ECLI:NL:PHR:2017:1225, Parket bij de Hoge Raad, 19-09-2017, 15/02972

“Feiten 4, 5, 7, 8 en 9: 'bewegen tot...'

Vervolgens kom ik toe aan het volgende punt, namelijk de vraag of de slachtoffers zijn bewogen tot afgifte van enig goed. Een dergelijk verweer is ook reeds in eerste aanleg gevoerd, maar daar heeft de rechtbank in het geheel niet op gereageerd in het vonnis. Dat bevreemdt, aangezien de vraag of er sprake is van 'het bewegen tot' het verschil maakt tussen een vrijspraak en een bewezenverklaring.

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een samenweefsel van verdichtsels waardoor de aangevers zijn 'bewogen tot' een wijze van bevoordeling moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1366) overwogen dat tot die omstandigheden behoren:

a. de vertrouwenwekkende aard;

b. het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang;

c. de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen;

d. en de persoonlijkheid van het slachtoffer.

Voor de vraag naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid gaat het met name om de vraag of de aangevers er zonder nader onderzoek vanuit mochten gaan dat de goederen zouden worden geleverd. Volgens de verdediging is dat niet het geval.

Immers, voor wat betreft de feiten 5, 7, 8 en 9 gaat het om:

a. een voor de aangevers tot dan toe onbekende persoon;

b. waar zij verder niets van weten;

c. die zij tot dan toe niet kennen;

d. met wie zij in gesprek raken;

e. in een kroeg of horecagelegenheid;

f. (waarschijnlijk) onder het genot van een of meerdere alcoholische consumpties;

g. welke persoon zou zeggen goederen te kunnen leveren;

h. tegen vaak een fractie van de verkoopwaarde in de winkel;

i. geen duidelijke verklaring voor heeft voor het opmerkelijke verschil in waarde tussen de gangbare verkoopprijs in de winkel van de meest geavanceerde iPhones en andere elektronica en de prijs waarvoor deze persoon die zou kunnen leveren. De verklaring (die daarover naar de stelling van de aangevers wordt gegeven) overeen in het buitenland geldend BTW-tarief kan dan nog immer niet het opmerkelijke prijsverschil verklaren. De prijs van de goederen (waarover wordt verklaard) is soms 75% tot 80% minder dan de verkoopprijs in Nederland. Een verschil dat zich door slechts een gunstig BTW-tarief niet laat verklaren;

j. deze persoon zou de goederen 'via via' vanuit Spanje zou kunnen aanleveren;

k. zonder daarbij kennelijk een bonnetje of iets dergelijks te kunnen overleggen;

l. zonder daarbij iets ter onderbouwing van de juistheid van die stelling aan te leveren; en

m. deze persoon zou daar een lucratieve handel mee hebben, maar zou aan de andere kant consumpties op rekening bestellen, geen vervoersmiddel ter beschikking hebben of andere luxegoederen, is verder afhankelijk van wat anderen hem aanbieden, hetgeen het geschetste verhaal uitdrukkelijk tegenspreekt.

Het is aldus de vraag of er onder die omstandigheden sprake is van "een in het maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon zonder nader onderzoek te [hoeven - JWEL] doen naar de juistheid van de wijze waarop iemand zich presenteert". Onder de zojuist geschetste omstandigheden mag je verwachten dat er onderzoek wordt gedaan naar de juistheid over de wijze waarop een ander zich presenteert. Ik meen dan ook dat er geen sprake is van het 'bewegen tot' in de zin van artikel 326 Sr. Derhalve verzoek ik u dan ook cliënt vrij te spreken.

[..]

