12. Het eerste en tweede middel falen.
13. Het derde middel klaagt dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van zijn eigen waarneming die niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan en/of niet expliciet ter terechtzitting is medegedeeld. Gedoeld wordt op het hierboven onder punt 5 geciteerde bewijsmiddel 6.
14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2015 houdt – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:
“De voorzitter deelt mede dat het hof bij voornoemd tussenarrest het noodzakelijk heeft geacht om in de gelegenheid te worden gesteld ter terechtzitting kennis te nemen van de in eerste aanleg ter terechtzitting getoonde stukken van overtuiging (i.c. een map met afbeeldingen).
De advocaat-generaal legt de betreffende map met afbeeldingen ter kennisname over aan het hof.
De voorzitter deelt mede dat het hof de foto’s in raadkamer zal bekijken en daarna de map zal retourneren aan de advocaat-generaal.
De raadsman merkt desgevraagd op dat hij de foto’s bij een eerdere gelegenheid op het politiebureau heeft bekeken.
(…)
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten (…).”
15. De steller van het middel voert in de toelichting aan dat het hof de afbeeldingen niet ter terechtzitting, maar pas na sluiting van het onderzoek, heeft bekeken en zijn waarneming niet expliciet ter sprake heeft gebracht. Nu de waarneming afwijkt van de waarneming van de raadsman zoals blijkt uit de door de raadsman ter terechtzitting van 7 oktober 2014 overgelegde pleitnota en de raadsman niet in de gelegenheid is gesteld om zich over deze waarneming van het hof uit te laten, is sprake van strijd met de geldende rechtsopvatting, aldus de steller van het middel.
16. Art. 340 Sv luidt:
“Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.”
17. Door de Hoge Raad is het volgende overwogen:
“Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen medewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007/134). Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal (vgl. HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011/78).”
18. Uit de stukken volgt dat de advocaat-generaal op verzoek van het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2015 de eerder ter terechtzitting in eerste aanleg getoonde afbeeldingen aan het hof ter kennisname ter beschikking heeft gesteld, en dat het hof deze op een later tijdstip weer aan de advocaat-generaal zou doen toekomen. Deze afbeeldingen maken aldus geen onderdeel uit van het dossier. Het hof heeft de afbeeldingen bekeken en zijn waarneming vervolgens voor het bewijs gebezigd.
19. Ik heb gepoogd te bezien of de gang van zaken ter terechtzitting, zoals volgt uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal, zo kan worden opgevat dat het hof zijn als bewijsmiddel 6 gebezigde waarneming ter terechtzitting heeft gedaan. Met de steller van het middel moet ik echter concluderen dat het ervoor moet worden gehouden dat het hof de afbeeldingen, hoewel ter terechtzitting ter beschikking gesteld, niet op de terechtzitting maar na sluiting van het onderzoek in raadkamer heeft bekeken, zodat zijn waarneming niet bij het onderzoek op de terechtzitting is geschied. Voor zover het middel daarover klaagt, is het dus terecht voorgesteld.
20. Laat ik voorop stellen dat dit eenvoudig had kunnen worden ondervangen door bijvoorbeeld het onderzoek ter terechtzitting te schorsen ter kennisname van de afbeeldingen en deze vervolgens na hervatting van het onderzoek (kort) aan de orde te stellen.
21. Niettemin meen ik dat in onderhavige zaak kan worden afgezien van cassatie. Aan de regel in art. 340 Sv ligt ten grondslag dat de rechter een eigen waarneming of constatering eerst dan aan zijn beslissing kan doen meewerken indien ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten. Hoewel het hof de afbeeldingen pas na de terechtzitting in raadkamer heeft bekeken, blijkt dat zowel de raadsman als de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie de afbeeldingen op een eerdere gelegenheid hebben bekeken. Ook zijn deze ter terechtzitting in eerste aanleg getoond. Derhalve hebben zij de gelegenheid gehad die waarneming te kunnen doen en zich daaromtrent ter terechtzitting uit te laten. Uit de stukken blijkt dat de aard van de afbeeldingen uitgebreid onderwerp van discussie is geweest op het onderzoek ter terechtzittingen. Daarbij komt nog dat zij ervan op de hoogte waren dat het hof deze afbeeldingen in raadkamer zou bekijken om zich daarover een oordeel te vellen en zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze door het hof voorgestelde gang van zaken. In die zin verschilt de zaak dan ook met de zaak die eerder bij de Hoge Raad voorlag, waarin het hof na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting constateerde dat de verdachte een bijzondere manier van lopen heeft en deze waarneming voor het bewijs had gebezigd. De Hoge Raad casseerde. Niet alleen was het bij de procespartijen niet bekend dat het hof zich hierover een oordeel zou vellen, ook was over deze door het hof gedane waarneming geen discussie (meer) mogelijk. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake.
22. Vervolgens doet de vraag zich voor of het hof zijn eigen waarneming ter terechtzitting had moeten expliciteren omdat de verdediging daarmee geen rekening behoefde te houden en door het gebruik van die waarneming voor het bewijs is verrast. Ik meen dat dit niet het geval is. De eigen waarneming van het hof sluit immers nauw aan op het als bewijsmiddel 4 gebezigde proces-verbaal en de eigen waarneming van de rechtbank (bewijsmiddel 6 van de bijlage bij het vonnis).
23. Het derde middel leidt niet tot cassatie.
24. De middelen falen. Het eerste en tweede middel kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG