ECLI:NL:PHR:2017:1070, Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2017, 15/05951

“Voorwaardelijk verzoek zaak A, parketnummer 13-738106-13

23. De eerste deelklacht luidt dat het hof de ter terechtzitting (voorwaardelijk) gedane verzoeken tot het oproepen van de bij de politie gehoorde getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 6] en [betrokkene 3] ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft afgewezen.

24. Met inachtneming van art. 301 Sv staat het de rechter vrij om voor het bewijs te putten uit schriftelijke stukken uit een eerdere fase van het strafproces, zoals een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal houdende de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van een getuige. Indien de verdediging ter terechtzitting verzoekt een getuige (alsnog) op te roepen, dient de rechter te beoordelen of hij de noodzaak tot het horen van die getuigen aanwezig acht. Omtrent de toetsing in cassatie van (de afwijzing van) een dergelijk verzoek heeft de Hoge Raad – voor zover hier relevant – in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, het volgende beoordelingskader geschetst (vetgedrukt in het origineel):

“2.76.

25. Terug naar het onderhavige geval. In de toelichting op deze deelklacht stelt het middel dat de getuige [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris is teruggekomen op zijn voor de verdachte belastende politieverklaring, welke dientengevolge in strijd is geraakt met de onderzoeksbevindingen van de politie. Daarom heeft het hof, mede gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 1 februari 1994 (ECLI:NL:HR:1994:AB7528), het verzoek om de getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting te horen ten onrechte afgewezen. Voorts stelt het middel dat het hof de genoemde verzoeken niet had mogen afwijzen, omdat de verklaringen van [betrokkene 1] én [betrokkene 3] de enige bewijsmiddelen vormen waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit blijkt.

Ik deel dit standpunt niet. Voor zover het middel stelt dat het hof ten aanzien van het verzoek de getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting te horen aan andere criteria had moeten toetsen dan hij heeft gedaan vindt die opvatting geen steun in het recht. Aangaande de afwijzing van de verzoeken tot het horen van de getuigen Bissambhar en [betrokkene 1] , heeft het hof (onder meer) overwogen dat die verklaringen voldoende steun vinden in overig bewijsmateriaal – zoals de tapgesprekken in het dossier – zodat er geen noodzaak bestaat tot het horen van die getuigen. Dat oordeel geeft, mede gezien hetgeen de verdediging aan die verzoeken ten grondslag heeft gelegd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

26. Het middel klaagt voorts dat hoewel het hof overweegt het verzoek om de getuige [betrokkene 6] ter terechtzitting op te roepen af te wijzen op de grond dat zijn verklaring niet tot het bewijs zal worden gebezigd, hij die verklaring desalniettemin tot het bewijs heeft gebezigd (zie bewijsmiddel 13 en 14). Deze tegenstrijdigheid tussen de motivering van de afwijzende beslissing en de bewijsmiddelen maakt de afwijzende beslissing van het gerechtshof onbegrijpelijk, aldus het middel.

Deze klacht is gegrond, maar levert onvoldoende reden op voor cassatie. Immers, ik besprak reeds dat ook zonder het gebruik van die verklaring er voldoende bewijs is voor de door het hof ten aanzien van de verdachte bewezenverklaarde strafbare feiten. De verdachte heeft derhalve niet voldoende in rechte te respecteren belang bij de vernietiging en eventuele nieuwe behandeling van zijn zaak.

27. De tweede deelklacht luidt dat het hof de politieverklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 6] en [betrokkene 3] in strijd met art. 6 EVRM tot het bewijs heeft gebezigd, aangezien de verdediging deze getuigen a charge niet heeft kunnen ondervragen.

28. Het hof heeft ten aanzien van (de betrouwbaarheid van de getuige en) het ondervragingsrecht het volgende overwogen:

29. Onlangs heeft de Hoge Raad zich in een (nieuw) overzichtsarrest (HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219) nader gebogen over de problematiek van het ondervragingsrecht van de verdediging in het licht van art. 6 EVRM. Hij overwoog daartoe – voor zover in dit kader relevant – als volgt:

De rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal houdende de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van een getuige, door de rechter ten laste van de verdachte voor het bewijs kan worden gebruikt, maar dat dit uitgangspunt slechts geldt voor zover het in art. 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces is gewaarborgd.

