ECLI:NL:PHR:2017:112, Parket bij de Hoge Raad, 10-02-2017, 16/02131

1. De feiten

Aan rov. 3.1 van het arrest van het hof van 22 december 2015 ontleen ik de volgende feiten.

De [A]-groep heeft activiteiten ontplooid op het gebied van de grafische industrie. Grootaandeelhouders van de [A]-groep zijn Riva N.V. en [C] B.V. Bestuurder en aandeelhouder van [C] B.V. is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die tevens president-commissaris was van de [A]-groep. [betrokkene 1] is daarnaast bestuurder en enig aandeelhouder van Drieakker, welke vennootschap een minderheidsbelang heeft in de [A]-groep. De [A]-groep werd gefinancierd door de bank die tot zekerheid van de terugbetaling van het door haar verstrekte krediet pand- en hypotheekrechten had verkregen op vermogensbestanddelen van de [A]-groep.

Vanaf september 2009 bevond de [A]-groep zich in financieel zwaar weer en sinds het najaar van 2009 stond de [A]-groep onder toezicht van de afdeling bijzonder beheer van de bank. Eind 2009/begin 2010 heeft Krüger & Partners (hierna: Krüger) onderzoek gedaan naar de financiële positie van de [A]-groep. Vervolgens is een reorganisatie ingezet, in het kader waarvan medio/eind februari 2010 negen groepsvennootschappen op eigen verzoek zijn gefailleerd en eind februari/begin maart 2010 het bestaande management is vervangen door een interim-bestuur.

Bij brieven van 27 mei 2010 heeft de [A]-groep haar belangrijkste crediteuren aangeschreven met het verzoek om uitstel van betaling tot 1 januari 2011. In de brief aan de belastingdienst is daarbij toegezegd dat lopende verplichtingen zullen worden nagekomen en dat tot zekerheid (vorderingen op) debiteuren in pand zullen worden gegeven. De brief is op 10 juni 2010 door de belastingdienst voor akkoord ondertekend geretourneerd. Het pensioenfonds (hierna: PGB) heeft niet zonder meer met een (verder) uitstel van betaling ingestemd. Bij e-mail van 9 juli 2010 heeft het om een bankgarantie gevraagd en om een beoordeling van de financiële situatie van de [A]-groep door KPMG. KPMG heeft het concept businessplan van het interim-bestuur geanalyseerd en haar bevindingen neergelegd in een concept-rapport dat op 21 juli 2010 naar PGB is gestuurd.

Op 29 juli 2010 heeft een bespreking plaatsgehad tussen de [A]-groep en de bank waarbij ook [betrokkene 1] aanwezig was. Bij die gelegenheid heeft [betrokkene 1] zich namens Drieakker verbonden om een bankgarantie te stellen voor de vordering van PGB tot maximaal € 500.000,-. De [A]-groep heeft zich daartegenover verbonden om een contragarantie te stellen en de bank heeft zich voor de nakoming door de [A]-groep onder de contragarantie borg gesteld jegens Drieakker tot maximaal de overwaarde van de door de [A]-groep aan haar verstrekte zekerheden, en met dien verstande dat de bank de na betaling aan Drieakker ontstane regresvordering op de [A]-groep op de overwaarde mag verhalen (hierna: het overwaarde-arrangement).

[B] heeft op 10 augustus 2010 in opdracht van Drieakker aan PGB een bankgarantie verstrekt tot maximaal € 500.000,-. Op 6 september 2010 heeft de [A]-groep aan Drieakker een contragarantie verstrekt en op 20 september 2010 hebben de [A]-groep, Drieakker en de bank hun afspraken over het overwaarde-arrangement schriftelijk vastgelegd.

Eind september 2010 heeft de bank voor de loonbetalingen over die maand geen nieuwe overstanden toegelaten omdat de beoogde desinvesteringen – in het bijzonder de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten – niet van de grond kwamen, de schuld aan de belastingdienst aanzienlijk was opgelopen en de directie van de [A]-groep liet weten geen nieuw uitstel van betaling bij de belastingdienst te kunnen bewerkstelligen. Begin oktober 2010 heeft de [A]-groep surseance van betaling aangevraagd en op 5 december 2010 is haar faillissement uitgesproken.

[B] heeft een bedrag van € 500.000,- aan PGB betaald en heeft dat bedrag op Drieakker verhaald. Drieakker heeft op haar beurt – omdat de [A]-groep niet kon betalen – de bank aangesproken tot betaling onder het overwaarde-arrangement. Bij brieven aan Drieakker en de bank van 9 april en 25 september 2013 heeft de curator verklaringen uitgebracht tot vernietiging van het overwaarde-arrangement op grond van art. 42 Fw. Verder heeft de curator geschreven dat de bank door het overwaarde-arrangement een vordering op de [A]-groep heeft overgenomen en dat dit wegens het ontbreken van goede trouw ongeoorloofd was (art. 54 Fw). De curator heeft aanspraak gemaakt op afdracht door de bank van de na uitwinning van haar zekerheden gerealiseerde overwaarde. De bank heeft daaraan geen gehoor gegeven.