Conclusie:

vrijspraak feiten 4, 5, 8 en 9: onvoldoende overtuigend bewijs”

29. De kern van de klacht houdt volgens de toelichting op het middel in dat de feiten en omstandigheden waarvan de bewijsmiddelen blijk geven niet van dien aard zijn dat van oplichting kan worden gesproken. De slachtoffers hadden de misleidende handelwijze van de verdachte moeten doorzien. De steller van het middel lijkt er echter niet zeker van of hij daarmee nu de bewezenverklaring van het gebruik van een ‘samenweefsel van verdichtsels’ (i.e. het oplichtingsmiddel) of van het ‘bewegen tot’ afgifte van goederen en levering van diensten (i.e. de psychische causaliteit) betwist. Over de onderlinge verhouding tussen die delictsbestanddelen bestaat al langere tijd en niet alleen bij de steller van het middel enige onduidelijkheid. Welk bestanddeel door deze klacht wordt aangevochten, is voor de eventuele gevolgen van het slagen van het middel in het voorliggende geval echter wel van belang. In cassatie wordt namelijk niet bestreden dat de verdachte in elk geval steeds een valse naam en een valse hoedanigheid heeft aangenomen. Betekent het slagen van de in het middel vervatte klacht dat de bewijsvoering geen blijk geeft van een ‘samenweefsel van verdichtsels’, dan kan weliswaar het arrest van het hof niet in stand blijven, maar kan de Hoge Raad van dat onderdeel van de bewezenverklaring zelf vrijspreken zonder de zaak terug te wijzen. De aard en ernst van het bewezenverklaarde veranderen daardoor immers niet. Kan echter uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer worden afgeleid dat de benadeelden door de verdachte zijn ‘bewogen’, dan zet dat de gehele bewezenverklaring op losse schroeven en dient de zaak te worden ver- of teruggewezen ter zake van de desbetreffende tenlasteleggingen. Ik zal daarom eerst enige opmerkingen maken over de onderlinge verhouding tussen de oplichtingsmiddelen enerzijds en de psychische causaliteit anderzijds.

30. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 326 Sr komt naar voren dat de wetgever met de strafbaarstelling van oplichting niet iedere vorm van bedrog als misdrijf strafbaar heeft willen stellen. Die aan de ultimum remedium gedachte te relateren wens vormt de ratio voor de limitatieve opsomming in de wet van de mogelijke oplichtingsmiddelen. Bij zijn uitleg van de delictsbestanddelen van het misdrijf, neemt de Hoge Raad die wens van de wetgever tot uitgangspunt en stelt hij voorop dat een enkele onware mededeling of een (moedwillige) wanprestatie in civielrechtelijke zin op zichzelf in beginsel nog niet voldoende kan zijn om als oplichting te worden aangemerkt. Het is deze achtergrond waartegen de jurisprudentiële begrenzingen van het misdrijf moeten worden begrepen.

31. In de rechtspraak van de Hoge Raad is de vraag of van een oplichtingsmiddel sprake is veelal in onderling verband bezien met de vraag of het slachtoffer daardoor is bewogen tot het verrichten van de door de verdachte verlangde prestatie. De Hoge Raad beoordeelt dan bijvoorbeeld niet of uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat sprake is van een ‘samenweefsel van verdichtsels’, maar of het slachtoffer ‘door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen’. Gevolg daarvan is onder meer dat de betekenis van de bestanddelen ‘listige kunstgrepen’, een ‘samenweefsel van verdichtsels’, respectievelijk een ‘valse hoedanigheid’ niet alleen afhankelijk is van de kwaliteit en kwantiteit van de leugenachtigheden, maar ook onder meer wordt bepaald door de persoonlijke kenmerken van het slachtoffer.

32. Naar aanleiding van in de praktijk rijzende vragen en bestaande onduidelijkheden over de precieze aard van de oplichtingsmiddelen en de onderlinge verhouding daartussen, heeft de Hoge Raad op 20 december 2016 aan deze thematiek overzichtsarresten gewijd. Daarin valt onder meer op dat het bestanddeel ‘bewegen tot’ in een afzonderlijke overweging 2.4 wordt besproken en dus ogenschijnlijk zelfstandige betekenis heeft naast de oplichtingsmiddelen. Na enige algemene vooropstellingen, geeft de Hoge Raad eerst aan waar het bij de verschillende oplichtingsmiddelen “in de kern” om gaat. Die ‘kernen’ hebben met elkaar gemeen dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kan en wil roepen. Het ‘bewegen tot’ brengt daarentegen een vereiste van causaal verband tot uitdrukking:

“Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.”

Die causaliteit is evenwel niet beperkt tot de vraag of het slachtoffer zich daadwerkelijk, in feitelijke zin, heeft laten misleiden. Het bestanddeel is kennelijk meeromvattend. De Hoge Raad vervolgt:

“Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.”

33. De uitleg van zowel de wettelijke oplichtingsmiddelen als van het bestanddeel ‘bewegen tot’ begrenst aldus de strafbare oplichting ten opzichte van situaties van misleiding en bedrog die buiten het bereik van deze strafbepaling vallen. Net als de oplichtingsmiddelen verlangt het ‘bewegen tot’ van het bedrog een zekere kwaliteit en geschiktheid. Een in de formulering van de Hoge Raad te herkennen verschil tussen beide is evenwel dat een oplichtingsmiddel geschikt moet zijn om een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen, terwijl van ‘bewegen tot’ alleen sprake is als die onjuiste voorstelling van zaken geschikt is om aan te zetten tot afgifte van goederen, het leveren van diensten, het ter beschikking stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het teniet doen van een inschuld. Daarbij valt voorts op dat de Hoge Raad de persoonlijke kenmerken van het slachtoffer alleen als relevante factor noemt voor het bewijs van het bestanddeel ‘bewegen tot’ en niet ook aanhaalt bij de omschrijving van de uiteenlopende oplichtingsmiddelen. Een en ander betekent allereerst dat de Hoge Raad aan de vervulling van psychische causaliteit als bestanddeel van oplichting hogere eisen stelt dan alleen die van een ‘condicio sine qua non’-verband. De vraag of zonder de door de verdachte gerealiseerde onjuiste voorstelling van zaken het slachtoffer ook zou zijn bewogen tot het verrichten van de door de verdachte verlangde prestaties laat zich aan de hand van de aangifte doorgaans gemakkelijk negatief beantwoorden. Dit pleit prima facie voor het aannemen van een causaal verband. Indien echter een hoge mate van naïviteit of onvoorzichtigheid het slachtoffer (mede) aanleiding hebben gegeven de verdachte op zijn woord te geloven, moet het door de verdachte bewerkstelligde resultaat (de afgifte van geld of goed, etc.) redelijkerwijze worden toegerekend aan (uitsluitend) die naïviteit of onvoorzichtigheid. Kortom, ik begrijp de jurisprudentie van de Hoge Raad aldus dat de psychische causaliteit een sterke normatieve component bevat. Deze jurisprudentie geeft (inderdaad) ruimte om rekening te houden met die gevallen waarin de verdachte welbewust misbruik heeft gemaakt van de kwetsbaarheid van een persoon aan wie vanwege die kwetsbaarheid rechtens bijzondere bescherming toekomt. In dat geval mag eerder worden aangenomen dat de misleiding het (kwetsbare) slachtoffer heeft bewogen te doen wat de verdachte van hem verlangde.

34. Het voorgaande geeft bovendien enige aanleiding te vermoeden dat niet alleen het bestanddeel ‘bewegen tot’, maar ook de wettelijke oplichtingsmiddelen normatieve eisen stellen aan het bewijs van vormen van bedrog die onder de noemer van ‘oplichting’ voor strafbaarheid in aanmerking komen. Mijns inziens kan namelijk niet zonder meer worden aangenomen dat de definitie van de wettelijke oplichtingsmiddelen geheel los staat van de persoonlijke kenmerken van het slachtoffer en de omzichtigheid die van hem in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. Dat zou immers de consequentie hebben dat leugens die in het algemeen zo ongeloofwaardig zijn dat de gemiddelde mens ze zou moeten doorzien, steeds niet strafbaar zijn omdat zij in abstracto niet geschikt zijn om een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen, en dus geen (wettelijk) oplichtingsmiddel opleveren. Aan een sanctionering van de omstandigheid dat de verdachte welbewust misbruik heeft gemaakt van de kwetsbaarheden van een persoon of groep personen die desondanks is ‘bewogen’, komt de strafrechter dan niet meer toe. Het lijkt te ver te voeren een dergelijke conclusie te verbinden aan overwegingen die niet zijn bedoeld als een nieuwe lijn in de rechtspraak, maar waarmee uitdrukkelijk is beoogd “enkele uit eerdere rechtspraak voortvloeiende min of meer algemene aandachtspunten en beperkingen weer te geven en met elkaar in verband te brengen.”

35. Wat hiervan verder ook zij, de overzichtsarresten stellen wel buiten twijfel dat niet kan worden gezegd dat het slachtoffer is ‘bewogen’ in de zin van art. 326 Sr wanneer het slachtoffer gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder zijn eigen kennis van zaken, kwetsbaarheden en de van hem in het maatschappelijk verkeer te verlangen omzichtigheid, de misleidende gedragingen van de verdachte had moeten doorzien. Op dat vereiste richt zich het middel in de onderhavige zaak.

36. Het gaat in casu om vier bewezenverklaarde oplichtingen. Deze hebben met elkaar gemeen dat steeds verschillende slachtoffers zijn overgegaan tot de afgifte van geld, naar aanleiding van een verhaal van de verdachte dat hij goedkope elektronische apparaten (televisies, tablets en smartphones) afkomstig uit Andorra kan en (desgevraagd) zal leveren. Eén van de feiten (feit 9) betreft daarnaast de oplichting van een hotel, waardoor dat hotel is bewogen de verdachte logies en maaltijden te verschaffen zonder dat daarvoor is betaald. Daarop kom ik afzonderlijk terug onder randnummer 40.

37. Voor zover de oplichtingen betrekking hebben op de afgifte van geld volgt uit de bewijsmiddelen steeds dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van een valse achternaam. Daarnaast heeft hij telkens beweerd goedkope elektronica te kunnen leveren uit Andorra. In aanvulling daarop blijkt met betrekking tot feit 5 dat het slachtoffer en de verdachte iedere dag aanwezig waren bij dezelfde werkgever, dat de verdachte beweerde voor deze werkgever tussenpersoon te zijn bij de Spaanse afnemer ' [A] ' en dat hij via zijn oom [betrokkene 5] , via [A] de elektronische apparatuur zou kunnen verkrijgen tegen inkoopprijs en zonder dat daarover belasting hoefde te worden betaald. Ten aanzien van de feiten 7 en 8 volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte zijn eerdere leugens heeft getracht te bedekken door aan de slachtoffers leugenachtige verklaringen te verstrekken voor de opgetreden ‘vertraging’ in de levering van de spullen. Voor zover feit 9 betrekking heeft op de afgifte van geld ten behoeve van de aanschaf van elektronische apparaten, blijkt uit de bewijsmiddelen niet meer dan dat de verdachte heeft toegezegd deze te leveren en dat deze uit Andorra kwamen.

38. Hadden de slachtoffers deze vormen van misleiding gelet op alle omstandigheden van het geval moeten doorzien? Het oordeel van het hof dat het daartoe strekkend verweer zijn weerlegging vindt in de bewijsmiddelen, komt mij met betrekking tot de feiten 7, 8 en 9 niet zonder meer begrijpelijk voor. De in die bewijsmiddelen besloten liggende vaststellingen van het hof houden immers niet meer in dan dat de verdachte heeft gezegd goedkope apparatuur uit Andorra te kunnen verkrijgen en daarbij een valse achternaam heeft opgegeven. Van enige verklaring voor die lage prijzen dan wel voor zijn vermogen om die goedkope aanschaf te realiseren, blijkt niet. Evenmin komt uit de bewijsmiddelen naar voren dat een (vertrouwens)relatie tussen de slachtoffers en de verdachte bestond. De bewijsmiddelen wijzen er voor wat betreft feit 7 en feit 8 eerder op dat de overeenkomsten bij het eerste contact reeds zijn beklonken. Dat de verdachte zijn misleiding heeft getracht te verhullen door middel van leugenachtige mededelingen over de oorzaken van het niet (tijdig) leveren van de spullen, kan aan het oordeel dat de slachtoffers reeds daarvóór zijn ‘bewogen tot’ afgifte niet bijdragen. Ook de als bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het arrest opgenomen ‘business card’ en de als bewijsmiddel 6 gebezigde handgeschreven ‘factuur’ geven aan het bedrog van de verdachte niet zonder meer een zodanige vertrouwenwekkend karakter dat de slachtoffers de leugens van de verdachte niet hoefden te doorzien. Het is mogelijk dat de verdachte toch op de een of andere manier een dusdanige overtuigingskracht aan de dag heeft gelegd dat niet kan worden gezegd dat de slachtoffers het misleidende karakter van zijn mededelingen hadden moeten doorzien. Dat de verschillende slachtoffers zich op soortgelijke wijze hebben laten bedriegen, doet vermoeden dat niet alleen een enkeling met een volstrekt naïef of roekeloos koopgedrag zich door de verdachte zou laten bedriegen. Waarin die bijzondere overtuigingskracht is gelegen, blijkt echter niet uit de bewijsmiddelen en het hof heeft daarover ook niets overwogen. Mede gelet op hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, is het oordeel van het hof dat de slachtoffers van de feiten 7, 8 en 9 door de verdachte tot afgifte van geld zijn bewogen in de zin van art. 326, eerste lid, Sr zonder nadere motivering, welke ontbreekt, dan ook niet zonder meer begrijpelijk. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

39. Met betrekking tot feit 5 ligt dat anders. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte een collega van het slachtoffer was, of dat in elk geval bij het slachtoffer de indruk bestond dat zij werkzaam waren voor hetzelfde bedrijf. De verdachte heeft van die bestaande vertrouwensrelatie misbruik gemaakt door zijn leugenachtige mededelingen te relateren aan hun gezamenlijke werkgever. Voorts heeft hij aan het slachtoffer een min of meer geloofwaardige verklaring verschaft voor de bijzonder lage aankoopprijzen en de reden waarom juist de verdachte tegen deze prijzen de elektronische apparatuur kon aankopen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het slachtoffer het bedrog had moeten doorzien, zodat het middel in zoverre faalt.

40. Hoewel het middel klaagt over de gehele bewezenverklaring van feit 9, zijn in de toelichting daarop geen argumenten aangevoerd waarom geen sprake zou zijn van het ‘bewegen’ van de hoteleigenaar tot het ter beschikking stellen van een hotelkamer en tot de afgifte van drankjes. Ook het in hoger beroep gevoerde verweer zoals hiervoor weergegeven onder punt 28 gaat daarop niet specifiek in. Voor zover daarover desondanks wordt geklaagd, is die klacht overigens tevergeefs voorgesteld. Tussen de hotelgast en een hotel bestaat in het maatschappelijk verkeer een algemeen verwachtingspatroon dat voor de genoten diensten na afloop van het verblijf zal worden betaald. Zeker wanneer het geen buitengewoon duur hotel betreft, is het niet ongebruikelijk om gasten pas bij vertrek te doen betalen. Nu zich geen omstandigheden voordoen waaruit zou moeten worden afgeleid dat de hoteleigenaar in dit concrete geval meer omzichtigheid in acht had moeten nemen, faalt het middel in zoverre.

41. Het derde middel slaagt ten dele.

42. Het vierde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat in de onderhavige zaak van schakelbewijs geen gebruik zou moeten worden gemaakt.

43. Als gezegd heeft de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 17 februari 2015 gepleit overeenkomstig de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota. Deze houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Feiten 5, 8 en 9: geen schakelbewijs

Voor wat betreft de feiten 5, 8 en 9 heeft de rechtbank - naar mijn mening ten onrechte - gebruik gemaakt van een schakelbewijsconstructie. Ik zal u dan ook vragen cliënt alsnog vrij te spreken ten aanzien van deze feiten bij gebrek aan wettig bewijs.

Uit het vonnis volgt: "de rechtbank is, anders dan de raadsman van oordeel dat het gebruik van schakelbewijs, gelet op de gelijksoortigheid van de feiten en de periode waarin de feiten zijn gepleegd, alsmede het feit dat de aangevers [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de aangevers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet kennen in het onderhavige geval is toegestaan" (vonnis, p. 7).

Die overwegingen van de rechtbank zijn mijns inziens niet overtuigend. In de overwegingen van de rechtbank wordt immers niet ingegaan op het feit dat aangeefster [betrokkene 6] met nagenoeg alle aangevers contact heeft gehad (direct, danwel indirect). Daarnaast is de "gelijksoortigheid van feiten" naar mijn mening onvoldoende overtuigend, omdat (zoals in eerste aanleg uitvoerig is betoogd) die handelswijze door [betrokkene 6] op internet is geplaatst.

Dat de aangevers met elkaar in verbinding staan, blijkt ook wel uit de volgende feiten en omstandigheden:

a. [betrokkene 10] , [betrokkene 11] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] hebben (zo blijkt uit de verklaringen bij de politie en de rechter-commissaris) uitgebreid gesproken over wat cliënt zou hebben gedaan, welke handelswijze hij daarbij zou hebben gebruikt en zij hebben in elkaars aanwezigheid gesproken over het doen van aangifte. Hun verklaringen zijn daarmee niet onafhankelijk van elkaar afgelegde en onbeïnvloede verklaringen. Onder dergelijke omstandigheden moet er mijns inziens zeer terughoudend gebruik worden gemaakt van schakelbewijs;

b. hetzelfde geldt voor de relatie tussen [B] en [betrokkene 6] . Ook zij hebben (zo blijkt uit de verklaringen bij de politie en de rechter-commissaris) uitgebreid gesproken over wat cliënt zou hebben gedaan, welke handelswijze hij daarbij zou hebben gebruikt en samen gesproken over het doen van aangiftes;

c. daarnaast staan nagenoeg alle aangevers met elkaar in directe of indirecte verbinding (via [betrokkene 6] , [B] of [betrokkene 10] ) en hebben zij onderling gesproken over het doen van aangifte;

d. ook is bijzonder en opmerkelijk dat aangeefster [betrokkene 6] bij de rechter-commissaris desgevraagd stellig verklaart: " [betrokkene 10] ken ik niet. [...] [betrokkene 1] , [betrokkene 2] [...] ken ik niet". Als [betrokkene 10] en [betrokkene 1] naar hun (al dan niet bestaande) band met [betrokkene 6] worden bevraagd, verklaart [betrokkene 10] bij de rechter-commissaris dat hij wel contact heeft gehad met [betrokkene 6] . Hetzelfde geldt voor [betrokkene 1] ; ook hij verklaart bij de rechtercommissaris [betrokkene 6] te kennen. Maar daarmee is de kous nog niet af. [betrokkene 2] - waarvan [betrokkene 6] zegt hem niet te kennen - verklaart bij de rechtercommissaris: " [betrokkene 6] ken ik. Zij heeft contact met mij opgenomen". Tijdens dat contact (dat rond november 2012 heeft plaatsgevonden, p. 80) heeft [betrokkene 6] tegen [betrokkene 2] gezegd: "dat er veel meer gedupeerden zijn die [verdachte] opgelicht heeft. [betrokkene 6] vroeg mij om aangifte te doen" (p. 80). Er is dus kennelijk over de vermeende handelswijze en gang van zaken gesproken.

Dat de aangevers [betrokkene 3] en [betrokkene 4] stellen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet te kennen is mijns inziens onder de geschetste omstandigheden en het bestaan van de mogelijkheid tot indirect contact van ondergeschikt belang.

Daarnaast (en dan kom ik op het tweede bezwaar tegen de bewijsconstructie van de rechtbank) ben ik van mening dat de gelijksoortigheid van feiten een reden is om in deze zaak geen gebruik te maken van een schakelbewijsconstructie.

Immers, op de facebookpagina van stichting Heyoka (de stichting van aangeefster [betrokkene 6] ) is op 25 november 2012 een betrekkelijk uitvoerig bericht geplaatst over de veronderstelde handelswijze van cliënt, waarin:

a. veronderstelde handelswijze (zoals pas daarna omschreven in de aangiftes) uitvoerig en tot in detail is beschreven, Immers:

i. cliënt wordt omschreven als oplichter, die;

ii. de naam " [verdachte] of [verdachte]" gebruikt;

iii. waarbij zijn uiterlijke kenmerken worden omschreven;

iv. dat hij betrokken zou zijn bij een grote hoeveelheid tapasbars;

v. in Spanje, meer specifiek in de regio van Barcelona;

vi. hij anderen financieel benadeelt door het niet nakomen van valse afspraken;

vii. dat aan cliënt geld moet worden betaald;

viii. onder meer door de belofte "iPods goedkoop vanuit Spanje te leveren"; en

ix. met die handelswijze actief zou zijn in de regio van de toenmalige woon- of verblijfplaatsen van alle aangevers in deze zaak.

b. daarnaast zijn de uiterlijke kenmerken van cliënt tot in detail zijn beschreven;

c. de pleegplaats en -periode zijn beschreven (het vermelden van deze gegevens is aldus niet onderscheidend (vergelijk overwegingen rechtbank)); en

d. pas nadat dit bericht op Facebook is geplaatst, hebben de aangevers aangifte gedaan (vergelijk p. 24 pleitnota in eerste aanleg, tweede bullet, welke als hier herhaald en ingelast kan worden beschouwd) maar dan is de handelswijze al wereldkundig gemaakt.

Immers is deze berichtgeving:

a. al geruime tijd;

b. voor het gehele internet toegankelijk;

c. is het bericht tientallen keren gedeeld;

d. op verschillende andere Facebook-pagina's; en

e. door een onbekende grote groep personen gelezen.

Het gaat om een groot aantal mensen dat in een korte tijd - via Facebook - op de hoogte raakt van deze specifieke en tot in de details beschreven werkwijze. Na het plaatsen van dit artikel op Facebook is die handelswijze niet meer zodanig uniek dat het verklaren over een soortgelijke handelswijze een schakelbewijsconstructie toelaat. Eenieder die het bericht heeft gelezen en malafide beweegredenen heeft kan een dergelijke aangifte doen. Het differentiërend vermogen (wie verklaart uit eigen wetenschap en wie verklaart op basis van hetgeen hij op internet heeft gelezen) komt door het bericht op Facebook te ontvallen.

Onder die omstandigheden ben ik van mening dat het omschrijven van een soortgelijke handelswijze die cliënt zou hanteren in deze zaak, onder deze omstandigheden geen indicatie is om alsnog te kunnen spreken van een zodanig unieke werkwijze dat in die werkwijze reden kan worden gevonden voor het gebruik van schakelbewijs.

Aangezien daarbuiten slechts de aangiftes van de aangevers (i.e. één persoon) overblijven, resteert er mijns inziens te weinig wettig bewijs om tot een veroordeling te kunnen komen. Derhalve verzoek ik u dan ook cliënt vrij te spreken van deze feiten en geen gebruik te maken van een schakelbewijsconstructie.

Conclusie:

vrijspraak feiten 5, 8 en 9: onvoldoende wettig bewijs”

44. In zijn bijzondere overwegingen omtrent het bewijs heeft het hof het hierboven weergegeven verweer als volgt samengevat en verworpen:

45. Indien de strafrechter afwijkt van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd bewijsverweer, is deze ingevolge art. 359, tweede lid, Sv gehouden die afwijking te motiveren. Die motivering kan evenwel reeds besloten liggen in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Voorts is van belang dat de responsieplicht niet meebrengt dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. Gezien de aangehaalde overwegingen, heeft het hof het aangevoerde kennelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het was gehouden te reageren.

46. Voor de vraag of ‘s hofs motivering toereikend is, acht ik van belang voorop te stellen dat het hof hetgeen is aangevoerd (zie hierboven onder 43) heeft opgevat als één uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De steller van het middel klaagt specifiek dat onvoldoende is gerespondeerd op het standpunt dat voor de bewijsvoering geen gebruik zou moeten worden gemaakt van schakelbewijs, zulks vanwege direct dan wel indirect contact tussen de aangevers voorafgaand aan de aangifte. Als gevolg daarvan – zo begrijp ik het argument van de verdediging – zijn die aangiften niet onafhankelijk van elkaar tot stand gekomen. Dit argument heeft het hof echter uitgelegd als onderdeel van het meer omvattende standpunt dat voor de feiten 5, 8 en 9 onvoldoende wettig bewijs voorhanden was. Dat het hof een en ander aldus heeft verstaan is niet onbegrijpelijk, nu hetgeen de verdediging heeft aangevoerd onderling nauw verweven is en in de pleitnota was voorzien van één paragraafhoofd en één conclusie.

47. Op dat ene uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft het hof gemotiveerd beslist. Met de hiervoor weergegeven nadere bewijsoverweging heeft het hof ten eerste tot uitdrukking gebracht dat het hof gebruik maakt van schakelbewijs en dat mede daardoor het voorschrift van art. 342, tweede lid, Sv is nageleefd. Daarnaast heeft het hof expliciet overwogen welke gelijkenissen tussen de verschillende bewezenverklaarde oplichtingen het hof ertoe hebben gebracht de aangiftes ter zake van deze feiten over en weer redengevend voor het bewijs te achten. Voorts heeft het hof geoordeeld in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen aanleiding te vinden om van het gebruik van schakelbewijs af te zien. Ook dit laatste onderdeel van de motivering – waarop het middel in feite is gericht – is niet onbegrijpelijk of ontoereikend. Daartoe neem ik in aanmerking (i) dat het hier gaat om de motivering van de afwijking van een onderdeel van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging waarop niet tot in detail hoefde te worden gereageerd; (ii) dat door vier verschillende slachtoffers aangifte van oplichting is gedaan; (iii) dat deze benadeelden in hun voor de verdachte belastende verklaringen tijdens hun verhoor door de rechter-commissaris persisteerden; (iv) dat de verklaringen van [betrokkene 4] (bewijsmiddelen 7 en 8) niet alleen steun vinden in het gebruik van schakelbewijs, maar ook rechtstreeks in de aangifte van [betrokkene 3] , die over de oplichting van [betrokkene 4] uit eigen waarneming kon verklaren (bewijsmiddel 5); (v) dat het contact van de verdachte met aangever [betrokkene 2] bevestiging vindt in de tot het bewijs gebezigde business card van de verdachte (bewijsmiddel 3) en het contact met aangever [betrokkene 3] blijkt uit een handgeschreven notitie van de hand van de verdachte die eveneens onder de bewijsmiddelen is opgenomen (bewijsmiddel 6), en (vi) dat de verdediging weliswaar heeft gesteld dat eenieder met “malafide beweegredenen” aangifte kon doen en daarbij de handelwijze van de verdachte had kunnen beschrijven omdat deze via internet bekend was geworden, maar niets is aangevoerd waaruit aannemelijk wordt dat dergelijke motieven voor de aangevers daadwerkelijk bestonden en/of dat de afgelegde verklaringen inhoudelijk onjuist waren. Gelet hierop was het hof – ook in het licht van het bepaalde in art. 359, tweede lid, Sv – niet gehouden tot een nadere motivering van het oordeel dat van schakelbewijs gebruik kon worden gemaakt.

48. Het vierde middel faalt.

49. Het derde middel slaagt voor zover het is gericht tegen de bewezenverklaring van de feiten 7, 8 en 9. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

50. Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 29 juni 2015 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sindsdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase zal worden overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Vernietigt de Hoge Raad het bestreden arrest en wijst hij de zaak terug, dan zal deze schending van de redelijke termijn tijdens de nieuwe appelbehandeling van de zaak aan de orde kunnen worden gesteld.

51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de veroordeling voor de feiten 7, 8 en 9 en van de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.