Met betrekking tot dit recht op een eerlijk proces ligt in de recente rechtspraak van het EHRM ter zake van het ondervragingsrecht de nadruk op de toetsing van de "overall fairness of the trial", mede aan de hand van een aantal door het EHRM geformuleerde, met elkaar samenhangende subvragen (zoals genoemd in de onder 3.3.2 weergegeven uitspraak in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland, §107). Daarbij is beslissend of het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen. Die uiteindelijke balans kan eerst achteraf worden opgemaakt.

Bij het betrekken van de rechtspraak van het EHRM bij de uitleg van de (nationale) regels inzake het oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen, dient evenwel in ogenschouw te worden genomen dat de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen dient te nemen omtrent het oproepen en het horen van getuigen.”

30. Bij de beoordeling of een beperking van het ondervragingsrecht niettegenstaande het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de niet ondervraagde getuige een schending van art. 6 EVRM oplevert, is het volgende beslissingsmodel (‘driestappenplan’) leidend:

(i) was er een goede reden voor het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting?;

(ii) vormt de verklaring van de niet ondervraagde het enige of beslissende bewijsmateriaal?; en, zo ja:

(iii) waren er voldoende compenserende factoren aanwezig, inclusief mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen?

De getuige [betrokkene 1]

31. De getuige [betrokkene 1] is in opdracht van de rechtbank door de rechter-commissaris en in aanwezigheid van de verdediging gehoord. Hoewel hij bij die gelegenheid is teruggekomen op zijn voor de verdachte belastende politieverklaringen, heeft het hof Yigits politieverklaringen, zonder hem ter terechtzitting te horen, tot het bewijs gebezigd. Het hof overwoog daartoe dat die verklaringen immers op essentiële punten steun vinden in andere bewijsmiddelen. Zo heeft de getuige [betrokkene 1] bij de politie verklaard dat hij het door de verdachte in gebruik zijnde telefoonnummer eindigend op * [0001] (zie o.a. bewijsmiddel 1 en 19) belde om verdovende middelen te verkrijgen (zie o.a. bewijsmiddel 2). Eén van de personen die de verdovende middelen bij hem afleverde heeft hij tijdens een fotoconfrontatie aangewezen op foto C2, waarop de verdachte stond afgebeeld (zie bewijsmiddel 16). Derhalve geeft ’s hofs oordeel, gezien het hiervoor geschetste juridische beslissingsmodel, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het ontoereikend gemotiveerd.

De getuige [betrokkene 3]

32. De rechter-commissaris heeft in opdracht van de rechtbank getracht de getuige [betrokkene 3] te horen. Aangezien zij uit Nederland zou zijn vertrokken, is dat niet gelukt. Het hof heeft geoordeeld dat hoewel daarmee tekort is gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdachte, hij die verklaring – terughoudend en behoedzaam – alsnog tot het bewijs zal bezigen. De verklaring van de getuige [betrokkene 3] (bewijsmiddel 12) houdt slechts in ‘s hofs vaststelling dat zij via de telefoon bij een jongen – die zij tijdens de fotoconfrontatie op foto C2 heeft herkend – regelmatig verdovende middelen heeft gekocht. Gezien de hiervoor weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen vindt die verklaring steun in diverse andere bewijsmiddelen. Zo volgt uit bewijsmiddel 16 dat foto C2 de verdachte betreft en (onder andere) uit bewijsmiddel 2 dat de verdachte telefonisch om verdovende middelen werd gevraagd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het ontoereikend gemotiveerd.

De getuige [betrokkene 6]

33. Ten aanzien van de getuige [betrokkene 6] overweegt het hof dat het ondervragingsrecht niet is geschonden aangezien zijn verklaring niet wordt gebezigd tot het bewijs. Het middel klaagt zoals gezegd terecht over de tegenstrijdigheid waarvan het bestreden arrest ter zake getuigt. Reden voor cassatie levert dat zoals gezegd niet op.

34. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, behoefde het hof niet uitdrukkelijk te toetsen of aan de verdachte een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijk ondervraging van de getuige. Deze maatstaf kan doorslaggevend zijn in die gevallen waarin voldoende steunbewijs ontbreekt. Zoals hiervoor is uiteengezet, is dat in deze zaak niet het geval.