2. Het procesverloop

De curator heeft, bij dagvaardingen van 22 oktober 2013, Drieakker en de bank gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De curator heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende gevorderd:

primair, ten aanzien van de bank en Drieakker, voor recht te verklaren dat de curator de in zijn brieven van 9 april 2013 en 25 september 2013 genoemde rechtshandelingen rechtsgeldig heeft vernietigd,

subsidiair, ten aanzien van de bank, voor recht te verklaren dat de bank op grond van art. 54 Fw niet gerechtigd is zich te verhalen op het surplus, en

primair en subsidiair de bank te veroordelen tot betaling van € 500.000,--.

De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 17 september 2014 afgewezen. De op art. 42 Fw gestoelde vordering is afgewezen, omdat wat de [A]-groep en Drieakker betreft volgens de rechtbank niet is voldaan aan het in art. 42 Fw gestelde vereiste van wetenschap van benadeling van de schuldeisers.

Bij arrest van 22 december 2015 heeft het hof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog in dit arrest, voor zover van belang in cassatie, het volgende:

“3.3 Niet is in geschil dat het overwaarde-arrangement - althans hetgeen daartoe op 29 juli 2010 mondeling is afgesproken - een onverplicht verrichte rechtshandeling is anders dan om niet, althans wat [A]-groep en Drieakker betreft. Het hof dient tot uitgangspunt - in navolging van de rechtbank - dat 29 juli 2010 de peildatum is voor de vereiste wetenschap van benadeling bij [A]-groep en Drieakker en het ontbreken van goede trouw bij de bank en voorts dat op de voet van artikel 43 lid 1 aanhef en onder 5 sub c. Fw wetenschap van benadeling wordt vermoed aan beide zijden te hebben bestaan, omdat [A]-groep binnen een jaar na het aangaan van het overwaarde-arrangement failliet is gegaan en omdat [betrokkene 1] commissaris was van [A]-groep en tegelijkertijd voor ten minste de helft van het kapitaal deelneemt in Drieakker.

Partijen hebben wel nog getwist over de vraag - en door de rechtbank is in het midden gelaten - of het overwaarde-arrangement tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, in aanmerking nemende dat de schuldeisers door het overwaarde-arrangement in hun verhaalsrechten worden gekort; een rechtsgeldige vernietiging van het arrangement brengt mee dat de gehele overwaarde ten goede komt van de gezamenlijke schuldeisers, terwijl met in stand lating ervan de overwaarde tot een bedrag van € 500.000,- alleen ten goede komt van Drieakker.

Daarmee ligt - waar het de primaire vordering van de curator aangaat - nog ter beoordeling voor of aan het vereiste van wetenschap van benadeling is voldaan. De curator is met zijn grieven opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat dit wat [A]-groep en Drieakker betreft niet het geval is. Het hof oordeelt als volgt.

Drieakker en de bank hebben tegen het vermoeden van wetenschap van benadeling ingebracht, kort samengevat en in de kern, dat [A]-groep midden in een reorganisatie-traject zat onder leiding van een interim-bestuur en dat de prognoses en het businessplan van het bestuur en het concept-rapport van KPMG erop wezen dat de resultaten na de in de branche gebruikelijke zomerdip zouden aantrekken en [A]-groep er bovenop zou komen, in dier voege dat de dreiging van een faillissement kon worden afgewend. Het overwaarde-arrangement was dan ook enkel een overbruggingsmaatregel om de reorganisatie een kans te geven, met in het achterhoofd dat als we eind augustus haalden, we ook het eind van het jaar zouden halen, aldus Drieakker.

Volgens de curator gaat dit alles niet op, kort gezegd, omdat [A]-groep over juni 2010 alweer een melding betalingsonmacht aan de belastingdienst had moeten doen en mitsdien de gehele belastingschuld alsnog in zijn geheel opeisbaar was geworden, mede omdat [A]-groep de toezegging om zekerheid te stellen voor de belastingschuld niet was nagekomen. Bovendien, aldus de curator, waren eerdere prognoses steeds onhaalbaar gebleken en voorzagen de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld.

Aan de curator kan worden toegegeven dat dit omstandigheden zijn die op zichzelf kunnen wijzen op een naderend faillissement. In de gegeven omstandigheden echter hoefden [A]-groep en Drieakker daaruit redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was. Redengevend voor dat oordeel is dat [A]-groep bezig was met een reorganisatie met steun van de bank, bestaande in een continueren van de kredietrelatie en het toestaan van overstanden voor de meest noodzakelijke betalingen. Voorts houdt het KPMG-rapport over de verdere voortgang van de reorganisatie in - zo heeft Drieakker onweersproken gesteld - dat (i) die op schema ligt, (ii) de voorgenomen kostenbesparingen realistisch zijn, en (iii) tijdige doorvoering van de reorganisatie mogelijk lijkt, terwijl PGB kennelijk aan dat rapport de gevolgtrekking heeft verbonden dat met een bankgarantie van € 500.000,- haar vordering van ruim € 2.2 miljoen voorlopig voldoende was veiliggesteld. Bij dat oordeel wegen verder mee de korte tijd waarin een en ander zich achtereenvolgens heeft voorgedaan, zoals het akkoord van een aantal belangrijke crediteuren met een uitstel van betaling tot 1 januari 2011, de presentatie van het concept businessplan van het interim-bestuur en voltooiing van het concept-rapport van KPMG. Kortom, de positie en verwachtingen ten aanzien van [A]-groep waren op 29 juli 2010 nog volop in beweging en vormden alles bij elkaar voldoende grond voor de verwachting dat de reorganisatie een reële kans van slagen had en dat het faillissement kon worden afgewend. Daar komt nog bij dat op 29 juli 2010 - zo is niet in geschil - onzeker was of er een overwaarde was van € 500.000,- terwijl Drieakker zich desondanks voor dat bedrag garant heeft gesteld en dus kennelijk daadwerkelijk op de goede afloop heeft vertrouwd.

