uitvoering daarvan meer zorgvuldigheid moet worden betracht. Deze zorgen worden in zowel formele als informele contacten actief uitgedragen.

Door Nederland is in de Raad van Bestuur van EOO eerder al samen met enkele andere landen sterk aangedrongen op een sociale dialoog tussen management en vakbonden als middel om de sociale spanningen te doorbreken en een forum te vinden waarbinnen partijen deze onderwerpen bespreekbaar kunnen maken. (…) Nederland heeft vervolgens in samenspraak met andere lidstaten gezocht naar een manier om de onderliggende sociale problematiek in kaart te brengen. Resultaat van deze inspanningen was dat de Raad van Bestuur in oktober unaniem heeft besloten om een externe en onafhankelijke sociale audit te laten uitvoeren. (…). De sociale audit (‘social study’) zal in de eerste helft van 2016 worden uitgevoerd. Het is de bedoeling dat de externe en onafhankelijke audit alles in kaart brengt dat impact heeft op de sociale situatie van de werknemers, waaronder het beloningssysteem, de loopbaanontwikkeling, pensioenen, ziekte- en invaliditeitsregelingen, stakingsregels, sociale democratie, de positie van vakbonden alsook de feitelijke implementatie van een en ander op de werkvloer. Dit alles afgezet tegen internationale standaarden, zoals neergelegd in bijvoorbeeld het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. (…) De audit, die na aanbesteding ervan medio maart moet beginnen, zal worden aangestuurd door het presidium van de Raad van Bestuur en zal naar verwachting voor de zomer afgerond zijn. (…)’.

De Staat heeft er in zijn Nota van repliek op gewezen dat deze audit onderstreept dat de gerezen problemen die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, ook binnen de organisatie aan de orde worden gesteld en dat het daarom onwenselijk is dat de Nederlandse rechter de immuniteit van EOO opzijzet. Mij is niet bekend of de sociale audit inmiddels is afgerond en als dit het geval is, tot welke uitkomsten de audit heeft geleid.

In de kern genomen richt het cassatiemiddel zich tegen het oordeel van het hof dat EOO zich niet met succes op immuniteit van jurisdictie kan beroepen. Bij de bespreking van de kern van het middel stel ik het volgende voorop.

Art. 6 lid 1 EVRM waarborgt het recht van een ieder op een eerlijk proces bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen. Aan het recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 lid 1 EVRM zijn beperkingen inherent. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat het recht op toegang tot de rechter niet absoluut is en dat de bij het EVRM aangesloten staten bij de regulering van dat recht een beoordelingsvrijheid (‘margin of appreciation’) toekomt. Een beperking van het recht op toegang tot de rechter is toelaatbaar, mits de kern van het recht niet wordt aangetast, de beperking een legitiem doel dient en er een proportionele verhouding bestaat tussen de inbreuk en het nagestreefde doel, zoals het EHRM in zijn uitspraak van 18 februari 1999 inzake Waite and Kennedy/Germany heeft overwogen:

‘59. The Court recalls that the right of access to the courts secured by Article 6 § 1 of the Convention is not absolute, but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access by its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation, although the final decision as to the observance of the Convention’s requirements rests with the court. It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved (…)’.

Toetsing aan het proportionaliteitsvereiste vindt niet in abstracto plaats, maar in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval.

Het is eveneens vaste rechtspraak van het EHRM dat het toekennen van immuniteit essentieel is voor een goed functioneren van een internationale organisatie. Deze functionele noodzaak vormt derhalve het legitieme doel om immuniteit van jurisdictie aan een internationale organisatie toe te kennen. In het geval van functionele immuniteit van internationale organisaties wordt een onderscheid gemaakt tussen officiële en niet-officiële activiteiten; geschillen met betrekking tot officiële activiteiten vallen in beginsel onder de reikwijdte van de verleende immuniteit. Ook art. 3 lid 1 PPI gaat van dit onderscheid uit en kent aan EOO ‘in het kader van haar officiële werkzaamheden’ immuniteit van rechtsmacht en van executie toe. In de onderhavige zaak is niet betwist dat de zaak betrekking heeft op officiële werkzaamheden van EOO.

