ECLI:NL:PHR:2017:1057, Parket bij de Hoge Raad, 13-10-2017, 16/05012

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

In de cassatiestukken worden enige opmerkingen gemaakt over de werking van renteswaps en de daaraan verbonden risico’s. Omdat Gerann c.s. een vermogen hebben van meer dan € 10 miljoen vallen zij buiten het Uniform Herstelkader Rentederivaten, dat op 19 december 2016 definitief is vastgesteld door een onafhankelijke commissie en op de uitvoering waarvan de AFM toeziet (s.t. Gerann c.s. nr. 22). Inzet van de onderhavige zaak is nog uitsluitend de volgens Gerann c.s. te veel betaalde rente. Vergeleken met andere renteswapzaken is een bijzonderheid dat Rabobank niet tevens de leningen verstrekte die voor Gerann c.s. de reden waren om renteswapcontracten te sluiten.

De inzet van het principale cassatiemiddel − dat in tien onderdelen (met subonderdelen) de rov. 4.6, 4.7, 4.9, 4.11, 4.12 en 4.14.4 t/m 4.14.9 bestrijdt – is de omvang van de zorgplicht van de bank. In de kern klaagt het middel dat het hof er ten onrechte van uitgaat dat Rabobank zich jegens Gerann c.s. kon beperken tot het verstrekken van algemene informatie over de werking van renteswaps zonder te behoeven waarschuwen voor de specifieke gevaren van deze swaps en zonder zich ervan te hoeven vergewissen of Gerann c.s. zich de risico’s en gevolgen van de realisering daarvan daadwerkelijk bewust waren (cassatiedagvaarding op p. 3; s.t. Gerann c.s. nr. 27). Deze formulering is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de bijzondere zorgplicht van banken jegens particuliere cliënten. Ik bespreek dit eerst in meer algemene zin en daarna de verschillende onderdelen.

In cassatie geldt tot uitgangspunt hetgeen het hof, in cassatie onbestreden, overweegt in rov. 4.3: de zorgplicht van Rabobank wordt mede ingevuld aan de hand van de Wet financieel toezicht (Wft) en aanverwante regelgeving en haar omvang hangt af van de omstandigheden van het geval.

In cassatie staat de ‘inkleuring’ van de civielrechtelijke zorgplicht door de Wft als zodanig niet ter discussie. Gezien de verwijzingen naar art. 58f en 80a Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) refereert het hof in rov. 4.7-4.8 aan art. 4:20 en 4:23 Wft. Gerann is een ‘professionele belegger’ (maar geen ‘in aanmerking komende tegenpartij’ jegens wie deze zorgplichten niet gelden; art. 4:18b lid 1 Wft). Hunzedal en [betrokkene 1] zijn ‘niet-professionele beleggers’ (maar geen ‘consumenten’). De in art. 4:20 Wft bedoelde informatieverplichting wordt jegens een niet-professionele belegger gedetailleerd uitgewerkt in art. 58a t/m 58e BGfo en jegens een professionele belegger in art. 58f BGfo. Het ken-uw-cliënt-beginsel van art. 4:23 Wft wordt deels uitgewerkt in art. 80a BGfo. De beleggingsonderneming moet kunnen vaststellen dat een transactie waarop haar advies betrekking heeft (a) voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, (b) van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen en (c) van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van de portefeuille verbonden zijn. Bij een professionele belegger kan van (b) en (c) worden uitgegaan volgens art. 80a lid 4 en 5 BGfo.

Nadat het hof in rov. 4.6 de civielrechtelijke zorgplicht jegens Gerann c.s. heeft omschreven, constateert het dat in het licht van de Wft en het BGfo de civielrechtelijke zorgplicht jegens Hunzedal en [betrokkene 1] in beginsel verder strekkend is dan die jegens Gerann (rov. 4.7-4.8). Een en ander leidt niet tot een aanpassing van de in rov. 4.6 bedoelde zorgplicht, zodat deze naar het oordeel van het hof in voldoende mate het toezichtkader verdisconteerd.

De civielrechtelijke zorgplicht van de bank kan met name verwijzen naar de zorgplicht van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW) en de in de rechtspraak ontwikkelde bijzondere zorgplicht. In cassatie discussiëren partijen over de vraag of de bijzondere zorgplicht van de bank beperkt is tot particuliere cliënten (nee, volgens Gerann c.s. s.t. nr. 26 en repliek nr. 3; ja, volgens Rabobank s.t. nrs. 18-30 en 35-37).

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad:

“rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.3.1) De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285).”

De hier bedoelde zorgplicht is gericht op particuliere beleggers. Daaronder worden in dit verband ook begrepen − zoals Cortenraad het uitdrukt − rechtspersonen die uitsluitend het verlengstuk van zulke personen zijn, dat wil zeggen rechtspersonen waarin een particulier een deel van zijn vermogen heeft ondergebracht, die zich alleen met het beheer daarvan bezighouden en die door de particulier worden beheerst. Dit verwijst naar bijvoorbeeld de pensioen-BV van een DGA.

De Hoge Raad betrekt de bijzondere zorgplicht ook op bepaalde derden:

”4.3 (…) de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht [meebrengt] tegenover derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening terzake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en terzake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan.”

Hoewel dat niet tot uitdrukking wordt gebracht, is denkbaar dat in de door de Hoge Raad beoordeelde gevallen waarin van deze derden sprake was, het (vooral) ging om particulieren zoals hierboven bedoeld.

HR 7 april 2017 verwierp een klacht dat de bank in de omstandigheden van dat geval de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens een bedrijfsmatig handelende cliënte (een advocatenkantoor) had geschonden. Hij overweegt in dat verband, zonder zelf te spreken van een bijzondere zorgplicht, dat “de omvang van de zorgplicht van de bank afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.”

In de feitenrechtspraak over renteswaps is door het Hof Den Bosch in arresten van 15 april 2014 en 27 september 2016 overwogen dat de bijzondere zorgplicht die geldt jegens particulieren ook geldt jegens (kleine) ondernemers, gezien het verschil in deskundigheid en de Wft-klantenclassificatie. Door het Hof Den Haag is recent nog in een arrest van 14 februari 2017 deze gelijkstelling afgewezen. Door beide hoven wordt in deze arresten in min of meer gelijke bewoordingen geconcludeerd dat de bank in niet mis te verstane bewoordingen diende te informeren over de bijzondere risico’s van de door haar geadviseerde en verkochte producten. De door partijen genoemde feitenrechtspraak bevestigt het beeld dat op de bank in het kader van renteswaptransactie (onder meer) een dergelijke plicht kan rusten (los van de vraag of deze wordt gekoppeld aan de bijzondere zorgplicht van de bank jegens particulieren).

De bij 3.5 bedoelde discussie is deels een kwestie van etikettering. Noemt men de zorgplicht die de bank jegens niet-particuliere cliënten heeft ook ‘bijzonder’ of reserveert men die term voor de verhouding met particuliere cliënten? Naar mijn indruk is het laatste gebruikelijk in de rechtspraak van de Hoge Raad en is het niet bezwaarlijk de term voor deze gevallen te reserveren.

Waar het om gaat is de inhoud van de zorgplicht. Deze is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die bij de invulling van de zorgplicht jegens particuliere cliënten relevant zijn, kunnen dat ook zijn bij niet-particuliere cliënten (denk aan de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het beleggingsproduct en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regelgeving waaraan de beleggingsdienstverlener is gebonden en de aard van de overeenkomst). Een relevante omstandigheid is voorts of de cliënt een particulier of een ondernemer is, want van ondernemers wordt meer zelfredzaamheid verwacht. Maar zoals tussen particuliere cliënten verschillen kunnen bestaan, kunnen die ook (en met name) bestaan tussen allerlei niet-particuliere cliënten van de bank.

De vraag lijkt dus niet zozeer te zijn of de bijzondere zorgplicht die is aanvaard jegens particuliere cliënten ook geldt jegens niet-particuliere cliënten die renteswapcontracten afsluiten, maar tot welke zorg de bank in de omstandigheden van het geval was gehouden jegens de desbetreffende niet-particuliere cliënt. In de s.t. van Gerann c.s. (nr. 26) wordt, naar mijn mening terecht, opgemerkt dat een onderscheid tussen een algemene zorgplicht (van art. 7:401 BW) en een bijzondere zorgplicht slechts van beperkte behulpzaamheid is nu de zorgplicht van de bank steeds wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Deze gedachte vindt men ook terug in de literatuur en in de door Rabobank Den Haag s.t. nr. 29 (zie ik het goed: instemmend) aangehaalde uitspraken van de Kifid Geschillencommissie Rentederivaten van 29 februari 2016, nrs. 2016-091, 2016-092 en 2016-093.

Tegen deze achtergrond bespreek ik verder het middel.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6. Volgens subonderdeel 1.1 scheert het hof ten onrechte de zorgplicht van Rabobank ten aanzien van [betrokkene 1] en Hunzedal over één kam met die van Gerann en de Geste Groep en oordeelt het ten onrechte dat ten aanzien van [betrokkene 1] en Hunzedal geen bijzondere zorgplicht op Rabobank rust. Het hof (i) ziet eraan voorbij dat Rabobank Den Haag een afzonderlijke adviesrelatie had met [betrokkene 1] als particuliere belegger en (ii) miskent dat [betrokkene 1] en Hunzedal eerder swaps afsloten dan Gerann. Niet valt in te zien waarom op Rabobank geen bijzondere zorgplicht rustte, nu [betrokkene 1] en Hunzedal niet-professionele beleggers zijn en mede gelet op de risico’s van dit complexe product en het gebrek aan kennis van en ervaring met renteswaps bij deze cliënten.

Subonderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag waar het [betrokkene 1] benoemt als een particuliere belegger. Ook [betrokkene 1] handelde bij het aangaan van de renteswaps in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Het betrof dezelfde ondernemersactiviteiten binnen de Geste Groep. De besluitvorming daarover vond voor Gerann, Hunzedal en [betrokkene 1] centraal plaats, na voorbereiding door [betrokkene 2] (rov. 4.6 en 4.9). [betrokkene 2] onderhield ten behoeve van de Geste Groep de contacten met Rabobank (vgl. rov. 4.2, 4.9 en 4.11). In dat licht bezien behoefde het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, geen afzonderlijke betekenis toe te kennen aan het feit dat met [betrokkene 1] een adviesrelatie werd onderhouden of aan het feit dat [betrokkene 1] en Hunzedal eerder swaps afsloten dan Gerann.

Dat [betrokkene 1] en Hunzedal niet-professionele beleggers zijn in de zin van de Wft heeft het hof onder ogen gezien (rov. 4.7-4.8). Dit vertaalt zich naar het oordeel van het hof niet in een anders geformuleerde zorgplicht dan de in rov. 4.6 geformuleerde zorgplicht. Overigens heeft hof bij toetsing of Rabobank heeft voldaan aan deze zorgplicht wel steeds afzonderlijke aandacht besteed aan de positie van [betrokkene 1] (rov. 4.9, 4.11). Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank aan Geste Groep de benodigde informatie over de werking en risico’s van renteswaps verschaft (rov. 4.11).

Het oordeel dat onder deze omstandigheden op Rabobank jegens Hunzedal en [betrokkene 1] geen bijzondere zorgplicht als bedoeld in het subonderdeel rustte, getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens subonderdeel 1.2 brengt de − bijzondere dan wel algemene − zorgplicht van Rabobank jegens [betrokkene 1] en Hunzedal mee dat Rabobank naar behoren onderzoek had moeten doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [betrokkene 1] en Hunzedal, hen had dienen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s van renteswaps en hen had moeten waarschuwen indien het aangeboden product hierbij niet zou passen.

Dit subonderdeel volgt naar mijn mening het lot van subonderdeel 1.1. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heef het hof overigens niet alleen getoetst of Rabobank aan Gerann c.s. de in rov. 4.6 bedoelde benodigde informatie heeft verschaft. Het hof oordeelt immers ook dat Rabobank aan Geste Groep de benodigde informatie over de werking en risico’s van renteswaps verschaft (rov. 4.11), dat niet gezegd kan worden dat de swaps voor de Geste Groep een ongeschikt product tegen (eventuele) stijgende variabele rente vormen en dat zij niet zouden passen in het defensieve profiel van de Geste Groep zolang zij strekten tot afdekking van renterisico’s (rov. 4.12). Het hof verwerpt voorts de stelling van Gerann c.s., dat Rabobank onvoldoende heeft geadviseerd tegen de risico’s van overhedge of mismatch waardoor de swaps speculatief van aard zouden worden (rov. 4.14.5). Gerann c.s. hebben zelf de verantwoordelijkheid genomen voor de aansluiting van de swaps op haar leningen (rov. 4.14.6) en onvoldoende is toegelicht dat desalniettemin voor Rabobank duidelijk moet zijn geweest dat een overhedge en/of mismatch dreigde (rov. 4.14.7).

Voor zover de klacht dat Rabobank naar behoren onderzoek had moeten doen naar specifiek de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [betrokkene 1] en Hunzedal, ook inhoudt dat Rabobank daarnaar meer onderzoek had moeten doen dan zij heeft gedaan, moet de klacht falen nu daarin niet (onder verwijzing naar stellingen in de stukken van de feitelijke instanties) concreet wordt aangegeven in welk opzicht het verrichte onderzoek onvoldoende zou zijn.

Onderdeel 2, dat alleen uit subonderdeel 2.1 bestaat, is gericht tegen rov. 4.7 en komt erop neer dat het hof een verdergaande zorgplicht van Rabobank jegens Gerann had moeten aannemen. Hiertoe voeren Gerann c.s. diverse klachten aan.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, miskent het hof niet dat de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de civielrechtelijke zorgplicht verder kan reiken dan de publiekrechtelijke zorgplicht en dat de civielrechtelijke zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof overweegt in rov. 4.7 immers dat “er in de gegeven omstandigheden ten aanzien van Gerann geen (veel)verdergaande zorgplicht op de Rabobank rust dan uit de Wft voortvloeit”. Uit rov. 4.7 blijkt dat het hof ter bepaling van de zorgplicht onder meer heeft gekeken naar de publiekrechtelijke voorschriften, de klantkwalificatie en de wijze waarop de renteswaps zijn aangegaan (i.e. onder de paraplu van de Geste Groep).

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met een aantal omstandigheden. De eerste omstandigheid is de adviesrelatie tussen de bank en Gerann in welk kader de zorgplicht van de bank meebrengt dat ‘ken-uw-klant-regels’ in acht moeten worden genomen, welke volgens Gerann c.s. geheel uit beeld is verdwenen.

Deze klacht gaat voorbij aan rov. 4.7, waarin het hof onder meer verwijst naar art. 80a lid 4 BGfo dat een uitwerking is van art. 4:23 Wft, waarin de ‘ken-uw-klant-regels’ bij advies- en vermogensbeheerrelaties zijn uitgewerkt. In het kader van de civielrechtelijke zorgplicht kan het hof rekening houden met deze bepalingen. Voor zover de klacht ertoe strekt dat Rabobank meer onderzoek had moeten doen dan zij heeft gedaan (vgl. s.t. van Gerann c.s. nr. 40), stuit zij af op de oordelen in rov. 4.12 en 4.14: de renteswaps waren niet een ongeschikt product, Geste Groep moest zelfstandig in staat zijn zich een oordeel te vormen over de geschiktheid voor haar bedrijfsvoering en Gerann c.s. hebben zelf de verantwoordelijkheid genomen voor de aansluiting van de swaps op haar leningen.

Anders dan het subonderdeel aanvoert, kan niet worden gezegd dat het hof de complexe aard en de risico’s van het product en de kennis en ervaring van de klant met het geadviseerde product heeft miskend. Uit rov. 4.11 volgt dat Rabobank aan Geste Groep de benodigde informatie over de werking en risico’s van renteswaps heeft verschaft. Deze overweging ziet ook op de cancellabe swaps waarop het subonderdeel met de verwijzing naar MvG nr. 145 wijst. Het hof constateert overigens dat deze zich hebben gedragen als gewone swaps (rov. 4.15.2). Voorts heeft het hof Gerann onbestreden aangemerkt als professionele belegger en kon het daaraan de conclusie verbinden dat van een rechtspersoon met een bepaalde (grote) omvang wordt geacht zelf de benodigde financiële beslissingen te nemen en zelf te kunnen inschatten wanneer zij daarvoor nader advies moet vragen bij een financiële instelling (rov. 4.7). Het subonderdeel faalt.

Onderdeel 3 ziet op rov. 4.9. Volgens subonderdeel 3.1 brengt de − bijzondere dan wel algemene − zorgplicht van Rabobank mee dat zij [betrokkene 1] zelf had moeten informeren en zich ervan moest vergewissen dat [betrokkene 1] zich van de bijzondere risico’s van de renteswaps en de gevolgen daarvan bewust was.

Het hof heeft in rov. 4.9 en 4.11 gemotiveerd waarom Rabobank in dit geval niet kan worden tegengeworpen dat er geen persoonlijk gesprek met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. Ook [betrokkene 1] handelde bij het aangaan van de renteswaps in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het betrof dezelfde ondernemersactiviteiten binnen de Geste Groep. De besluitvorming daarover vond voor Gerann, Hunzedal en [betrokkene 1] centraal plaats, na voorbereiding door [betrokkene 2] (rov. 4.6 en 4.9). [betrokkene 2] onderhield ten behoeve van de Geste Groep de contacten met Rabobank (vgl. rov. 4.2, 4.9 en 4.11). Rabobank mocht aannemen dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] inlichtte over de mogelijkheden en risico’s van de renteswaps en zij heeft onbestreden gesteld bereid te zijn geweest tot een persoonlijk gesprek maar dat de Geste Groep daaraan uiteindelijk geen behoefte had (rov. 4.11). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht in subonderdeel 3.1 dat het hof ook hier geen rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval (de adviesrelatie, de aard en risico’s van het product en het gebrek aan kennis en ervaring bij [betrokkene 1] ), behoeft geen afzonderlijke bespreking. Ik verwijs naar mijn bespreking van de vorige onderdelen.

Anders dan subonderdeel 3.2 aanvoert, is het oordeel evenmin onbegrijpelijk in het licht van de in dat subonderdeel genoemde omstandigheden. Ook dit subonderdeel wijst op de adviesrelatie, de aard en risico’s van het product en het gebrek aan kennis en ervaring bij [betrokkene 1] . Voor het overige stuit het af op het oordeel van het hof dat Rabobank mocht aannemen dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] inlichtte over de mogelijkheden en risico’s van de renteswaps en dat zij onbestreden heeft gesteld bereid te zijn geweest tot een persoonlijk gesprek maar dat de Geste Groep daaraan uiteindelijk geen behoefte had (rov. 4.11). Tegen die laatste overweging wordt nog opgekomen in de s.t. Gerann c.s. nr. 53, maar dat is te laat (dupliek nr. 13).

Onderdeel 4, dat alleen bestaat uit subonderdeel 4.1, ziet op rov. 4.11. Het subonderdeel herhaalt eerdere klachten en behoeft in zoverre geen afzonderlijke bespreking.

Het subonderdeel stelt ook dat Rabobank de Geste Groep indringend had moeten waarschuwen voor de bijzondere risico’s van het aangeboden complexe product ofwel dit product had moeten ontraden. Uit rov. 4.11 volgt dat Rabobank aan Geste Groep de benodigde informatie over de werking en risico’s van renteswaps heeft verschaft. Het hof kon oordelen dat in de omstandigheden van dit geval niet ook nog een afzonderlijke waarschuwing nodig was aan Gerann, Hunzedal of [betrokkene 1] . Evenmin behoefde het hof aan te nemen dat hen het product had moeten worden ontraden, mede gezien rov. 4.12.

Bij onderdeel 3 is reeds besproken dat het hof kon oordelen dat Rabobank in dit geval niet kan worden tegengeworpen dat er geen persoonlijk gesprek met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. Dat wordt niet anders in het licht van de stelling dat [betrokkene 1] de enige persoon was die Gerann c.s. kon vertegenwoordigen.

Onderdeel 5, dat bestaat uit subonderdeel 5.1, ziet op rov. 4.12 (met uitzondering van de laatste volzin daarvan). Het subonderdeel herhaalt eerdere klachten en in zoverre volsta ik met een verwijzing naar het voorgaande.

Ten onrechte veronderstelt het subonderdeel dat volgens het hof de zorgplicht van Rabobank niet verder reikte dan het geven van algemene informatie over de werking en risico’s van renteswaps dat en voor het overige van de Geste Groep mag worden verwacht zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de geschiktheid van een dergelijk product voor haar bedrijfsvoering. Het hof verwijst immers ook naar de informatieuitwisseling tussen Rabobank en Geste Groep in de persoon van [betrokkene 2] (rov. 4.11-4.12) en baseert daarop zijn oordeel dat de renteswaps op zichzelf geen ongeschikt product voor de Geste Groep vormden. Door te overwegen dat van de Geste Groep mag worden verwacht dat zij zelfstandig in staat is om zich een oordeel te vormen over de geschiktheid van een bepaald product, verwijst het hof naar de kwalificatie van Gerann c.s. als bedrijfsmatig handelende partijen waarvan kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen.

Onderdeel 6, dat uit twee subonderdelen bestaat, ziet op rov. 4.14.4 – 4.14.5. In deze overwegingen concludeert het hof onder meer dat het belang van een goede afstemming tussen de leningen en de swaps voor [betrokkene 2] duidelijk was. Volgens subonderdeel 6.1 miskent het hof dat dit Rabobank niet ontsloeg van haar onderzoeks- en vergewisplicht jegens [betrokkene 1] en Gerann. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof in deze overwegingen niet ingaat op de reikwijdte van de zorgplicht. De tegen de uitleg van de in rov. 4.14.4 bedoelde stukken gerichte klacht in s.t. Gerann c.s. nr. 60 is tardief (dupliek nr. 14).

Het hof concludeert dat Gerann c.s. hun stelling dat Rabobank hen ontoereikend heeft geadviseerd tegen de risico’s van overhedge en mismatch onvoldoende gemotiveerd heeft toegelicht. De hiertegen gerichte motiveringsklacht van subonderdeel 6.2 dient te falen. De stelling dat van Rabobank mocht worden verwacht dat zij informatie zou inwinnen over looptijd en aflossingsverplichtingen onder de leningen en dat zij renteswaps zou adviseren die aansluiten op de onderliggende financiering, is door het hof behandeld in rov. 4.14.6.

De stelling dat Rabobank onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie van [betrokkene 1] en Gerann en hen had moeten waarschuwen voor de specifieke risico’s van overhegde en mismatch dan wel de swaps had moeten ontraden, is in algemene zin aan de orde gekomen in rov. 4.14-4-4.14.5 en specifiek ten aanzien van [betrokkene 1] en Gerann in de op rov. 4.14-6 en 4.14.7 voortbouwende rov. 4.14.8 en 4.14.9. Voor zover de stelling ook ziet op de zorgplicht verwijs ik naar de eerder besproken onderdelen.

Onderdeel 7, dat bestaat uit twee subonderdelen, ziet op rov. 4.14.6. In de kern komt subonderdeel 7.1 erop neer dat in de omstandigheden van dit geval Rabobank nadere informatie van Gerann c.s. had moeten vragen. Deze klacht faalt. Nu het hof heeft geoordeeld dat de producten als zodanig niet ongeschikt waren voor Gerann c.s. en dat van hen verwacht mag worden zich zelfstandig een oordeel te vormen over de geschiktheid van een dergelijk product voor haar bedrijfsvoering (rov. 4.12) en gegeven dat Gerann c.s. geen volledige financiële inzage wilde geven (rov. 4.14.6), getuigt het oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

De tegen de slotzin van rov. 4.14.6 gerichte motiveringsklacht van subonderdeel 7.2 dient te falen. Volgens de klacht gaat het hof voorbij aan de stelling dat Rabobank jaarstukken heeft ontvangen en – in het algemeen – de stukken heeft gekregen die zij wilde hebben. In rov. 4.14.6 verwijst het naar een gespreksverslag waaruit het afleidt dat de Geste Groep niet bereid was totale financiële inzage te verschaffen. In rov. 4.14.7 oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is dat uit deze door de Geste Groep verstrekte informatie, die immers niet alle financiële verplichtingen en rechten van de Geste Groep omvatte, kon worden afgeleid dat er een overhedge of mismatch dreigde. Hieruit blijkt dat het hof niet voorbij is gegaan aan de door Gerann c.s. genoemde stelling, maar tot een ander oordeel is gekomen.

De stelling dat Rabobank had moeten aangeven dat zij bij gebreke van bepaalde informatie niet kon adviseren, impliceert volgens Gerann c.s. (s.t. nr. 65) ook dat Rabobank had moeten afzien van bepaalde transacties. Gerann c.s. (repliek nr. 10) wijzen er op zichzelf terecht op dat art. 4:23 Wft kan meebrengen dat de financiële onderneming de in die bepaling bedoelde dienstverlening aan de cliënt niet kan (blijven) verrichten indien de voor die dienstverlening benodigde informatie ontbreekt en dat dit ook kan gelden in verband met de civielrechtelijke zorgplicht. In het onderhavige geval gaat dit echter niet op. De stelling dat Rabobank had moeten afzien van bepaalde transacties volgt hoogstens impliciet uit de in het onderdeel genoemde vindplaatsen van de stukken in feitelijke instanties (MvG nrs. 167-169 en 209-201; pleitnota van mr. Schonewille nrs. 107, 114 (in verband met onderdeel 10) en 124). In het oordeel van het hof ligt echter besloten dat Rabobank in het onderhavige geval voldoende verantwoord kon adviseren over de transacties in het licht van de informatie en waarschuwingen die zij aan Geste Groep heeft verstrekt (rov. 4.14.4-4.14.5) en de informatie die zij van Geste Groep heeft ontvangen, gegeven dat de renteswaps op zichzelf geen ongeschikt product voor de Geste Groep vormden (rov. 4.11-4.12) en dat de Geste Groep zelf besliste hoe zij de inzet van renteswaps wilde vormgeven en zelf verantwoordelijkheid nam voor de risico’s van overhedge en mismatch (rov. 4.14.6 e.v.). Dit impliceert het oordeel dat Rabobank niet in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door die verantwoordelijkheid in dit geval, conform de wens van haar cliënt, aan de Geste Groep over te laten. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de door de Rabobank in de omstandigheden van dit geval in acht te nemen civielrechtelijke zorgplicht.

In onderdeel 8, dat alleen bestaat uit subonderdeel 8.1, klagen Gerann c.s. over de inhoud van rov. 4.14.7. Anders dan de eerste klacht van het subonderdeel aanvoert, heeft het hof niet miskend dat op Rabobank een doorlopende zorgplicht rustte op grond waarvan de bank voortdurend onderzoek had moeten doen of sprake is van passende advisering. In de rov. 4.14.6 t/m 4.14.9 onderzoekt het hof immers of Rabobank er voldoende op heeft toegezien of het risico op overhedge en/of mismatch zich verwezenlijkte of zou kunnen gaan verwezenlijken (rov. 4.14.6) en of voor Rabobank duidelijk moest zijn dat dit dreigde (rov. 4.14.7). De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest en mist daarom feitelijke grondslag.

De motiveringsklacht dient te falen, omdat het hof is ingegaan op de stellingen van Gerann c.s. ten aanzien van [betrokkene 1] (rov. 4.14.8), Gerann (rov. 4.14.9) en de waarschuwing dat een swap van kleur kan verschieten (rov. 4.14.4-4.14.5).

Onderdeel 9 bestaat uit twee subonderdelen, waarin Gerann c.s. klachten aanvoeren ten aanzien van rov. 4.14.8. De klacht van subonderdeel 9.1 grijpt terug op de jegens [betrokkene 1] geldende zorgplicht die bij de eerder besproken onderdelen al aan bod is gekomen. Deze zorgplicht wordt niet in rov. 4.14.8 besproken, zodat de klacht feitelijke grondslag mist.

De in subonderdeel 9.2 vervatte motiveringsklacht faalt eveneens. Hierin klagen Gerann c.s. dat het hof enkele essentiële stellingen van Gerann c.s. heeft gepasseerd op basis waarvan volgens Gerann c.s. niet valt in te zien waarom van Rabobank geen waarschuwingsplicht kon worden gevergd. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien de bestreden rechtsoverweging niet gaat over het al dan niet waarschuwen door Rabobank van [betrokkene 1] , maar om de vraag of Gerann c.s. voldoende bewijs hebben geboden ter onderbouwing van hun stelling dat Rabobank wist dat [betrokkene 1] panden ging verkopen.

In onderdeel 10 klagen Gerann c.s. met twee subonderdelen over rov. 4.14.9. De klacht van subonderdeel 10.1 grijpt terug op de jegens Gerann geldende zorgplicht die bij de eerder besproken onderdelen al aan bod is gekomen. Bovendien heeft het hof de stelling van Gerann c.s. dat Rabobank de renteswaps had moeten ontraden, verworpen omdat Gerann c.s. niet hebben aangeboden te bewijzen dat Rabobank ten tijde van het sluiten van renteswaps met Gerann op de hoogte was van de reeds bestaande renteswaps met Fortis. Pas ruimschoots na het aangaan van de renteswaps hebben Gerann c.s. deze gegevens met Rabobank gedeeld. Dit betekent dat de informatie over (het bestaan van) de renteswaps met Fortis die Gerann c.s. pas in 2009 met Rabobank deelden niet relevant is voor het aangaan van de swapcontracten. Het hof miskent, anders dan de klacht aanvoert, niet de doorlopende zorgplicht van Rabobank op dit punt. Het hof oordeelt echter dat onduidelijk is wat Rabobank – in de ogen van Gerann c.s. − toen nog had moeten doen met deze informatie.

Volgens subonderdeel 10.2 gaat die overweging voorbij aan de essentiële stelling van Gerann c.s. dat Rabobank heeft verzuimd te adviseren de overhedge te beëindigen of af te bouwen. Daarop heeft het hof echter gereageerd met de overweging dat het veeleer voor de hand had gelegen de renteswaps met Fortis te beëindigen. Deze overweging is, ook in het licht van de stelling van Gerann c.s., niet onbegrijpelijk.

Ik kom tot de slotsom dat het principale middel niet slaagt.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

Rabobank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatiemiddel slaagt. Nu niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, behoeft het incidentele cassatiemiddel geen verdere behandeling.

5. Conclusie