Het voorgaande wordt niet anders als met de curator ervan wordt uitgegaan dat de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet voorzagen in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld. Daar staat namelijk tegenover - zo is gesteld en niet betwist - dat de ervaring had geleerd dat voor de betrokken branche de zomer traditioneel een lastige periode is en dat vanaf augustus de liquiditeitspositie pleegt te verbeteren door aantrekkende omzet in het najaar. Verder was [A]-groep weliswaar in verzuim jegens de fiscus, maar zij voldeed - zo is onweersproken gesteld - aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor het soepeler invorderingsbeleid onder het destijds nog van kracht zijnde besluit Tijdelijke versoepeling van het invorderingsbeleid ten aanzien van ondernemers van 28 mei 2009, CPP2009/966M, Stort. Nr. 96. Tot slot weegt mee dat de reorganisatieplannen (mede) voorzagen in het aantrekken van nieuwe investeerders en in verkoop van bedrijfsonderdelen en dat er concrete onderhandelingen gaande waren met betrekking tot de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten.

In het licht van dit alles kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat op 29 juli 2010 de reorganisatie van [A]-groep gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was, althans dat dit op 29 juli 2010 bij [A]-groep en Drieakker bekend was of had behoren te zijn. Daarbij komt dat blijkens de daarvan in het geding gebrachte verslagen, de curator in zijn interviews eind 2011, met onder anderen [betrokkene 1], nog heeft laten doorschemeren dat in zijn (de curators) visie [betrokkene 1] te goeder trouw was ten aanzien van de financiële positie van [A]-groep en dat hetzelfde gold voor de interim-bestuurders. Voor de curator was dus zelfs met de wetenschap van eind 2011 niet evident dat een faillissement op 29 juli 2010 onafwendbaar was. Dat het faillissement omvangrijk en complex was, wil het hof wel geloven, maar verklaart niet zonder meer waarom Drieakker en [A] op 29 juli 2010 beter hadden moeten weten; te minder waar gesteld is noch gebleken dat na de interviews nieuwe feiten boven water zijn gekomen waarmee de curator ten tijde van de curatorinterviews niet bekend was of had behoren te zijn.

Het hof concludeert dat aan het vereiste van wetenschap van benadeling bij [A]-groep en Drieakker niet is voldaan, zodat het overwaarde-arrangement niet op de voet van artikel 42 Fw vernietigbaar is en de daarop gebaseerde vordering van de curator dus niet toewijsbaar is. Bij die stand van zaken kan - voor zover al relevant - de wetenschap van de bank in het midden blijven, althans waar het de op artikel 42 Fw gebaseerde vordering betreft.

De wetenschap van de bank kan niet onbeslist blijven omdat voor het slagen van de op artikel 54 Fw gebaseerde subsidiaire vordering is vereist dat de bank bij het aangaan van het overwaarde-arrangement niet te goeder trouw heeft gehandeld, hetgeen in het kader van deze procedure wordt uitgelegd als het op 29 juli 2010 wetenschap hebben van benadeling van de schuldeisers. Nu er evenwel geen aanwijzingen zijn dat de bank toen meer wist of had behoren te weten over de financiële positie van [A]-groep dan [A]-groep zelf en/of [betrokkene 1], kan worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen hiervoor in de rov. 3.8 tot en met 3.10 is overwogen, met conclusie dat ook waar het de bank aangaat geen sprake was van de vereiste wetenschap en de op artikel 54 Fw gebaseerde vordering van de curator tegen de bank evenmin toewijsbaar is.

Het voorgaande kan de afwijzing van de vorderingen van de curator zelfstandig dragen. Daarom geheel ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Drieakker heeft zich nog verweerd met een beroep op rechtsverwerking en heeft daartoe een beroep gedaan op de hiervoor aangehaalde curatorinterviews. Uit de verslagen van de interviews met [betrokkene 1] en oud-bestuurder [betrokkene 2] volgt dat de curator toen eigener beweging en zonder voorbehoud heeft laten weten dat [betrokkene 1] zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uitzag. In aanmerking nemende bovendien dat dit de eindgesprekken waren van de curator met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat de curator nadien bijna anderhalf jaar heeft laten verstrijken alvorens hij bij brief van 23 april 2013 alsnog zijn vernietigingsverklaringen heeft uitgebracht, mocht [betrokkene 1] gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de geldigheid van het overwaarde- arrangement niet meer ter discussie zou komen te staan. Dat de curator met bedoelde uitlatingen enkel het oog heeft gehad op het feit dat er een overwaarde was - en niet op de rechtsgeldigheid van het overwaarde-arrangement - kan de curator niet baten, omdat die beperkte uitleg niet uit de uitlatingen van de curator volgt. In de context van de gesprekken, en de rol van de curator daarin, had het op de weg van de curator gelegen dienaangaande een voorbehoud te maken; temeer in het licht van de eigen stelling van de curator dat hij ten tijde van de interviews, een jaar na de faillietverklaring van [A]-groep, over de geldigheid van het arrangement nog geen oordeel had kunnen vellen.

Het hof concludeert dat de vordering van de curator niet toewijsbaar is. De afwijzende beslissing van de rechtbank blijft derhalve in hoger beroep in stand. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.”

Bij dagvaardingen van 22 maart 2016, en dus tijdig, heeft de curator cassatieberoep ingesteld. Drieakker en de bank hebben – gezamenlijk – geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben tot slot gere- en gedupliceerd.

3. De bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit de onderdelen I-III (en een restklacht zonder zelfstandig belang).

Onderdeel I, bestaande uit de onderdelen IA en IB, gaat over het oordeel van het hof dat niet voldaan is aan het vereiste van wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw, zodat het overwaarde-arrangement niet op de voet van art. 42 Fw vernietigbaar is (zie de rechtsoverwegingen 3.8-3.11 van het hofarrest). Onderdeel I betreft dus het oordeel van het hof over de primaire vordering van de curator.

Onderdeel II, bestaande uit de onderdelen IIA en IIB, bestrijdt het oordeel van het hof dat de op art. 54 Fw gebaseerde subsidiaire vordering van de curator niet toewijsbaar is (zie rov. 3.12 van het hofarrest).

Onderdeel III gaat over het oordeel van het hof dat het beroep van Drieakker op rechtsverwerking slaagt (zie rov. 3.13 van het hofarrest).

Waar gaat het in deze zaak om?

In deze zaak staat centraal het overwaarde-arrangement dat de [A]-groep, Drieakker en de bank enkele maanden vóór het faillissement van de [A]-groep zijn aangegaan. De curator heeft dit arrangement buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op faillissementspauliana (art. 42 Fw).

Een overwaarde-arrangement is – (heel) kort gezegd – een constructie waarbij de ene kredietverlener kan profiteren van mogelijke overwaarde bij de uitwinning van zekerheden van de andere kredietverlener. Vaak gaat het om een wederzijds profiteren, maar dat is – zoals de onderhavige zaak laat zien – niet noodzakelijk.

Uit de arresten van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 volgt dat een overwaarde-arrangement onder voorwaarden faillissementsbestendig kan zijn. In de onderhavige zaak staat dat dan ook niet ter discussie. Het gaat hier om de vraag of het overwaarde-arrangement bloot staat aan vernietiging wegens faillissementspauliana.

In de onderhavige zaak hield het overwaarde-arrangement het volgende in. Tot (gedeeltelijke) zekerheid van voldoening van de schuld van de [A]-groep aan PGB heeft Drieakker een bankgarantie doen stellen ter grootte van € 500.000,--. De [A]-groep heeft jegens Drieakker een contragarantie verleend. Voor de nakoming van die verplichting van de [A]-groep heeft de bank zich jegens Drieakker borg gesteld tot maximaal de overwaarde van de door de [A]-groep aan de bank verstrekte zekerheden. Daarbij is afgesproken dat de bank haar regresvordering op de [A]-groep op de overwaarde mag verhalen.

Na het faillissement van de [A]-groep heeft PGB de in opdracht van Drieakker gestelde bankgarantie ingeroepen. Het bedrag van € 500.000,-- is ten laste van Drieakker gekomen. Drieakker heeft de bank aangesproken uit hoofde van de borgtocht. De bank heeft haar zekerheden te gelde gemaakt. Er resteerde een overwaarde van meer dan € 500.000,. Omdat zowel Drieakker als de curator aanspraak maken op dit bedrag, heeft de bank betaling opgeschort op de voet van art. 6:37 BW.

Voor vernietiging van een handeling op grond van faillissementspauliana moet voldaan zijn aan het vereiste van wetenschap van benadeling van de schuldeisers (art. 42 lid 1 en 2 Fw). Ik ga op dit vereiste bij de bespreking van onderdeel I nader in. Ik merk hier alvast op dat in deze cassatieprocedure de benadeling een gegeven is. Het hof heeft in rov. 3.4 overwogen dat zonder het overwaarde-arrangement de gehele overwaarde van de zekerheidsrechten van de bank ten goede zou komen aan de gezamenlijke schuldeisers, terwijl het overwaarde-arrangement ertoe leidt dat de overwaarde (tot een bedrag van € 500.000,--) alleen ten goede komt aan Drieakker. Het oordeel van het hof dat daarom sprake is van benadeling van de schuldeisers, is in cassatie niet bestreden. In cassatie spitst de zaak zich toe op de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling.

Onderdeel I – de maatstaf voor wetenschap van benadeling

Onderdeel IA klaagt dat het hof, door te onderzoeken of Drieakker en de [A]-groep (redelijkerwijs) moesten begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was, een onjuiste maatstaf voor wetenschap van benadeling heeft gehanteerd.

Ik maak, voordat ik aan de bespreking van deze klacht toekom, de volgende inleidende opmerkingen.

Art. 42 Fw geeft faillissementscuratoren de bevoegdheid om bepaalde, vóór het faillissement door de schuldenaar onverplicht verrichte rechtshandelingen die voor de gezamenlijke schuldeisers nadelig zijn, buitengerechtelijk te vernietigen. Art. 42 lid 1 Fw stelt de eis dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (lid 1). Bij een rechtshandeling anders dan om niet geldt het vereiste van wetenschap van benadeling ook voor – kort gezegd – de wederpartij (lid 2).

De vraag of sprake is van wetenschap van benadeling is niet gemakkelijk te beantwoorden. Dat geldt zowel voor de partijen die zich vooraf afvragen of een bepaalde handeling de pauliana-toets kan doorstaan (bijvoorbeeld in het kader van een reddingsoperatie) als voor de curator en de rechter die de desbetreffende handeling achteraf (na de faillietverklaring) moeten beoordelen. De te maken afweging is complex. Aan de ene kant zijn er de belangen van de onderneming in zwaar weer en de kredietverleners. Zij staan voor de moeilijke taak het toekomstperspectief van de onderneming te beoordelen. Er moet rekening worden gehouden met diverse onzekerheden en vaak moet onder tijdsdruk worden beslist. Aan de andere kant zijn er de belangen van de schuldeisers. Ook met hun belangen dient zorgvuldig te worden omgegaan. Bepaalde transacties kunnen immers voor hen tot gevolg hebben dat in faillissement een (nog) kleiner deel van hun vordering inbaar is.

Het toetsingscriterium voor wetenschap van benadeling moet daarom niet te soepel, maar ook niet te streng zijn. Een te soepele maatstaf (bezien vanuit het perspectief van de curator) zou een ongunstig effect hebben op de bereidheid van banken en andere financiers om participatie in een reddingsplan te overwegen. Een te strenge maatstaf zou leiden tot uitkomsten die niet te rechtvaardigen zijn tegenover schuldeisers.

Over dit laatste (de belangen van de schuldeisers) maak ik een opmerking terzijde. De rechtspraak krijgt de laatste tijd te maken met casussen waarin ondernemingen gefinancierd zijn met vreemd vermogen dat afkomstig is van aandeelhouders, terwijl de onderneming aan deze aandeelhouders zekerheidsrechten verschaft. Men spreekt van gesecureerde aandeelhoudersleningen. R.J. de Weijs heeft in zijn recente oratie aandacht gevraagd voor de negatieve gevolgen van dit verschijnsel voor de positie van de schuldeisers. Ondernemingen die met relatief veel vreemd vermogen zijn gefinancierd zijn kwetsbaarder voor insolventie. Bovendien kan de aandeelhouder op deze manier in feite risicoloos en tegen een gegarandeerd rendement (de rente) investeren, hetgeen op gespannen voet staat met de grondslagen van ons ondernemingsrecht. Ook verstoort deze wijze van financieren de investeringsbeslissing. Iemand die aan een investering wel kan verdienen maar niet kan verliezen, is geneigd de kans van slagen positief in te schatten (een loterij zonder nieten). Dit probleem speelt, aldus De Weijs, in het bijzonder bij het financieren van reddingsoperaties. De Weijs:

“Een aandeelhouder zal geneigd zijn met leningen te proberen de vennootschap weer uit het dal te krijgen. Als hij op een dergelijk moment een gesecureerde lening verschaft, is het risico van het falen exclusief voor de schuldeisers, terwijl de winsten voor de aandeelhouder zijn.”

De Weijs pleit ervoor dat aandeelhoudersleningen achtergesteld behandeld worden, in ieder geval voor zover zij niet door een derde verstrekt zouden worden.

In het onderhavige geval is geen sprake van een gesecureerde aandeelhouderslening, maar voor de in dit geval gekozen constructie (het overwaarde-arrangement) lijkt het betoog van De Weijs evenzeer op te gaan.

De vraag of de vordering van Drieakker moet worden achtergesteld, is overigens in de onderhavige procedure niet aan de orde. De curator heeft een zodanig betoog niet gevoerd. Om dezelfde reden is niet aan de orde de vraag of het handelen van Drieakker kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad.

Het volgens de Hoge Raad geldende toetsingscriterium voor wetenschap van benadeling is te vinden in het arrest HR 22 december 2009 inzake ABN AMRO/Van Dooren q.q. III. Het ging – ook – in die zaak om een onderneming met liquiditeitsproblemen. ABN AMRO had extra kredietruimte verstrekt, waarbij zij aanvullende zekerheid had bedongen. Relevant is allereerst rov. 3.7:

“3.7. Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Het onderdeel gaat kennelijk — en terecht — ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. (…)” (curs. A-G)

Uit rov. 3.9 blijkt dat deze maatstaf ook geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen:

“3.9. Onderdeel 3.2 betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan te nemen indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. Dit betoog is echter onjuist omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.7 vermelde (en door de onderdelen 3.1 en 3.2 met juistheid tot uitgangspunt genomen) maatstaf voor wetenschap van benadeling, welke maatstaf evenzeer geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen.” (curs. A-G)

Van belang is verder rov. 3.10, waaruit volgt dat voorafgaande aan de kredietverlening moet worden onderzocht of die kredietverlening verantwoord is:

“3.10. Voorts klaagt onderdeel 3.2 dat het hof in de rov. 17 en 23 van zijn tussenarrest en in de rov. 10, 12 en 13 van zijn eindarrest te zware eisen heeft gesteld aan de in dit verband op de bank rustende onderzoeksplicht, en ten onrechte heeft geoordeeld dat, als in de gegeven omstandigheden een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling inhoudt dat de financierende bank en de schuldenaar er niet aan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven.

Het hof heeft in rov. 17 van zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. De hiertegen gerichte klacht faalt derhalve. (…)” (curs. A-G)

Sinds het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III heeft de Hoge Raad de gelding van deze maatstaf een aantal malen bevestigd.

Praktisch houdt het criterium naar mijn mening het volgende in. Beoordeeld dient te worden wat ten tijde van de “verdachte” handeling het toekomstperspectief van de onderneming was. Indien kon worden voorzien dat de onderneming, ondanks een eventueel reddingsplan en eventueel nieuw krediet, waarschijnlijk failliet zou gaan, is er sprake van wetenschap van benadeling. Indien daarentegen kon worden voorzien dat de onderneming waarschijnlijk niet failliet zou gaan maar er weer bovenop zou komen, is niet voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling. Bij de genoemde beoordeling kunnen alleen feiten en omstandigheden een rol spelen die bekend waren of hadden kunnen zijn ten tijde van de handeling. Verder is van belang dat het gaat om een beoordeling naar objectieve maatstaven.

Het is belangrijk het door de Hoge Raad geformuleerde criterium, dat naar mijn mening de juiste balans vindt tussen de onder 3.10 omschreven belangen, secuur toe te passen. Zo is het mijns inziens niet juist om te zeggen dat een rechtshandeling alleen achterwege moet blijven in “op voorhand kansloze gevallen”. Zonder enige slagingskans zal een reddingspoging meestal niet zijn, maar daar gaat het niet om. Er zal, als gezegd, een beoordeling moeten worden gemaakt van het toekomstperspectief. Het moet, naar objectieve maatstaven beoordeeld, waarschijnlijk zijn dat de reddingspoging zal slagen. Deze benadering is dus (bezien vanuit het perspectief van de curator) te streng. Evenmin is juist dat aan het vereiste van wetenschap van benadeling al is voldaan als er sprake is van “een bepaald faillissementsrisico”. Dat is juist te soepel.

Ik keer nu terug naar onderdeel IA. De klacht is, als gezegd, dat het hof een onjuist criterium heeft toegepast.

Het hof heeft in rov. 3.8 overwogen:

“Aan de curator kan worden toegegeven dat dit omstandigheden zijn die op zichzelf kunnen wijzen op een naderend faillissement. In de gegeven omstandigheden echter hoefden [A]-groep en Drieakker daaruit redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was.” (Curs. A-G)

Verderop, in rov. 3.10, overwoog het hof:

“In het licht van dit alles kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat op 29 juli 2010 de reorganisatie van [A]-groep gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was, althans dat dit op 29 juli 2010 bij [A]-groep en Drieakker bekend was of had behoren te zijn.” (Curs. A-G)

De door het hof gehanteerde maatstaf voor wetenschap van benadeling is dus een andere dan die volgt uit ABN AMRO/Van Dooren q.q. III en is mijns inziens niet juist. Het gebruik van de term “onafwendbaar” duidt op volledige afwezigheid van onzekerheid. Het lijkt er dus op dat volgens het hof wetenschap van benadeling pas kan worden aangenomen als de [A]-groep en Drieakker wisten of hadden moeten weten dat de reddingspoging geen enkele kans van slagen had. Dit is, bezien vanuit het perspectief van de curator, een te strenge maatstaf.

Het hof lijkt overigens voor wat betreft de maatstaf op twee benen te hebben gehinkt. De voorlaatste zin van rov. 3.8 luidt namelijk als volgt:

“Kortom, de positie en verwachtingen ten aanzien van [A]-groep waren op 29 juli 2010 nog volop in beweging en vormden alles bij elkaar voldoende grond voor de verwachting dat de reorganisatie een reële kans van slagen had en dat het faillissement kon worden afgewend.”

Het hof komt hier dichter bij de maatstaf die mijns inziens juist is. Verderop in het arrest, in rov. 3.10, spreekt het hof echter weer van een “onafwendbaar faillissement”. Ik moet er daarom vanuit gaan dat dit de maatstaf is waaraan het hof – uiteindelijk – getoetst heeft. In elk geval is onvoldoende duidelijk dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast.

Dat leidt tot de conclusie dat de klacht van onderdeel IA gegrond is.

Ik merk hier nogmaals op dat het naar mijn mening belangrijk is dat het toetsingscriterium secuur wordt gehanteerd (zie hiervoor onder 3.15). Dat is niet alleen van academische maar ook van praktische betekenis. Als gezegd, doet het criterium van de Hoge Raad recht aan de diverse betrokken belangen. De onder 3.12 gesignaleerde problematiek van de (gesecureerde) aandeelhoudersleningen, en constructies met soortgelijke gevolgen voor schuldeisers (zoals het overwaarde-arrangement in de onderhavige zaak), lijkt mij een reden temeer om de juiste balans te (blijven) bewaken. Bovendien is niet uit te sluiten dat het oordeel van het hof anders was uitgevallen indien het de juiste maatstaf had gehanteerd.

Onderdeel IB klaagt in essentie dat het oordeel van het hof over wetenschap van benadeling, in het licht van het vermoeden van art. 43 Fw, niet toereikend is gemotiveerd.

Het onderdeel is kennelijk aangevoerd voor het geval in cassatie zou worden geoordeeld dat het hof toch van een juiste maatstaf met betrekking tot wetenschap van benadeling is uitgegaan. Met andere woorden: voor het geval onderdeel IA niet gegrond zou zijn. Uit het voorgaande volgt dat het hof naar mijn mening niet van de juiste maatstaf is uitgegaan en dat onderdeel IA wel gegrond is. Aan de bespreking van onderdeel IB kom ik daarom niet toe.

Indien ook de Hoge Raad tot gegrondbevinding van onderdeel IA komt, dan zal in een procedure na verwijzing opnieuw beoordeeld moeten worden of sprake is geweest van wetenschap van benadeling, nu met toepassing van het juiste criterium. De vraag zal moeten worden gesteld of het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Op die nieuwe beoordeling zal ik niet vooruitlopen, maar ik merk wel op dat het voor mij niet evident is dat de argumenten die nu in rov. 3.8-3.10 zijn vermeld toereikend zouden zijn voor een – opnieuw – ontkennend antwoord op deze vraag. Ter toelichting het volgende.

- Het hof heeft in rov. 3.8 overwogen dat PGB kennelijk aan het rapport van KPMG de gevolgtrekking heeft verbonden dat met een bankgarantie van € 500.000,-- haar vordering van ruim € 2,2 miljoen voorlopig voldoende was veiliggesteld. Het akkoord gaan door PGB met de bankgarantie lijkt mij echter geen contra-indicatie voor een naderend faillissement. Ook (of zelfs: juist) ingeval met het faillissement nadrukkelijk rekening werd gehouden lijkt dit immers een verstandige beslissing.

- Het hof heeft bij zijn oordeel in rov. 3.8 meegewogen de korte tijd waarin een en ander zich heeft voorgedaan, zoals het akkoord van een aantal belangrijke crediteuren, de presentatie van het concept businessplan en de voltooiing van het concept-rapport van KPMG. Ik betwijfel de relevantie van dit argument, omdat het niets inhoudelijks zegt over het toekomstperspectief van de onderneming.

- Het hof heeft in rov. 3.8 (aan het slot) overwogen dat Drieakker kennelijk daadwerkelijk op de goede afloop heeft vertrouwd. Dit zegt mogelijk iets over de vraag of Drieakker het faillissement feitelijk heeft voorzien, maar niet over de vraag of het faillissement, naar objectieve maatstaven, voor Drieakker te voorzien was.

- Het hof heeft in rov. 3.9 meegewogen “dat de reorganisatieplannen (mede) voorzagen in het aantrekken van nieuwe investeerders en in verkoop van bedrijfsonderdelen en dat er concrete onderhandelingen gaande waren met betrekking tot de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten”. Het hof heeft niets vastgesteld over de inhoud en/of de slagingskans van de onderhandelingen. Dit argument heeft daarom wat mij betreft weinig zeggingskracht.

Onderdeel II – art. 54 Fw

Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.12 van het bestreden arrest (in samenhang met de rechtsoverwegingen 3.8-3.10). In rov. 3.12 heeft het hof het beroep van de curator op art. 54 Fw verworpen. Voordat ik de klachten bespreek, maak ik enige inleidende opmerkingen.

Art. 53 Fw schept een verrekeningsmogelijkheid voor de partij die zowel schuldeiser als schuldenaar van de gefailleerde is. Art. 54 lid 1 Fw luidt vervolgens:

“Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.”

Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw indien hij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement dan wel zijn surseance van betaling was te verwachten. Dit criterium lijkt sterk op het criterium voor wetenschap van benadeling in art. 42 Fw (te weten, kort gezegd, dat het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien).

De curator heeft in deze procedure – subsidiair – overeenkomstige toepassing van art. 54 Fw bepleit: een redelijke uitleg van art. 54 Fw zou meebrengen dat de regresvordering die de bank zou verkrijgen indien zij onder de borgtocht zouden betalen, kwalificeert als overneming in de zin van art. 54 Fw.

Het hof is aan beoordeling van dit betoog niet toegekomen. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste dat goede trouw ontbreekt (rov. 3.12). Het hof heeft daarbij overwogen dat het ontbreken van goede trouw moet worden uitgelegd als het hebben van wetenschap van benadeling van schuldeisers. Het hof sluit voor de beoordeling van (de afwezigheid van) de goede trouw van art. 54 Fw dus aan bij het begrip wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw.

Onderdeel IIA houdt in dat het hof heeft miskend dat de maatstaf voor goede trouw (art. 54 Fw) niet gelijkgesteld kan worden met de onjuiste maatstaf die het hof heeft gehanteerd voor wetenschap van benadeling (art. 42 Fw). Dat betekent volgens onderdeel IIA dat, indien de klacht van onderdeel IA slaagt, ook rov. 3.12 niet in stand blijven.

Deze klacht slaagt mijns inziens. Het hof heeft bij zijn oordeel over de goede trouw van art. 54 Fw verwezen naar zijn eerdere oordeel over de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw. Nu het hof, zoals uit de bespreking van onderdeel IA blijkt, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wetenschap van benadeling, kan alleen hierom al het oordeel in rov. 3.12 niet in stand blijven.

Volgens de schriftelijke toelichting van de curator (onder 6.3 en 6.4) klaagt onderdeel IIA ook over de gelijkstelling van de beide maatstaven op zichzelf. Die klacht heb ik in de dagvaarding niet kunnen lezen. (Hierin is slechts aangevoerd – voortbouwend op onderdeel IA – dat de maatstaf voor goede trouw niet gelijkgesteld kan worden met de onjuiste maatstaf die het hof heeft gehanteerd voor wetenschap van benadeling.)

Hoe dan ook, ik meen dat deze klacht ongegrond is. Als gezegd, lijken de criteria sterk op elkaar. Mijns inziens kon het hof bij zijn oordeel over de goede trouwe trouw van art. 54 Fw aansluiten bij het begrip wetenschap van benadeling van art. 42 Fw. Ik wijs ook op het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 inzake Ingwersen q.q./ING. Ik leid hieruit af dat indien het faillissement niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten was, een geslaagd beroep op art. 54 Fw is uitgesloten.

Onderdeel IIB klaagt – samengevat – dat het hof, voor zover het in rov. 3.12 (in samenhang met de rechtsoverwegingen 3.8-3.10) niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wetenschap van benadeling, het heeft miskend dat goede trouw bij de financiers niet pas ontbreekt als de [A]-groep en/of [betrokkene 1] wetenschap van benadeling hadden. Goede trouw bij de financiers kan ook ontbreken wanneer bij de [A]-groep en/of [betrokkene 1] geen wetenschap van benadeling aanwezig was.

Zoals blijkt uit de bespreking van onderdeel IIA (en IA), is het hof in rov. 3.12 (en 3.8-3.10) wel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wetenschap van benadeling. Aan bespreking van onderdeel IIB hoef ik dus niet toe te komen.

Ik merk wel op dat onderdeel IIB feitelijke grondslag mist. Het onderdeel veronderstelt dat het hof het bestaan van goede trouw bij de financiers heeft gebaseerd op de afwezigheid van wetenschap van benadeling bij de [A]-groep en/of [betrokkene 1]. Dit is niet juist. Het hof heeft geoordeeld dat er geen aanwijzingen zijn dat de bank meer wist of had behoren over de financiële positie van de [A]-groep dan de [A]-groep zelf en/of [betrokkene 1]. Dit betreft dus wel degelijk een beoordeling van de wetenschap van de bank zelf.

Onderdeel III - rechtsverwerking

Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat – kort gezegd – het beroep van Drieakker op rechtsverwerking slaagt. Rov. 3.13 is, zoals het hof zelf zegt, een overweging ten overvloede. Het oordeel vormt wel een zelfstandige grond voor afwijzing van de vorderingen.

Onderdeel III klaagt dat het genoemde oordeel van het hof onjuist is, dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel stelt ter onderbouwing onder meer dat het oordeel onbegrijpelijk is gelet op de door de curator tijdens het interview met [betrokkene 1] gedane uitspraken.

Van rechtsverwerking kan sprake zijn indien de “schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht”. Rechtsverwerking is dus een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Er moet sprake van zijn van bijzondere omstandigheden die ofwel bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zou maken, ofwel de positie van de wederpartij onredelijk zouden benadelen indien de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Er geldt een strenge maatstaf: een beroep op rechtsverwerking kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden gehonoreerd. Enkel tijdsverloop is voor rechtsverwerking niet voldoende.

Van belang is verder dat het oordeel dat sprake is van rechtsverwerking in cassatie doorgaans niet in volle omvang kan worden getoetst, omdat dit oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Vanzelfsprekend kan in cassatie wel worden getoetst of het oordeel voldoende begrijpelijk is.

De belangrijkste pijler in de motivering van het hof zijn de uitlatingen van de curator tijdens de interviews met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. De curator heeft, aldus het hof, bij die interviews “zonder voorbehoud” laten weten dat “[betrokkene 1] zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uitzag”. Omdat het “eindgesprekken” betrof en de curator daarna anderhalf jaar heeft laten verstrijken, mocht [betrokkene 1] er vanuit gaan dat de geldigheid van het overwaarde-arrangement niet meer ter discussie zou komen te staan, aldus het hof.

Ik vind deze redenering problematisch, omdat uit de uitlatingen van de curator in het interview met [betrokkene 1], voor wat betreft de vraag of deze zijn geld zou terugkrijgen, eerder wel dan niet een voorbehoud volgt. Ik citeer uit het uitgewerkte interview het relevante gedeelte:

“WJ (Curator): U heeft ook niet misgegokt wat dat betreft.

[betrokkene 1]: Dat weet ik nog niet.

WJ: Ik weet het ook niet zeker, maar volgens mij ziet het er goed voor u uit.”

Reeds om deze reden kan mijns inziens het oordeel dat [betrokkene 1] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de geldigheid van het overwaarde-arrangement niet meer discussie zou komen te staan, niet standhouden. Ik acht dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

Ook de klacht van onderdeel III is dus gegrond.

Restklacht en slotsom

Nu de onderdelen IA, IIA en III alle gegrond zijn slaagt ook de tegen rov. 3.14 en het dictum gerichte restklacht en kan het arrest van het hof niet in stand kan blijven.

4. De conclusie