35. Resumerend is de (deel)klacht met betrekking tot de verklaring van de getuige [betrokkene 6] gegrond, maar dat levert onvoldoende reden op voor cassatie. De overige in het tweede middel aangevoerde klachten slagen niet.

36. Het derde middel klaagt dat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, te weten dat er geen sprake is van stemherkenning van de verdachte, terwijl bovendien het gerechtshof aan zijn afwijkende beslissing feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd die het kennelijk mede redengevend acht voor de bewezenverklaring zonder dat hij met voldoende nauwkeurigheid de redengevende feiten en omstandigheden heeft aangeduid en verzuimd heeft het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend.

37. De verdediging heeft ter terechtzitting bij het hof het volgende aangevoerd:

“Dat cliënt de genoemde " [betrokkene 7]" is, wordt niet gebaseerd op een stemherkenning. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 11] hebben enkel gesteld dat zij in bepaalde telefoongesprekken één en dezelfde persoon horen die zij de naam " [betrokkene 7]" hebben gegeven maar hebben uitdrukkelijk nergens verklaard dat de stem van " [betrokkene 7]" overeenkomt met de stem van cliënt.

Verder is van belang vast te stellen dat ook anderszins in de bedoelde telefoongesprekken nergens zodanig identificerende gegevens worden gegeven dat het niet anders kan dan dat bedoelde " [betrokkene 7]" en cliënt dezelfde persoon is. Dat wellicht op enig moment in een tapgesprek de naam [verdachte] valt maakt ook niet dat daarmee vaststaat dat het cliënt is; immers het is een feit van algemene bekendheid dat heel veel personen van Arabische origine [verdachte] heten. Daarbij zegt hier een onbekende tegen [betrokkene 8] dat hij, de onbekende dus, "bij de Arabier, [verdachte] " is (tapdossier blz. 46, sessienummer 2416) hetgeen derhalve niet de stelling kan ondersteunen dat de gebruiker van die werktelefoon [verdachte] genaamd is. De bevindingen op basis van de getapte gesprekken leiden dan ook niet tot de conclusie - en zeker niet dwingend - dat cliënt de genoemde [betrokkene 7] is.

De politie komt evenwel tot de conclusie dat cliënt en de bewuste spreker één en dezelfde zijn op basis van de veronderstelling dat twee personen in een telefoongesprek afspreken, men ter plaatste gaat en daar cliënt ziet.

Dat cliënt dan eerder één van de twee gesprekspartners is geweest is een aanname, maar is feitelijk niet vastgesteld. Immers in een geoliede machine waarin iedereen zegt dat hij [betrokkene 8] heet, [betrokkene 8] dus in feite meerdere personen is, kan degene aan de telefoon in die modus operandi net doen alsof hij komt, terwijl in werkelijkheid een ander komt. Een dergelijk scenario is minst genomen even verdedigbaar.

Maar bovendien hebben de personen die tijdens de observatie contact met cliënt hebben gehad niet verklaard dat zij daarvoor juist cliënt aan de telefoon hebben gehad, en is de betreffende telefoon met het nummer eindigend op [0001] (06- [0001] ) ook niet onder cliënt aangetroffen; niet op dat moment maar ook niet eerder of later. En verder is evenmin vastgesteld dat de persoon waarmee cliënt contact maakt de gebruiker is van het nummer waarmee gebeld is naar de zogenaamde werktelefoon, en is ook niet vastgesteld dat de betreffende persoon de voornaam [betrokkene 9] dan wel [betrokkene 11] (bewijsmiddelen 2 en 3) heeft, terwijl ten aanzien van de observatie bij de Lidl niet is vastgesteld dat cliënt aldaar contact met iemand heeft, laat staan met bedoelde [betrokkene 11] .

En als laatste is ook niet vastgesteld dat er bij die ontmoetingen sprake is geweest van de verkoop van drugs. Slechts in één geval wordt vermoed dat er wat is overgegeven maar dat er wat is overgegeven is niet vastgesteld en, al zou dat wel voldoende blijken, is niet gebleken wat er is overgegeven, terwijl die vermeende kopers na de vermeende koop ook niet zijn bevraagd over hetgeen zich daarvoor heeft voorgedaan en kennelijk zijn zij ook niet gefouilleerd in het kader van de Opiumwet: dat zij derhalve door cliënt in het bezit zijn gesteld van drugs dan wel dat zij überhaupt in het bezit zijn geweest van drugs kan dan ook op geen enkele wijze worden vastgesteld.

Op grond hiervan kan niet worden vastgesteld dat de persoon die de verbalisanten op 19 september 2013 tweemaal op een snorfiets zien rijden de persoon is die over de tap komt en bovendien kan niet worden vastgesteld dat de contacten die hebben plaatsgevonden druggerelateerd zijn. Dat cliënt aldus tweemaal in beeld komt als de politie de ene keer een Albert Heijn observeert en de andere keer een Lidl, supermarkten die in elkaars nabijheid liggen, kan opmerkelijk lijken maar levert niet het dwingende bewijs dat cliënt iets met drugstransacties van doen heeft.

De conclusie dat de in het dossier genoemde gesprekken aan cliënt kunnen worden toebedeeld is derhalve speculatief en kan derhalve niet voor het bewijs dienen. (…)”

38. Onder de kop ‘betrouwbaarheid stemherkenning’ heeft het hof omtrent dit standpunt van de verdediging als volgt overwogen:

“Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de stemherkenningen die zijn gedaan door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 11] . Deze zijn gedaan op basis van het door hen beluisteren van vele tapgesprekken in het onderzoek waarmee zij zich gedurende drie maanden hebben beziggehouden. Beide verbalisanten zijn bij de rechter-commissaris uitvoerig bevraagd over de stemherkenningen van de verdachte en de wijze waarop die herkenning tot stand is gekomen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft tegenover de rechter-commissaris verklaard dat het hem om een 100% herkenning ging. Ook verbalisant [verbalisant 11] heeft tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris verklaard dat het wat hem betreft een 100% herkenning was of niet. Hij lette bij de herkenning op dingen als klank, intonatie, volume, taalgebruik en bepaalde lachjes. Het hof is van oordeel, dat mede gelet op de duur van het onderzoek in combinatie met de wijze waarop de herkenningen tot stand zijn gekomen, de verbalisanten tot de slotsom hebben kunnen komen dat zij de stem van de verdachte op de betreffende tapgesprekken, waaronder op het telefoonnummer eindigend op * [0001] , herkenden.

Het hof is van oordeel dat de stemherkenning wordt ondersteund door observaties uit het dossier. Zo vinden op 19 september 2013 een tweetal observaties plaats. Het nummer eindigend op * [0001] wordt vanaf 4 september 2013 afwisselend door " [betrokkene 8] " en " [betrokkene 7] " gebruikt. De verbalisanten hebben deze personen aan hun stemmen herkend. Op 19 september 2013 wordt tweemaal dezelfde persoon op dezelfde snorfiets gezien. Deze persoon is blijkens afgeluisterde telefoongesprekken op het nummer * [0001] de persoon die hoort bij de stem van [betrokkene 7] . [betrokkene 7] rijdt tweemaal naar via de telefoon afgesproken plaatsen toe, eerst naar Albert Heijn op de Sarphatistraat en later op de dag naar Lidl op de Hemonylaan. Op de Hemonylaan wordt [betrokkene 7] staande gehouden teneinde zijn identiteit vast te stellen. [betrokkene 7] blijkt de verdachte te zijn.

De stemherkenning wordt ook ondersteund door hetgeen door de getuige [betrokkene 12] is verklaard. De getuige [betrokkene 12] heeft namelijk verklaard dat hij contact had met het telefoonnummer eindigend op * [0001] . Hij kende de jongen die hij belde een paar jaar. Volgens [betrokkene 12] heette hij [betrokkene 14] . [betrokkene 12] bestelde dan wit of bruin poeder. Bruin is heroïne en wit is cocaïne. De getuige wordt een drietal fotomappen getoond en bij het zien van de fotomap C heeft de getuige verklaard dat hij de persoon die is afgebeeld op de afbeelding C2 herkent. Dat zou de [betrokkene 14] zijn die hij bedoelt. Op foto C2 is volgens het proces-verbaal van bevindingen de verdachte afgebeeld.”