Ten aanzien van het vereiste van een proportionele verhouding tussen de beperking van het recht op toegang tot de rechter ten opzichte van het nagestreefde doel, heeft het EHRM in zijn beslissing inzake Waite and Kennedy/Germany het volgende overwogen:

‘67. The Court is of the opinion that where States establish international organisations in order to pursue or strengthen their cooperation in certain fields of activities, and where they attribute to these organisations certain competences and accord them immunities, there may be implications as to the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the purpose and object of the Convention, however, if the Contracting States were thereby absolved from their responsibility under the Convention in relation to the field of activity covered by such attribution. It should be recalled that the Convention is intended to guarantee not theoretical or illusory rights, but rights that are practical and effective. This is particularly true for the right of access to the courts in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial (...).

68. For the Court, a material factor in determining whether granting ESA immunity from German jurisdiction is permissible under the Convention is whether the applicants had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention’.

In de desbetreffende zaak voorzag het Verdrag tot oprichting van een Europees Ruimte-Agentschap (ESA) uitdrukkelijk in een alternatieve rechtsgang voor de beslechting van privaatrechtelijke geschillen, waarvan de eisers in die zaak gebruik konden maken. De eerbiediging van de immuniteit van jurisdictie van ESA in een procedure bij de Duitse overheidsrechter tastte de kern van het door art. 6 lid 1 EVRM beschermde recht niet aan.

Uw Raad heeft recent in het arrest van 18 december 2015, waarin het een arbeidsgeschil betrof tussen ESA en enige werknemers van deze internationale organisatie, de hier genoemde rechtspraak van het EHRM aangehaald en overwogen:

‘3.3.2 Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het verlenen van immuniteit van jurisdictie aan internationale organisaties in het kader van de beperking van het recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM, een legitiem doel dient (EHRM 18 februari 1999, nr. 26083/94, Waite & Kennedy/Duitsland, rov. 63). Bij de beantwoording van de vraag of toekenning van immuniteit van jurisdictie aan een internationale organisatie in het kader van een geding bij de overheidsrechter is geoorloofd, acht het EHRM van belang (‘a material factor’) of de rechtzoekende beschikt over redelijke alternatieve middelen om de door het EVRM aan hem toegekende rechten effectief te kunnen beschermen (‘whether the applicants had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention’; Waite & Kennedy/Duitsland, rov. 68) en komt het erop aan of, gelet op die alternatieve middelen, de immuniteit van jurisdictie het wezen van iemands recht op toegang tot de rechter aantast (‘the limitation on their access to (…) courts (…) impaired the essence of their ‘right to a court’’; Waite & Kennedy/Duitsland, rov. 73). Deze maatstaf is door het EHRM onder meer herhaald in zijn uitspraak in de zaak Klausecker/Duitsland (EHRM 29 januari 2015, nr. 415/07, rov. 62-64)’.

In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, rijst de vraag of sprake is van ‘reasonable alternative means’ voor VEOB en SUEPO om hun rechten onder het EVRM voldoende te waarborgen. Het gaat met name om het in art. 11 EVRM gewaarborgde recht inzake de vrijheid van vereniging en het recht een vakvereniging op te richten. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat een vakbond in bepaalde situaties een beroep kan doen op art. 11 EVRM. Hieruit volgt dat vakbonden ook een recht op toegang tot de rechter toekomt, zodat het recht voortvloeiend uit art. 11 EVRM kan worden vastgesteld. Ik merk in dit verband nog op dat de door art. 6 en 11 EVRM beschermde rechten individuele rechten zijn en geen collectieve rechten die niet door individuen zouden kunnen worden ingeroepen.

Het middel (onderdeel 3.1) betoogt dat het individuele recht op toegang tot de rechter onder het EOV (art. 13) en het Dienstreglement van het EOO (art. 106-113) voldoende is gewaarborgd en dat er geen zelfstandig recht op rechtstreekse toegang tot de rechter voor een informele vereniging/vakbond bestaat.

Art. 13 EOV en het Dienstreglement van EOO voorzien in een regeling van geschillen die zijn ontstaan tussen EOO en personeel of voormalig personeel van EOO. Uiteindelijk kan na het doorlopen van een interne procedure, ingevolge art. 13 EOV beroep worden aangetekend bij ILOAT. Uit de rechtspraak van ILOAT volgt dat bij dit tribunaal door personeelsvertegenwoordigers die in die hoedanigheid optreden, een beroep kan worden gedaan op collectieve rechten en belangen van de gezamenlijke werknemers. Uiteraard kunnen ook de individuele werknemers voor hun rechten en belangen bij ILOAT opkomen en daarmee ook voor het recht van vakvereniging van art. 11 EVRM. Weliswaar kunnen VEOB en SUEPO zelf niet bij ILOAT terecht – dit moet in cassatie als vaststaand worden aangenomen –, maar dit neemt niet weg dat de rechtsgang van ILOAT openstaat voor leden van de vakbonden en voor gekozen personeelsvertegenwoordigers, zodat ‘reasonable alternative means’ beschikbaar zijn om de door art. 6 en 11 EVRM gegarandeerde rechten in de onderhavige situatie te beschermen. Ik wijs in dit verband op de beslissing van het Arbeitsgericht München van 13 januari 2015 in een soortgelijke zaak tegen EOO als thans in cassatie aan de orde is en waarin het Duitse gerecht immuniteit van EOO heeft aanvaard:

‘4. Die Tatsache, dass es in Streitigkeiten der vorliegenden Art für die Klägerin ggf. nicht möglich ist, ein Verfahren vor dem ILOAT zu führen, lässt die Immunität der Beklagten unberührt. Nach Art. 13 Abs. 1 EPÜ sind vor dem ILOAT zwar nur Bedienstete oder ehemalige Bedienstete des K. klagebefugt. Diese Eingrenzung eröffnet den nationalen Gerichten jedoch nicht die Möglichkeit, selbst in der Sache zu entscheiden. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet keine internationale „Auffangzuständigkeit“ der deutschen Gerichte. Dies gilt umso mehr, solange die Frage, ob es nicht doch einen Klageweg für die Klägerin zum sachnäheren ILOAT gibt, nicht geklärt ist. Die Klägerin beruft sich darauf, dass sie in Art. 13 Abs. 1 EPÜ nicht zu den ausdrücklich klagebefugten Personen gehört. Ohne jedoch diesen sachnäheren Rechtsweg überhaupt beschritten zu haben, kann eine Klagemöglichkeit auch für die Klägerin zum ILOAT nicht ausgeschlossen werden. Neben einer direkten Klage kommt insoweit auch eine Klage eines einzelnen Beschäftigten, der die Rechte der Klägerin im Wege der Prozessstandschaft geltend macht, in Betracht’.

Dat door een werknemer niet direct over een algemene beslissing kan worden geklaagd, doet hieraan niet af. In een uitspraak heeft ILOAT immers overwogen:

‘The Tribunal notes that allowing a complaint against a general decision which does not directly and immediately affect the complainant but which may have a direct negative effect on her/him in the future, would cause an unreasonable restriction of the right of defence, as staff members would then have to impugn immediately all general decisions which may have any connection with their future interests, on the basis that a general decision which is not challenged within the established time becomes immune from challenge. On this approach, once a general decision is considered immune, any complaint impugning the subsequent decision implementing it could not challenge the lawfulness of the underlying general decision’.

Met betrekking tot een klacht gericht tegen een individuele beslissing geldt volgens het ILOAT dat

‘if an individual decision is set aside because of the unlawfulness of the underlying decision, the latter must also be set aside.’

Betreft het een algemene beslissing die niet op individuele basis wordt geïmplementeerd, dan kan een gekozen personeelsvertegenwoordiger deze beslissing bij ILOAT aanvechten. Volgens ILOAT moet een onderscheid worden gemaakt:

‘between “a general decision setting out the arrangements governing pay or other conditions of service” that “take the form of individual implementing decisions” that each employee may later challenge and those decisions that do not give rise to implementing decisions and involve matters of common concern to all staff. In the latter case a challenge to the general decision by a staff representative may be receivable’.

Gekozen personeelsvertegenwoordigers komen namelijk op grond van art. 34 lid 1 van het Dienstreglement op voor ‘the interests of all staff’.

Ik ben van oordeel dat het voor de toets of de kern van het recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 lid 1 EVRM wordt aangetast, niet beslissend is of de vakbonden zelf bij ILOAT terecht kunnen. Het recht op toegang tot de rechter dient te worden geplaatst in het licht van de omstandigheid dat anderen (individuele leden en gekozen personeelsvertegenwoordigers) voor hun onder art. 11 EVRM gewaarborgde recht bij ILOAT kunnen opkomen, waarmee is gewaarborgd dat hun materiële rechten (en daarvan afgeleid die van VEOB en SUEPO) kunnen worden vastgesteld. In het onderhavige geval wordt de kern van het recht op toegang tot de rechter niet aangetast door het toekennen van immuniteit van jurisdictie aan EOO. Het honoreren van een beroep op immuniteit door EOO dient een legitiem doel gelet op haar functionele noodzaak en is niet disproportioneel. Dit geldt ongeacht de vraag of aan VEOB en SUEPO zelfstandig rechten toekomen die onder het EVRM zijn gewaarborgd of dat zij optreden namens hun leden als belangenvertegenwoordiger. Ook in het eerste geval zijn er blijkens de toepasselijke beoordelingsmaatstaf van het EHRM voldoende middelen beschikbaar om hun materiële rechten onder het EVRM voldoende te waarborgen via de rechtsgang die bij ILOAT openstaat voor leden van VEOB en SUEPO en voor gekozen personeelsvertegenwoordigers. Ik meen derhalve dat het middel in zoverre slaagt en dat het hof ten onrechte aan EOO geen immuniteit van jurisdictie heeft toegekend.

Voor zover in het middel (onderdeel 5) de klacht kan worden gelezen dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte de maatstaf heeft gehanteerd dat de rechtsgang ter bescherming van door het EVRM gewaarborgde rechten ‘manifestly deficient’ is, treft deze klacht doel. Ik merk daarover het volgende op.

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beantwoording van de vraag of de kern van het recht op toegang tot de rechter is aangetast, (mede) als toetsingscriterium te hanteren of de bescherming van de door het EVRM gewaarborgde rechten ‘manifestly deficient’ is. Deze maatstaf, die onder meer is toegepast in de beslissing van het EHRM van 30 juni 2005 inzake Bosphorus/Ireland, is niet van toepassing in de onderhavige zaak, waarin moet worden onderzocht of een beroep op immuniteit van jurisdictie door het EOO een ongeoorloofde beperking oplevert van het recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM. In de zaak Bosphorus/Ireland ging het om de vraag in hoeverre een verdragsstaat aansprakelijk kan worden gesteld voor een eventuele schending van het EVRM in het kader van de maatregelen die door die Staat worden genomen ter uitvoering van verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van (destijds) de EG. Hierbij speelt een rol dat over schendingen door een internationale organisatie die geen partij is bij het EVRM, maar is opgericht door een staat die dat wel is, niet rechtstreeks bij het EHRM kan worden geklaagd. De staat die bevoegdheden aan een internationale organisatie heeft overgedragen blijft in bepaalde situaties echter aansprakelijk. Ter beoordeling van de staatsaansprakelijkheid hanteert het EHRM het vereiste van ‘equivalente bescherming’. Schiet de veronderstelde bescherming die de organisatie biedt in een concreet geval werkelijk tekort (‘the protection of Convention rights was manifestly deficient’), dan is de staat aansprakelijk.

Het middel klaagt in onderdeel 6 in de kern nog dat het hof in rov. 3.7 en 3.10 de immuniteit als processueel voorrecht heeft miskend door dit afhankelijk te stellen van materiële stellingen en vorderingen van VEOB en SUEPO ten gronde.

Het EHRM heeft onderstreept dat een beroep op immuniteit van jurisdictie procedureel van aard is. Het enkele beroep op een gestelde bijzondere ernstige schending van een norm van internationaal recht, of zelfs een norm van ius cogens kan een beroep op immuniteit van jurisdictie niet terzijde schuiven. Het honoreren van het beroep op immuniteit van jurisdictie door de overheidsrechter betekent dan ook geenszins dat daarmee geoordeeld wordt dat schending van materiële rechten geoorloofd is. Uit het voorgaande volgt dat de aard van de in het geding zijnde materiële rechten en de gestelde ernst van de schending niet dienen te worden meegenomen in de toets of aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan in het kader van de beoordeling of een beroep op immuniteit van jurisdictie moet worden gehonoreerd. Ik meen dat het onderdeel dan ook in zoverre slaagt.

Nu de kern van het middel slaagt, behoeven bij deze stand van zaken de verschillende onderdelen en subonderdelen geen afzonderlijke behandeling. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door het beroep van EOO op immuniteit van jurisdictie te honoreren en de Nederlandse rechter dientengevolge onbevoegd te verklaren van het onderhavige geschil kennis te nemen.

3. Conclusie