39. Het hof heeft hiermee zijn afwijking van het standpunt van de verdediging uitgebreid en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het middel klaagt dat het hof aan dit oordeel overwegingen ten grondslag heeft gelegd die niet uit de daarop gebaseerde bewijsmiddelen kunnen volgen, kan die klacht niet slagen op de gronden die ik hiervoor onder de kop ‘stemherkenning’ inzake het eerste middel besprak.

40. Het derde middel faalt.

41. Het vierde middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv heeft verzuimd de redenen op te geven die hebben geleid tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf voor de verdachte, althans dat hij dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

42. Onder de kop ‘strafmaat’ heeft de verdediging het volgende aangevoerd:

“Bij bepaling van de strafmaat verzoek ik u - indien u tot een bewezenverklaring komt - rekening te houden met het aandeel van cliënt in de bewezen verklaarde feiten. Uit het dossier komt het beeld naar voren dat degene waarvoor men cliënt houdt in opdracht van één of meer anderen dealt. Het onderzoeksteam heeft de indruk dat de persoon waarvoor men cliënt houdt hand- en spandiensten voor anderen verricht, en dat hij wordt aangestuurd. Hieruit volgt dat zijn rol in het geheel een ondergeschikte is.

Er is eerder over cliënt een psychiatrische rapportage opgesteld, die weliswaar van 2011 dateert maar waarvan kan worden gesteld dat de meeste van die conclusies ook thans nog onverkort gelden. Er is bij cliënt sprake van zwakbegaafdheid, van een beperkt vermogen om de consequenties van zijn handelen te overzien, van een gestoorde impulsregulatie, en van een gedragsstoornis, ook uit de opgestelde reclasseringsrapportage blijkt dat er sprake is van een kwetsbare en beïnvloedbare jongen. Het beeld dat uit de rapportages naar voren komt past bij de ondergeschikte rol die hij bij een bewezen verklaring geacht kan worden te hebben gehad.

Volgens uw oriëntatiepunten is het uitgangspunt bij het gedurende drie maanden dealen van harddrugs een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Dat kan worden verhoogd gelet op het samenwerkingsverband en de criminele organisatie, uiteraard indien u tot een bewezenverklaring hiervan komt.

Cliënt heeft 11,5 maand in voorlopige hechtenis doorgebracht en die voorlopige hechtenis is door Uw Hof met ingang 1 juli 2015 geschorst. Cliënt is de opgelegde voorwaarden nagekomen en is sindsdien ook niet meer met politie en/of justitie in aanraking gekomen.

Indien U tot een bewezenverklaring komt verzoek ik U een gevangenisstraf op te leggen gelijk aan het voorarrest en het daarbij te houden. Ik meen een hogere straf, ook al zou het hogere in voorwaardelijke vorm aan cliënt worden opgelegd, buitenproportioneel zijn.

Voor zover u meent dat een gevangenisstraf boven de reeds ondergane voorlopige hechtenis proportioneel is verzoek ik u dat in voorwaardelijke vorm op te leggen en daaraan het verplichte reclasseringscontact te koppelen, maar niet het elektronisch toezicht, nu cliënt in het kader van de door U bevolen schorsing reeds elektronisch toezicht heeft, en tijdens de eerdere schorsing van de voorlopige hechtenis door de Rechtbank vanaf 2 januari 2015 tot 31 maart 2015, derhalve bijna drie maanden.

Voorts meen ik dat er gelet op het verwijt dat cliënt kan worden gemaakt geen ruimte is om daarnaast tot het opleggen van trainingen van - in totaal- 150 uur over te gaan, nu dat gelijk staat aan een gevangenisstraf voor de duur van 2,5 maand.

Mocht U tot één meer tenuitvoerleggingen komen dan verzoek ik U die om te zetten in een werkstraf.”

43. Onder de kop ‘oplegging straf’ overweegt het hof het volgende:

“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft samen met anderen cocaïne verhandeld en de verdachte heeft verdovende middelen voorhanden gehad. Het gebruik van cocaïne is niet alleen schadelijk voor de volksgezondheid, maar de handel hierin brengt ook overlast en kosten voor de maatschappij met zich mee, nu de gebruikers hiervan vaak strafbare feiten plegen om in de kosten voor aanschaf te voorzien. Verder leidt de handel in verdovende middelen veelal tot andere misdrijven.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 4 november 2015 is de verdachte eerder wegens soortgelijke strafbare feiten onherroepelijk veroordeeld. Het hof heeft daarnaast acht geslagen op het reclasseringsrapport van 20 februari 2014.

Nu het hof tot een vrijspraak is gekomen van feit 3, ziet het hof reden om af te wijken van de door de advocaat-generaal geëiste straf. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

(…)”

44. Ten aanzien van de strafoplegging wordt in cassatie slechts getoetst of de feiten en omstandigheden die de rechter in zijn strafmotivering in ogenschouw heeft genomen, de opgelegde straf en/of maatregel kunnen verklaren. Het is vaste rechtspraak dat de Hoge Raad zich daarbij terughoudend opstelt. In het onderhavige geval heeft het hof zich, gezien zijn overweging inzake de strafoplegging, rekenschap gegeven van hetgeen de verdediging in dat kader heeft aangedragen en voorts de andere in art. 359 Sv genoemde factoren tot uitdrukking gebracht. ’s Hofs oordeel hieromtrent voldoet derhalve aan de daaraan gestelde eisen en is begrijpelijk gemotiveerd.

45. Het vierde middel faalt.

46. Het vijfde en zesde middel klagen over het oordeel van het hof dat de voorwerpen als in het arrest voornoemd vatbaar zijn voor respectievelijk onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring.

47. De procedurele gang van zaken is als volgt. Het – in eerste aanleg voorgedragen – requisitoir van de officier van justitie meldt, voor zover in dit kader relevant, over de inbeslaggenomen goederen het volgende:

“(…) Bovendien zijn bij [verdachte] meerdere mobiele telefoons aangetroffen en inbeslaggenomen met heel veel contacten die later ook klant zijn middels de * [0001] en druggerelateerde gesprekken. (…)”

En:

“Het inbeslaggenomen goed onder nummer 12 dient te worden onttrokken aan het verkeer, de inbeslaggenomen telefoon dient te worden verbeurdverklaard, de inbeslaggenomen sleutel dient te worden onttrokken aan het verkeer net als nummer 15 op de beslaglijst, en de inbeslaggenomen goederen onder de nummers 16 en 17 dienen te worden verbeurdverklaard.”

48. In het vonnis van de rechtbank wordt met betrekking tot het beslag, voor zover in dit kader relevant, als volgt beslist:

“Onder verdachte zijn de volgende voorwerpen in beslag genomen:

1. Horloge (4662331)

2. Horloge (4662330)

3. Horloge (4662334)

4. Diamant (4662290)

5. Armband (4662308)

6. Zaktelefoon (466229)

7. Zaktelefoon (4662977)

8. Zaktelefoon (4662318)

9. Zaktelefoon (4662310)

10. Zaktelefoon (4662316)

11. Zaktelefoon (4662287)

12. Papier (4662285)

13. Zaktelefoon (4662303)

14. Sleutel Volkswagen (4662987)

15. Papier (4662276)

16. Geld (4736613)

17. Geld (4662171)

Verbeurd verklaring

De inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, te weten de nummers 6 tot en met 11 die aan verdachte toebehoren, dienen te worden verbeurd verklaard en zijn daarvoor vatbaar, aangezien met behulp van die voorwerpen het onder feit 1 en feit 3 bewezen geachte is begaan.

Voorts dienen ook de inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, te weten de nummers 16 en 17 die aan verdachte toebehoren, te worden verbeurd verklaard en zijn daarvoor vatbaar, aangezien die voorwerpen door middel van het onder feit 1 en feit 3 bewezen geachte zijn verkregen.

Onttrekking aan het verkeer

De inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, te weten de nummers 12, 13 en 15 dienen onttrokken te worden aan het verkeer en zijn daarvoor vatbaar, aangezien met behulp van deze voorwerpen het onder feit 1 en feit 3 bewezen geachte is begaan.”

49. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof ten aanzien van het beslag “conform vonnis RB” beslist.

50. Het hof heeft onder de kop ‘oplegging straf’ het volgende overwogen:

“Het in de zaak met parketnummer 13-738106-13 onder 1 en in de zaak met parketnummer 13-741258-14 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan of voorbereid met behulp van de hierna te noemen in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen. Zij behoren de verdachte toe. Zij zullen daarom worden verbeurd verklaard.

Het in de zaak met parketnummer 13-738106-13 onder 1 en in de zaak met parketnummer 13-741258-14 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan met behulp van de hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en/of de wet.”

51. Onder de kop ‘beslissing’ oordeelt het hof als volgt (vetgedrukt in het origineel):

“Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: - zaktelefoon (466229); - zaktelefoon (4662977); - zaktelefoon (4662318); - zaktelefoon (4662310); - zaktelefoon (4662316); - zaktelefoon (4662287); - geld (4736613); - geld (4662171).

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- papier (4662285);

- zaktelefoon (4662303);

- papier (4662276).”

52. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte de onttrekking aan het verkeer van de voornoemde voorwerpen heeft bevolen. Ingevolge art. 36c Sr is voor de toepassing van de maatregel van onttrekking aan het verkeer een noodzakelijke voorwaarde dat het desbetreffende voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Daaruit volgt dat het bij onttrekking moet gaan om een voorwerp waarvan de aard relevant is in die zin dat het ongecontroleerde bezit, al dan niet in samenhang met het redelijkerwijze te verwachten gebruik daarvan, juist in verband met die aard in strijd is met de wet of het algemeen belang.

53. Het hof heeft omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen vastgesteld dat met behulp daarvan de strafbare feiten zijn gepleegd en overwogen dat in zoverre het algemeen belang en/of de wet is geschonden. Met de enkele bijdrage (“hulp”) van deze voorwerpen aan het begaan van de strafbare feiten is echter niet gezegd dat die voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang. Het oordeel van het hof dat de genoemde voorwerpen vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer op grond van art. 36c Sr geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de genoemde voorwerpen zouden moeten worden onttrokken aan het verkeer. Van die voorwerpen kan, bij normaal gebruik, niet gezegd worden dat hun aard zodanig is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.

54. Het vijfde middel is terecht voorgesteld. Om redenen van doelmatigheid geef ik uw Raad in overweging om te volstaan met het vernietigen van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de genoemde voorwerpen.

55. Het zesde middel klaagt over het oordeel van het hof dat de voorwerpen als in het arrest genoemd vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. “Dat (al) de in beslag genomen telefoons in verband stonden met de strafbare feiten volgt niet uit het arrest noch de aanvulling daarop”, aldus de steller van het middel.

56. De verbeurdverklaring kan worden uitgesproken indien (1) een welomschreven relatie bestaat tussen het voorwerp en het delict waarvoor de verdachte is veroordeeld, en (2) (als regel waarop uitzonderingen mogelijk zijn) het voorwerp de verdachte toebehoort. Ook een voorwerp dat de verdachte geheel of ten dele te eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen, is vatbaar voor verbeurdverklaring, aldus vloeit voort uit art. 33a Sr. De vatbaarheid van goederen voor verbeurdverklaring hoeft voorts niet te blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen; het is echter wel noodzakelijk dat het oordeel hieromtrent berust op gegevens die uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.

57. De onderwerpelijke verbeurdverklaring ziet onder meer op de zes onder de verdachte inbeslaggenomen telefoons. Deze telefoons bevatten de drugsgerelateerde contacten van de verdachte, aldus heeft de officier van justitie te kennen gegeven. Het hof heeft overwogen dat de strafbare feiten zijn begaan met behulp van deze voorwerpen.

58. Zoals gezegd houdt de klacht blijkens de toelichting op het middel in dat niet uit het arrest noch uit de aanvulling daarop volgt dat de telefoons in verband stonden met de strafbare feiten. Daarmee stelt het middel een eis die het recht niet kent. Om die reden faalt het middel.

59. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

60. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het betreft ‘s hofs beslissing met betrekking tot de onttrekking aan het verkeer van voornoemde inbeslaggenomen voorwerpen. Voor het overige kan het beroep worden verworpen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG