ECLI:NL:PHR:2017:1258, Parket bij de Hoge Raad, 10-11-2017, 16/04480

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit één inhoudelijk onderdeel dat uiteenvalt in subonderdelen, gevolgd door een louter voortbouwend onderdeel.

Onderdeel 1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 17 tot en met 22 dat Reaal zich niet op de nieuwe opzetclausule kan beroepen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Dit onderdeel is uitgewerkt in de subonderdelen a tot en met e.

Subonderdeel 1.a richt drie klachten tegen rov. 19. Daarin oordeelt het hof dat het opzetbegrip uit art. 7:952 BW blijkens de parlementaire geschiedenis verwant is met het strafrechtelijke begrip (voorwaardelijk) opzet, dus omvattend opzet als oogmerk, als zekerheidsbewustzijn en als waarschijnlijkheidsbewustzijn. Roekeloosheid is een vorm van (hoge) schuld – en, zo lees ik deze passage uit rov. 19 in verband met rov. 20, roekeloosheid (het oude “grove schuld”) of aanmerkelijk onvoorzichtig handelen valt daar buiten. Lettend op 1) de redactie van de nieuwe opzetclausule, 2) het wettelijk kader en de parlementaire geschiedenis daarbij, 3) de Toelichting daarop van het Verbond van Verzekeraars en 4) de door Reaal gebruikte Productwijzer – alle in onderling verband bezien – komt het hof, net als de rechtbank langs deze lijnen deed, tot het oordeel dat alleen opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten – met inbegrip van voorwaardelijk opzet – buiten de dekking valt. Aanmerkelijke onvoorzichtigheid is dan niet uitgesloten.

De eerste rechtsklacht van subonderdeel 1.a is dat het hof de toepasselijke maatstaf voor de uitleg van de nieuwe opzetclausule heeft miskend, door zich te oriënteren op art. 7:952 BW met bijbehorende parlementaire geschiedenis. Onder verwijzing naar het arrest Chubb/Europoint voert Reaal aan dat nu niet afzonderlijk is onderhandeld over de polisvoorwaarden, de uitleg daarvan immers met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij die polisvoorwaarden behorende toelichting.

De tweede rechtsklacht van subonderdeel 1.a is dat het hof heeft miskend dat art. 7:952 BW van regelend recht is, waarvan in de polisvoorwaarden kan worden afgeweken. Daarom kan aan de parlementaire geschiedenis van dit artikel geen (en zeker geen doorslaggevende) betekenis toekomen bij de uitleg van de opzetclausule.

De derde klacht van subonderdeel 1.a is een motiveringsklacht: het oordeel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu Reaal in feitelijke instanties heeft aangevoerd bij grieven onder 22 en 23 dat met de nieuwe opzetclausule is afgeweken van art. 7:952 BW en dat voor een beroep op de nieuwe opzetclausule niet is vereist dat de verzekerde strafrechtelijk is veroordeeld, of dat aan alle vereisten voor een strafrechtelijke veroordeling is voldaan, onder verwijzing naar de Toelichting van het Verbond voor Verzekeraars (prod. 3 bij cva, p. 3). Volgens de klacht volgt daaruit dat niet vereist is dat het opzet van de verzekerde (ook) gericht is geweest op de gevolgen van de gedraging (of op de wederrechtelijkheid daarvan). Uit de toelichting volgt dat ook strafrechtelijke schuldgradaties onder “opzettelijk handelen” uit de nieuwe opzetclausule (kunnen) vallen, aldus deze klacht.

Subonderdeel 1.a ziet op de uitleg van de nieuwe opzetclausule. In cassatie is dat een vraag van gemengd feitelijk-juridische aard. Onderzocht kan alleen worden of het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en of zijn oordeel begrijpelijk is. Daarbij geldt dat het feit dat een andere uitleg mogelijk zou zijn geweest onvoldoende is om tot onbegrijpelijkheid te concluderen.

Volgens mij heeft het hof de juiste uitlegmaatstaf gehanteerd en is zijn oordeel niet onbegrijpelijk. Daartoe is dienstig eerst de stand van zaken bij uitleg van verzekeringsvoorwaarden onder ogen te zien en de achtergrond en totstandkoming van de nieuwe opzetclausule.

Daarbij is het volgens mij wel zaak om een belangrijk element uit de beslissing van het hof in rov. 21 in de gaten te houden. Voor een juist begrip van hetgeen daarna volgt, begin ik daar nu mee.

Belangrijk element in de beslissing van het hof

Ik realiseer mij dat dit een schot voor de boeg is, maar belangrijk is in mijn visie om het oordeel van het hof uit rov. 21 voorop te stellen, dat gelet op de specifieke feiten van dit geval hier geen sprake is van “crimineel gedrag” in de vorm van opzettelijke kindermishandeling die met de opzetclausule wordt beoogd van dekking uit te worden uitgesloten, maar van een (in mijn woorden) ongelukkig uitgepakte, onbeholpen en onbehouwen (“aanmerkelijk onvoorzichtige”), dus zo men wil culpoze poging van [verweerder 2] om het kind stil te krijgen. Feitelijk heel iets anders is dat dan de jurisprudentiereeks, die nog aan de orde zal komen, over kort gezegd vechtpartijen/uit de hand gelopen caféruzies/brandstichting, waarover in die zin maatschappelijke commotie is ontstaan, dat de gevolgen van dergelijk gedrag vanwege de uitleg door Uw Raad van de oude opzetclausule in Aegon/Van der Linden praktisch gesproken niet door verzekeraars konden worden uitgesloten van dekking. Daar is wel doorgaans “crimineel” (maatschappelijk onwenselijk) gedrag aan de orde dat wordt beoogd van dekking uit te worden gesloten met de opzetclausule, namelijk doelbewust slaan/vechten, dus mishandelen of doelbewuste zaaksbeschadiging (willens en wetens); iets heel anders dan een onvoorzichtige, hardhandige en inadequate poging een huilende baby stil te krijgen. Het hof plaatst hier opzet (niet gedekt) tegenover onvoorzichtigheid (wel gedekt). Deze beslissing vervat in rov. 21 hoeft volgens mij zodoende niet te worden gezien in de sleutel van: hier wordt als het ware conform de oude opzetclausule de intentie getoetst van het handelen van [verweerder 2] en dus in wezen of het handelen de schadelijke gevolgen voor het kind beoogde, zoals Reaal in deze zaak betoogt; het hofoordeel ademt dat er wel sprake was van wetens, maar niet van willens. Ik geef toe dat het een best lastig grensgeval is, maar ik meen met rechtbank en hof dat deze zaak binnen het dekkingsbereik zou moeten kantelen. De lijn van redeneren van de verzekeraar komt uiteindelijk neer op een te letterlijke uitleg van de opzetclausule zonder de uit de Toelichting blijkende bedoeling daarvan voldoende in het oog te houden (waarvan we voorbeelden in de lagere rechtspraak tegen zullen komen) en dreigt voor gevallen als dit niet aansprekend uit te pakken, met als risico inderdaad ([verweerster 1] wijst daar op in feitelijke aanleg) dat daarmee maatschappelijk onaanvaardbaar veel wordt uitgesloten en zo het ook met de opzetclausule nagestreefde evenwicht tussen verzekerbaarheid en slachtofferbescherming uit het lood wordt getrokken. Het past ook in de door de verzekeraars gegeven Toelichting dat niet beoogd is alle strafbare feiten uit te sluiten en evenmin een breuk met het verleden is beoogd (culpose delicten waren voorheen gedekt).

Dat geldt ook voor de passage uit de Toelichting dat het opzettelijk karakter van een gedraging uit de gedraging zelf moet worden afgeleid (met als voorbeeld een fietser die door rood licht rijdend een voetganger verwondt: dat laatste bedoelde de fietser niet en dan heeft hij geen last van de opzetclausule). Daarin past de door het hof gekozen benadering in rov. 21: uit het handelen van [verweerder 2] is niet af te leiden dat hij het opzet had op mishandeling van zijn kind, maar op het stil krijgen (hetgeen is gebeurd op aanmerkelijk onvoorzichtige wijze).

Vanwege het zaaksoverschrijdend karakter concludeer ik breder dan strikt genomen voor de behandeling van de klachten noodzakelijk zou zijn.

Uitleg verzekeringsvoorwaarden

In de jurisprudentie van Uw Raad is uitgangspunt dat ook uitleg van verzekeringsvoorwaarden geschiedt volgens de (in beginsel meer subjectieve) Haviltex-norm, maar dan in een geobjectiveerde vorm. Dat volgt uit het Polygram-arrest. De Haviltex-norm is immers met name goed bruikbaar indien partijen over de door hen te sluiten overeenkomst hebben onderhandeld. Bij nogal wat schriftelijke contracten wordt niet onderhandeld, maar wordt de tekst eenzijdig opgesteld (zoals bij veel verzekeringspolissen). Het komt ook voor dat de overeenkomst die partijen sluiten de rechtspositie van derden beïnvloedt. Om deze contracten met uitstraling naar derden uit te leggen is de CAO-norm ontwikkeld en uit DSM/Fox volgt dat tussen deze norm en de Haviltex-maatstaf geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang en dat aan beide normen de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Voor de uitleg van verzekeringsvoorwaarden waarover niet tussen partijen pleegt te worden onderhandeld, zijn nadere uitlegcriteria gegeven in het Chubb/Europoint-arrest. Uw Raad oordeelde in dit arrest (rov. 3.4.2) dat “de uitleg daarvan met name afhankelijk [is] van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval (…) bij de polisvoorwaarden behorende toelichting”.

Bij een dergelijke objectieve uitleg binnen de Haviltex-norm gaat het niet om het achterhalen van een gemeenschappelijke partijbedoeling, maar om het vaststellen van de betekenis van een contractsbeding aan de hand van objectieve gezichtspunten (objectief in de betekenis van: niet op de subjectieve partijbedoelingen gestoeld). In de literatuur zijn de volgende objectieve gezichtspunten terug te vinden: de bewoordingen van het beding, de structuur van het contract, de totstandkomingsgeschiedenis, productwijzers, marketinginformatie op de eigen website van een verzekeraar, voorlichting door de assurantietussenpersoon, eventuele openbare toelichtingen op het contract en de verkeersopvattingen in de kringen van de contractsluitende partijen. Door de woorden “met name” is ruimte gelaten om aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval bij de uitleg ook gewicht toe te kennen aan meer subjectieve factoren, of aan de betekenis die een bepaald begrip in het algemeen spraakgebruik heeft. Een uitleg aan de hand van het reguliere spraakgebruik ligt natuurlijk niet altijd in de rede. Een begrip kan in een bepaalde setting of in een bepaald vakgebied een specifieke (van het normale spraakgebruik afwijkende) betekenis of lading hebben. Wanneer de verzekering wordt gesloten in een zodanige specifieke setting of met betrekking tot een specifiek vakgebied, dan kan het begrip mede worden uitgelegd op de manier die aldaar gangbaar is, zo volgt uit het Polygram-arrest.

Het contra proferentem-beginsel speelt ook een belangrijke rol in geval van door een verzekeraar eenzijdig opgestelde voorwaarden die voor verschillende uitleg vatbaar zijn. Dit beginsel is in het kader van de incorporatie van de Europese richtlijn met betrekking tot oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten neergelegd in het dwingendrechtelijke art. 6:238 lid 2 BW. Uit dit artikel volgt dat schriftelijke voorwaarden, waarbij een particulier de wederpartij is, door de gebruiker duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en dat bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de (consument-)wederpartij gunstigste uitleg prevaleert. Deze regel moet bij overeenkomsten met consumenten door de rechter zo nodig ambtshalve worden toegepast.

Buiten de sfeer van afdeling 6.5.3 BW kan de uitleg contra proferentem als gezichtspunt worden meegenomen. Voor het verzekeringsrecht had Uw Raad een uitleg contra proferentem overigens al eerder als gezichtspunt erkend in het Lizkay-arrest uit 1989.

Ook in geval van eenzijdig opgelegde algemene voorwaarden die de gebruiker niet zelf heeft geformuleerd, maar die afkomstig zijn van een derde zoals een branchevereniging, geldt de contra proferentem-regel.

In 2015 is onder verwijzing naar art. 6:238 lid 2 BW uitgemaakt dat indien een verzekerde de overeenkomst is aangegaan als consument de eis geldt dat voor hem bij de totstandkoming van de overeenkomst de bepalingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn geweest, en dat bij twijfel over een bepaling de voor hem meest gunstige uitleg prevaleert.

Art. 7:952 BW

Een gezichtspunt bij de uitleg van een polisvoorwaarde als in onze zaak is ook de wettelijke bepaling van regelend recht uit art. 7:952 BW, in de plaats gekomen van art. 276 en art. 294 K (oud): de verzekeraar vergoedt geen schade die met opzet of door roekeloosheid is veroorzaakt. Hiervan kan worden afgeweken (en dat gebeurt in aansprakelijkheidsverzekeringen al decennia lang) met inachtneming van de grenzen die art. 3:40 BW stelt: verzekering van opzettelijk veroorzaakte schade (als oogmerk of met zekerheidsbewustzijn) verdraagt zich naar heersende opvatting niet met de goede zeden/openbare orde).

Hier past vanzelfsprekend meteen de kanttekening dat een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren juist dekking beoogt voor schade veroorzaakt door een civielrechtelijke onrechtmatige daad van de verzekerde, dat wil zeggen een toerekenbare fout (door onvoorzichtigheid/onbedachtzaam handelen) en dat is naar zijn aard schade veroorzaakt door schuld van de verzekerde in civielrechtelijke zin – dat is het hele punt van een “W.A.-verzekering”. Bedoeld wordt uit te sluiten opzettelijk veroorzaakte schade die boven onvoorzichtigheid uitkomt.

Maar waar ligt dan de grens precies? Een blik op (de wetsgeschiedenis van) art. 7:952 BW maakt duidelijk dat voor de invulling van het begrip “opzet” uit die wettelijke bepaling wordt gekeken naar de strafrechtelijke invulling van opzet (dolus) en schuld (culpa). Zo is hierover door de regering bij de parlementaire behandeling opgemerkt:

“Het begrip opzet is inderdaad verwant met de begrippen opzet en voorwaardelijke opzet in strafrechtelijke zin, al is de specifieke invulling van deze begrippen telkens afhankelijk van het rechtsgebied waar zij worden gehanteerd. Men onderscheidt drie vormen van opzet, te weten opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet. Dit onderscheid en deze begrippen zijn afkomstig uit het strafrecht en ook het begrip opzet in art. 7.17.2.9 omvat deze drie vormen. Roekeloosheid is synoniem met het begrip grove schuld. Met dit laatste begrip wordt evenals in het strafrecht op een zeer hoge schuldgraad gedoeld.” [cursivering A-G]

De gezichtspunten uit het strafrecht hierover zijn overigens niet zonder meer door te trekken naar het schadeverzekeringsrecht. A-G Wuisman formuleert het zo dat het begrip opzet in het strafrecht niet eenzelfde geladenheid heeft in het verzekeringsrecht. In het verzekeringsrecht is een grotere terughoudendheid in het aanvaarden van opzet te ontwaren, volgens hem verband houdend met het verschil in doeleinden die in beide gebieden worden nagestreefd. Dat lijkt mij ook.

Een tweede waarschuwing is bovendien dat onder opzet in de wettelijke bepaling van art. 7:952 BW alle opzetgradaties bekend uit het strafrecht worden begrepen (oogmerk, zekerheidsbewustzijn en waarschijnlijkheids- of mogelijkheidsbewustzijn). Bij een contractuele niet nader gespecifieerde generale uitsluiting voor “opzet” is daarentegen heersende leer dat dat geen dekking voor voorwaardelijk opzet uitsluit.

De historie van de opzetclausule

Aan de opzetclausule die in deze zaak centraal staat, zijn twee opzetuitsluitingsclausules vooraf gegaan. De eerste luidde zo:

“Uitgesloten is de aansprakelijkheid voor schade welke opzettelijk is veroorzaakt”.

Dat heeft de vraag opgeworpen of hier ook voorwaardelijk opzet onder was begrepen. In het Bierglas- of ‘Goudse’-arrest is dit door Uw Raad zo uitgelegd, dat dat niet zo was (opzet waarbij de schade het waarschijnlijke of mogelijke gevolg is van het handelen van de verzekerde, waarschijnlijkheids- of mogelijkheidsbewustzijn genoemd). Alleen uitgesloten is opzet als oogmerk (willens en wetens handelen) en schade die het zekere gevolg is van het handelen van de verzekerde, dus opzet als zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn. Preciezer gezegd is de leer van dit arrest dat verzekering van opzet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden, maar dat dit niet geldt voor voorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet en alle vormen van schuld zijn verzekerbaar.

Deze uitspraak heeft geleid tot de instelling van een Studiecommissie Opzet van het Verbond van Verzekeraars (ook de commissie Salomons genoemd naar haar voorzitter), die een aanbeveling heeft gedaan voor een nieuwe, tweede opzetclausule, om zo duidelijk mogelijk aan te geven wat nu was uitgesloten – naar men dacht: in lijn met dit arrest, dus opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn en waarbij voorwaardelijk opzet dus gedekt is:

“Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten.“

De verzekerings- en juridische praktijk heeft vervolgens decennia lang gewerkt met de zogenoemde categoriebenadering van Mendel, die een voor de praktijk “alleszins bruikbare handleiding voor de toepassing van de opzetclausule, zoals bedoeld door de Commissie” opleverde. Deze categoriebenadering heeft Mendel onder (veel) meer helder uiteengezet in een artikel in Verzekeringsrechtelijke berichten uit 1991. Het kan worden gehanteerd als afbakeningsinstrument tussen opzet en grove schuld, roekeloosheid en merkelijke schuld en vervolgens om te bepalen of er sprake is van door de verzekeraars bedoelde uitgesloten opzet. Daarbij wordt het handelen van de verzekerde in zekere zin geobjectiveerd (zodat niet beslissend is of de verzekerde die de klap of schop uitdeelde nu precies het feitelijk ingetreden gevolg van dat gedrag voorzag). De gevolgen van het schadetoebrengend gedrag van de verzekerde worden gecategoriseerd in enerzijds categorie-intern letsel, dat wil zeggen: behorend tot dezelfde categorie van gevolgen als het feitelijk ingetreden gevolg, en anderzijds categorie-extern letsel. Categorie-interne gevolgen zijn dan uitgesloten, maar categorie-externe gevolgen zijn gedekt. Vereist is dus dat zich een gevolg voordoet van vergelijkbare ernst, behorend tot dezelfde categorie van gevolgen als het feitelijk ingetreden gevolg. Ik citeer ter verduidelijking uit Mendels evengenoemd artikel, waarbij hij voorbeelden geeft van wat normaalgesproken van een opzettelijke handeling is te verwachten: a. uitsluitend pijn, b. licht letsel, of c. zwaar (ernstig) letsel:

“Ad a. Van een klap met de vlakke hand in het gezicht valt als regel alleen pijn te verwachten. Heeft zo’n slag wèl letsel tot gevolg – bijvoorbeeld twee kiezen laten los – dan kan het opzet van de dader dus als regel niet geacht worden op dit gevolg gericht te zijn geweest. Het gevolg valt buiten de normale categorie, is categorie-extern.

Ad b. Van een vuistslag in het gezicht zal doorgaans pijn of licht letsel het gevolg zijn: een blauw oog, een bloedneus, een dikke lip of een tand uit de mond. Als aan het verhelpen van die tandnarigheid de tandarts te pas moet komen met de daaraan verbonden kosten, behoort de dader geen succes te hebben met de stelling: ‘Zulk opzet had ik niet, ik wou hem alleen maar een bloedneus slaan’. Het lichte letsel valt binnen de categorie (is categorie-intern). Een vuistslag pleegt als gezegd te zijn gericht op pijn en/of licht letsel en hoe dat nu precies uitpakt – wèlk soort letsel binnen de categorie licht letsel – doet er dan niet toe.

Ad c. Als iemand een ander met een honkbalknuppel een aantal slagen op het hoofd geeft, moet als regel worden aangenomen dat daarvan ernstig letsel het gevolg is. Als het slachtoffer als gevolg van deze knuppelslagen zijn hele verdere leven geestelijk onvolwaardig zal zijn, behoort de stelling van de dader: ‘op dit ernstige gevolg was mijn handeling niet gericht, ik wou hem een schedelbasisfractuur bezorgen’, niet op te gaan. Dit ernstige letsel is categorie-intern en het doet er niet toe welk ernstig letsel binnen de categorie ernstig letsel nu precies als gevolg van het slaan met de honkbalknuppel is ingetreden. A fortiori behoort te falen de stelling van de dader: ‘Ik beoogde slechts hem met de honkbalknuppel licht letsel te bezorgen’. Overigens geldt ook hier weer het gemaakte voorbehoud: behoudens bijzondere omstandigheden.”

(...)

Nu is het onderscheid tussen licht en ernstig letsel natuurlijk niet haarscherp. Er is een grijs gebied, er zijn twijfelgevallen. (...)

De rechter zal bij uitstek in deze twijfelgevallen – maar niet alleen dan – moeten letten op andere omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of het opzet op het gevolg was gericht.”

Aan de hierop gebaseerde praktijk is een einde gemaakt door Uw Raad in het arrest Aegon/Van der Linden. Volgens dit arrest (rov. 3.4), onder verwijzing naar het Veerman-arrest, dat nog voor tweeërlei uitleg vatbaar was, heeft deze “tweede” opzetclausule – waarmee de verzekeraars dus beoogden opzet als oogmerk en als zekerheidsbewustzijn van dekking uit te sluiten – geen verdere strekking dan van dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Het opzet moet dus gericht zijn op het werkelijk ontstane letsel. Dit is een heel andere uitleg dan de verzekeringspraktijk in het voetspoor van de Studiecommissie Opzet heeft gevolgd en vormt een afwijzing van de categoriebenadering van Mendel (zoals Mendel ook zelf constateert in zijn NJ-noot (onder 2) onder Aegon/Van der Linden); het objectiveringsinstrument wordt niet gevolgd. Opzet moest dus gericht zijn op de gevolgen, niet op de gedraging wil dat dekkingsuitsluiting opleveren. Tegenover een verzekerde die stelt dat hij het ingetreden letsel niet had beoogd of zich daar niet van bewust was toen hij handelde, kon de verzekeraar de opzetclausule zodoende niet tegenwerpen; alleen wel als de dader zijn oogmerk of zekerheidsbewustzijn bekende, wat natuurlijk niet veel voorkomt (of wanneer dit indirect uit waarneembare feiten en omstandigheden is af te leiden). Met wijsheid achteraf kan deze ongetwijfeld met de beste bedoelingen gegeven (slachtofferbescherming in het concrete geval) restrictieve maar wel erg onverwachte uitleg niet als een doordachte stap worden gezien – het kreeg een mediahype te verwerken in de trant van “gedrag criminelen gedekt op AVP” (beeldend beschreven door Wansink in zijn evengenoemde Januskop-artikel in AV&S 2000/0) en noopte de verzekeraars (vanwege torenhoge bewijsproblemen) tot een aanpassing in 2000 in de vorm van de nieuwe, “derde”, opzetclausule, die centraal staat in onze zaak (een stap die had kunnen worden verwacht na zo’n arrest en allicht naar een straffer uitsluitingsregime zou gaan opschuiven, hetgeen voor toekomstige slachtoffers niet gunstig kan uitpakken). Ter voorkoming van het moeten verzekeren van ongewenst (crimineel) gedrag is de focus daarin verschoven van opzet op de gevolgen naar opzet op de gedraging (zoals, zo blijkt volgens Mendel uit het Rapport Salomons ook bij de oude clausule de bedoeling was, maar in Aegon/Van der Linden anders is uitgelegd), maar we zullen zien dat ook dat bepaald niet onproblematisch is. Genoemd arrest wordt nog steeds kritisch besproken, omdat het voor problemen en gewrongen redeneringen zorgt. Op het arrest is het ijzeren staaf-arrest gevolgd, waarin dezelfde strikte regel uit Aegon/Van der Linden is gehandhaafd, zij het nu met een in stand gelaten uitkomst waarvan men zich kan afvragen hoe die zo kon afwijken van die uit Aegon/Van der Linden(is het trappen met geschoeide voet tegen het hoofd niet ernstiger dan het slaan met een ijzeren staaf op een bovenbeen?). Wansink ziet dit als een toepassing van de al in Aegon/Van der Linden open gelaten mogelijkheid dat onder omstandigheden met behulp van indirect bewijs (uit de gedragingen afleiden dat het ontstane letsel is beoogd) een minder rigide toepassing van de hoofdregel is te honoreren. Van Eijk-Graveland (ook samen met Van Huizen en Wezeman) benoemt dit als een geval van opzet als zekerheidsbewustzijn. Mendel laat in zijn noot onder Aegon/Van der Linden en het hier besproken kritische artikel in AV&S 2015 zien dat naar Belgisch en Duits recht anders wordt geoordeeld en ook de strafkamer van Uw Raad van een andere opvatting lijkt uit te gaan.

De nieuwe opzetclausule in de AVP-polis

De nieuwe “derde” opzetclausule uit het standaardpolismodel AVP 2000 correspondeert met art. 5.1 van de toepasselijke polisvoorwaarden in onze zaak (Aansprakelijkheid voor particulieren, verzekeringsvoorwaarden, formulier 127d, cva prod. 1), dat voor zover in cassatie van belang zo is geformuleerd:

“Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.”

Dit is een problematische tekst gebleken. Ik citeer hierna ruimer, maar in wezen zijn voor de uitleg vooral drie passages uit de Toelichting van belang die zich als volgt laten parafraseren:

a) de AVP vervult een maatschappelijke rol bij dader- en slachtofferbescherming (zonder dekking voor de dader is financiële bescherming van het slachtoffer meestal een illusie), maar het is ongewenst dat crimineel gedrag verzekerd is;

b) opzet wordt voortaan gekoppeld aan de gedraging in plaats van het gevolg ervan, de schade, waarbij opzet uit de gedraging zelf moet worden afgeleid met als voorbeeld een door rood licht rijdende fietser die een voetganger verwondt: valt niet onder de opzetuitsluiting, want opzet was gericht op door rood fietsen, niet op verwonding van de voetganger;

c) er is geen breuk met het verleden beoogd, maar een aanpassing aan een ongewenste rechtspraaktrend, waarbij onvermijdelijk discussie over de reikwijdte zal blijven bestaan, met name bij schade die in geen verhouding staat tot de opzettelijke gedraging.

Iets uitgebreider: volgens de Toelichting is met de opzetclausule met name beoogd om schade door crimineel gedrag buiten de dekking te houden, zoals schade door mishandeling, vandalisme, brandstichting, afpersing, bedreiging, moord en doodslag. De gedachte is dat dat kan worden bewerkstelligd door het opzetaccent te verschuiven van de gevolgen van gedragingen (dus de schade) naar de gedraging zelf [cursiveringen hierna aangebracht door mij]:

“De aanbevolen standaarduitsluiting is met name bedoeld voor gevallen waar sprake is van schade toegebracht door gewelddadig, discriminerend of intimiderend gedrag.

Het kan immers niet de bedoeling zijn dat aansprakelijkheidsverzekeraars schade door dergelijk gedrag van hun verzekerden dekken.

(...)

De jurisprudentie [over de oude, “tweede” opzetclausule, A-G] heeft de afgelopen jaren een extensieve interpretatie gegeven aan de tekst van de standaardclausule. Deze lijn werd doorgetrokken in het geruchtmakende arrest HR 6 november 1998, NJ 1999, 220 [Aegon/Van der Linden, A-G]. Door de navolgende hier opgenomen overweging van het Hof te bekrachtigen “Uit de overgelegde processen-verbaal van politie slechts kan worden opgemaakt dat G. opzettelijk L. heeft mishandeld en dat deze mishandeling zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad, maar dat daaruit niet valt op te maken dat G. het ingetreden ernstige letsel heeft beoogd of dat dit letsel het zekere gevolg was van de handelingen van G. en dat G. zich daarvan bewust had moeten zijn.”

Feitelijk heeft deze interpretatie tot gevolg dat allerhande maatschappelijk ongewenst gedrag gedekt is, en alleen uitgesloten blijft de schade waarvan de dader zich bewust was dat deze het zekere gevolg van zijn handelen zou zijn.

Het Verbond heeft naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad besloten de aanbeveling voor de standaard-opzetclausule aan te passen om schade door crimineel gedrag expliciet buiten de dekking te houden.

Ruime publiciteit heeft inmiddels aangetoond dat die perceptie breed gedragen wordt door de Nederlandse samenleving. (...)”

In de Inleiding van deze Toelichting wordt vervolgens eerst de “tweede” opzetclausule weergegeven en gememoreerd dat in het Rapport Studiecommissie Opzet uit 1980 de verwachting stond dat de bewijslast van die subjectieve clausule niet te zwaar zou zijn, omdat de rechter wel te hulp zou schieten in extreme gevallen (vgl. het citaat in voetnoot 44). De Toelichting vervolgt dan zo [ook hier zijn de cursiveringen van mij]:

“Recente jurisprudentie

De jurisprudentie (HR 18 oktober 1996 NJ 1997, 326 [Veerman-arrest, A-G] en HR 6 november 1998 NJ 1999, 2020 [Aegon/Van der Linden, A-G]) heeft aangetoond dat de rechter verzekeraars in extreme gevallen (waarvoor in de praktijk steeds vaker een beroep op de AVP wordt gedaan) niet in de door verzekeraars bedoelde zin te hulp is gekomen. Aldus zijn AVP-verzekeraars gehouden tot het verlenen van dekking, waar dat nooit de bedoeling is geweest.

Uitgangspunten bij aanpassing van de clausule

De werkgroep AVP en de Juridische Commissie Schade hebben zich – gesteund door extern juridisch advies – gebogen over een nieuwe clausule. Daarbij is ernaar gestreefd:

Zoveel als mogelijk recht te doen aan de oorspronkelijke bedoeling van de opzetclausule;

een maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht te vinden tussen dader- en slachtofferbescherming;

de redactie voor de gemiddelde verzekerde leesbaar en begrijpelijk te houden.

Dader- en slachtofferbescherming

Gezien de functie die de AVP in het maatschappelijk verkeer vervult spelen dader- en slachtofferbescherming een belangrijke rol. Immers waar de dader geen dekking heeft op grond van de opzetclausule zal de financiële bescherming van het slachtoffer doorgaans een illusie zijn.

Het is echter ongewenst dat crimineel gedrag onder enige verzekering wordt gedekt en – zoals gesteld – dat is ook nooit de bedoeling van verzekeraars geweest. Te denken valt daarbij aan mishandeling, vandalisme, brandstichting, afpersing, bedreiging, moord en doodslag. Een vrijwaring voor de gevolgen van crimineel gedrag – door dekking onder een verzekering – komt het voorkomen en bestrijden van criminaliteit vanzelfsprekend niet ten goede. Overigens kunnen slachtoffers van gewelddadige misdrijven onder bepaalde voorwaarden een beroep doen op het Schadefonds Geweldsmisdrijven.

Koppeling opzet aan de gedraging

Als gezegd beoogt deze clausule zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars. Toegegeven zij dat dat geen eenvoudige opgave is, omdat bedoeld wordt een aantal, maar zeker niet alle, strafrechtelijke delicten civielrechtelijk buiten de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering te brengen.

Het belangrijkste aspect in de nieuwe clausule is de koppeling van het opzet aan de gedraging zelf en niet meer aan het gevolg van de gedraging. Het opzettelijk karakter van een gedraging moet uit de gedraging zelf afgeleid worden.

De fietser die met opzet door het rode licht rijdt en vervolgens een voetganger verwondt, kan niet met een beroep op de opzetclausule worden geconfronteerd. In het voorbeeld is het opzet van de fietser gericht op het door rood licht rijden en niet op het verwonden van de voetganger.

Relatie met het strafrecht

In veel gevallen waarin een beroep op de opzetclausule wordt gedaan, zal de dader ook strafrechtelijk vervolgd worden. Niet in alle gevallen van strafrechtelijke vervolging zal echter ook sprake zijn van een veroordeling (...) Dit betekent echter niet, dat geen beroep op de opzetclausule mogelijk is. Om het toepassen van de clausule in dergelijke gevallen aan de verzekerde uit te leggen is het begrip “wederrechtelijk” in de clausule opgenomen. Onder “wederrechtelijk” wordt in de literatuur verstaan “een handeling in strijd met des daders rechtsplicht” of “handelen dat in het maatschappelijk verkeer niet betaamt”. Het is een begrip waarmee de civiele jurist (lees: de burgerlijke rechter) uit de voeten kan, zonder zich te hoeven afvragen of aan alle bestanddelen van een wettelijke strafbepaling is voldaan.

Zorgvuldige afweging bij toepassing

De wijziging van de opzetclausule beoogt niet een breuk met het verleden, maar wil slechts aanpassing van het dekkingsbereik als gevolg van een door verzekeraars als ongewenst beschouwde trend in de rechtspraak. Het zal niet te vermijden zijn dat over de interpretatie van de clausule discussie mogelijk blijft. Dat zal met name het geval zijn bij opzettelijke gedragingen waarbij – uitgaande van aansprakelijkheid – de (letsel-)schade in geen verhouding staat tot de gedraging. Te denken valt daarbij aan een draai om de oren die leidt tot doofheid van het slachtoffer of letsel dat ontstaat door predispositie van het slachtoffer (bijv. een eierschedel). Het is aan verzekeraars om de clausule redelijk toe te passen. Tegen deze achtergrond moet de nieuwe clausule worden gelezen én gehanteerd. Telkens zal van geval tot geval een zorgvuldige afweging gemaakt moeten worden.” [Accentueringen A-G]

Van deze Toelichting kan met de ervaring die inmiddels is opgedaan in de praktijk met de nieuwe clausule niet gezegd worden dat deze opkomende vragen eenduidig heeft weten te beantwoorden. Uitsluiting van opzet blijkt in de praktijk weerbarstig en moeilijk adequaat te regelen.

Om maar een paar problemen te noemen: niet met zoveel woorden wordt (eenduidig) kenbaar dat gradaties van wat strafrechtelijk onder culpoos handelen valt onder de opzetuitsluiting van de onderhavige bepaling kunnen vallen. Ik zal verderop bepleiten dat uit de Toelichting wel valt af te leiden dat bedoeld moet zijn dat culpoos handelen gedekt is, net zoals dat gold onder de vorige opzetclausule.

De Toelichting maakt evenmin zonder meer duidelijk dat bedoeld is dat opzet gericht moet zijn op het element “wederrechtelijk” – en ik zal verderop betogen dat met wederrechtelijk iets heel anders lijkt te zijn bedoeld (opgenomen ten behoeve van verzekerde en de burgerlijke rechter), maar ook daar kun je anders tegen aan kijken.

In het laatst geciteerde deel van de Toelichting weerklinkt voor de goede verstaander een nagalm van de categoriebenadering van Mendel, maar het kan ook zijn dat dat ziet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. En wat betekent precies dat schade in geen verhouding staat tot de gedraging? Ook dat is overigens een gevolgentoets.

Hendrikse benadrukt dat de nieuwe clausule drie doelen nastreeft, recht doen aan de oorspronkelijke bedoeling van de opzetuitsluiting, een maatschappelijk evenwicht tussen dader- en slachtofferbescherming en een voor de gemiddelde verzekerde leesbare en begrijpelijke tekst.

Daar lijkt men maar matig in geslaagd. Het fietser-door-rood-licht-voorbeeld is bijvoorbeeld verre van helder. Varga doet een verdienstelijke poging een beter voorbeeld te geven: vriendschappelijke duw tegen vriend op straat, waardoor die botst met andere voetganger die zijn mobiel laat vallen die kapot gaat: opzet gericht op vriendschappelijke duw, niet op het ten val brengen van mobiel van toevallige passant; oftewel opzet gericht op duwen, niet op beschadigen. Probleem bij het fietservoorbeeld is volgens Varga dat door rood rijden overtreding van een veiligheidsnorm behelst. Van harte mee eens.

Ik memoreer nog dat in de productwijzer Aansprakelijkheidsverzekering (cva prod. 2) in onze zaak “opzet” als volgt wordt omschreven:

“schade die opzettelijk wordt veroorzaakt door een verzekerde is niet verzekerd. Opzettelijk betekent dat iemand iets expres doet of juist niet doet. De gevolgen hiervan interesseren hem niet.”

Interpretaties van “opzettelijk”

Over de nieuwe opzetclausule en de reikwijdte daarvan bestaat in de literatuur en lagere rechtspraak geen eenduidigheid.

Voorwaardelijk opzet

In de eerste plaats is er onenigheid of voorwaardelijk opzet wel of niet is gedekt onder de werking van de nieuwe opzetclausule. Ter onderbouwing van de opvatting dat voorwaardelijk opzet gedekt is (en dus niet onder de uitsluiting voor opzet valt), zijn de volgende argumenten aangedragen:

- Uit de Toelichting volgt dat de wijziging van de opzetclausule niet een breuk met het verleden beoogt, maar slechts aanpassing wil van het dekkingsbereik als gevolg van een door verzekeraars niet gewenste lijn in de rechtspraak. Daarom zijn alleen opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn van dekking uitgesloten en is voorwaardelijk opzet gedekt, zoals dat ook onder de oude opzetclausule het geval was;

- nu de Toelichting zwijgt over de opzetgradaties, is de contra proferentem-regel van belang. Gelet op het Bierglas-arrest en art. 3:40 BW leidt toepassing van deze regel ertoe dat alleen opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn zijn uitgesloten ;

- opzet in een civielrechtelijke overeenkomst en naar normaal spraakgebruik omvat het gevolg dat met de handeling door de dader is beoogd en ingevolge zijn voornemen is toegebracht. Dat is opzet als oogmerk; opzet als zekerheidsbewustzijn is naar heersende opvatting in de literatuur ingevolge deze benadering ook uitgesloten;

- uit het voorbeeld in de Toelichting van de fietser die door rood rijdt en een voetganger verwondt en volgens de Toelichting dan niet met succes tegemoet kan worden getreden met de opzetclausule, is af te leiden dat voorwaardelijk opzet gedekt is en dus niet onder de uitsluiting valt: opzet is volgens de Toelichting dan namelijk gericht op door rood rijden en niet op verwonden van de voetganger. Het aanrijden van de voetganger is wel de handeling waarvan de fietser de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die zou plaatsvinden en dat kwalificeert als voorwaardelijk opzet, zodat dit niet is uitgesloten;

- het niet uitsluiten van dekking voor voorwaardelijk opzet sluit goed aan bij het Bierglas-arrest, waaruit valt af te leiden dat een generieke opzetclausule zoals de onderhavige niet volstaat om voorwaardelijk opzet van dekking uit te sluiten: een dergelijke uitsluiting dient dan expliciet te worden overeengekomen.

Dat voorwaardelijk opzet wel onder de clausule valt en is uitgesloten van dekking (het oordeel van het hof in het bestreden arrest), krijgt in de literatuur ook bijval:

- dat voorwaardelijk opzet is gedekt is in beginsel onverenigbaar is met de koppeling aan de gedraging zelf in plaats van aan gevolg van de gedraging, waarmee beoogd is de reikwijdte van de opzetclausule te verruimen;

- gelet op de gekozen formulering “opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen” is de beperking van de uitsluiting tot de twee zwaarste opzetvormen verlaten.

Ook de lagere rechtspraak is hier verdeeld over.

Zo oordeelde hof Den Bosch in 2007 (in tegenstelling tot het Haagse hof in onze zaak) dat voorwaardelijk opzet niet van dekking is uitgesloten. Voor opzet is bewustheid vereist dat het handelen wederrechtelijk was en dat is bij voorwaardelijk opzet niet het geval, omdat dan weliswaar bewust het risico wordt genomen dat het handelen wederrechtelijk is, maar dan kan niet worden gesproken van welbewust wederrechtelijk handelen.

Hof Arnhem-Leeuwarden zat in 2014 op de lijn dat voorwaardelijk opzet wel is uitgesloten: de (taalkundige) uitleg van de opzetclausule biedt geen aanknopingspunten voor onderscheid in opzetgradaties en de verzekerde heeft onvoldoende omstandigheden gesteld die aanknopingspunten bieden dat zij de opzetclausule redelijkerwijs zo heeft kunnen begrijpen dat voorwaardelijk opzet daarvan was uitgezonderd.

In gelijke zin een jaar eerder ook de Rotterdamse rechtbank: dat voorwaardelijk opzet is gedekt, omdat het niet onder de nieuwe opzetclausule valt, faalt. De precieze gradatie van het opzet (oogmerk, zekerheidsbewustzijn of voorwaardelijk opzet) heeft voor de uitleg van de opzetclausule geen zelfstandige betekenis. Die gradatie betreft een juridische kwalificatie en is – zonder bijkomende feiten en omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – niet relevant voor de vraag hoe partijen het begrip “opzet” redelijkerwijze hebben mogen begrijpen. De opzetclausule maakt volgens de rechtbank op zichzelf geen onderscheid tussen de diverse opzetmodaliteiten.

In gelijke zin verder rechtbank Arnhem in 2011.

Er is zelfs lagere rechtspraak (genoemd door Reaal bij s.t. onder 2.5.2-2.5.4) die gedragingen onder de opzetclausule laat vallen die strafrechtelijk als culpoze delicten zijn te kwalificeren. Hierop is terecht kritisch gereageerd in de literatuur; zo wordt de opzetclausule te veel opgerekt en dat is geen wenselijke ontwikkeling. Een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren vervult een belangrijke maatschappelijke functie en als onder opzet zo ongeveer elk onrechtmatig handelen wordt begrepen, schiet dit zijn doel voorbij, aldus ook de Utrechtse rechtbank met zoveel woorden in een zaak uit 2008.

In een vergelijkbaar trieste casus van een shaken baby als de onze oordeelde rechtbank Oost-Brabant in 2015:

“kennelijk wil het Verbond de mogelijkheid open houden om gevallen waarin opzet in de oorspronkelijke zin (van oogmerk, zekerheidsbewustzijn) niet is vast te stellen, maar die zij als crimineel, als extreem beschouwd van dekking uit te sluiten. Daartoe zal naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende zijn in voorkomend geval enkel te wijzen op het oordeel van de strafrechter dat van voorwaardelijk opzet sprake is. Daarmee zou het door het verbond voorgestane maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht tussen dader- en slachtofferbescherming in het gedrang komen.”

In deze zaak werd geoordeeld dat het handelen van de vader weliswaar wederrechtelijk en verwijtbaar was, maar dat van opzet geen sprake was. Dat ligt in lijn met de uitspraak in het bestreden arrest waar wij ons over buigen; vgl. hetgeen ik voorop stelde in 2.6.

Hoewel de kwestie of voorwaardelijk opzet is uitgesloten onder de nieuwe opzetclausule in onze zaak geen direct beslispunt vormt – de vader is immers vrijgesproken van de tenlastegelegde opzetdelicten, waarbij (ook) het beroep op voorwaardelijk opzet uitdrukkelijk is afgewezen door de strafrechter, zou het goed zijn voor de rechtseenheid op dit maatschappelijk belangrijke deel van het recht als hier duidelijkheid over kon worden geschapen in het arrest van Uw Raad in de vorm van een obiter, bijvoorbeeld in een “vooropstelling”.

Het is niet eenduidig op te maken uit de tekst, Toelichting en Productwijzer of is bedoeld handelen dat strafrechtelijk te kwalificeren is als voorwaardelijk opzet uit te sluiten van dekking, zij het dat het fietser-door-rood-licht-voorbeeld mij bepaald een indicatie lijkt te geven van het tegendeel (dus voorwaardelijk opzet (in beginsel) wel gedekt). Daar staat tegenover dat de uiterst korte omschrijving van opzet in de Productwijzer kan duiden op uitsluiting van dekking van voorwaardelijk opzet (“de gevolgen hiervan interesseren hem niet” kan gelezen worden als: de gevolgen op de koop toe nemen in de zin van strafrechtelijk voorwaardelijk opzet).

Maar nu ook wordt aangegeven in de Toelichting dat in essentie geen breuk met het verleden is beoogd, lijkt mij dat een tweede aanwijzing dat beoogd is op dit punt geen uitgebreidere uitsluiting te creëren. Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis was immers onder de “tweede” opzetclausule alleen beoogd uit te sluiten opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn.

Daarop voortbouwend is een derde aanwijzing in die richting dat men (alleen) de onzalig geachte gevolgen van Aegon/Van der Linden heeft willen repareren. Ook dat is te construeren als een gezichtspunt dat niet beoogd is de van oudsher uitgesloten categorieën opzet als oogmerk en als zekerheidsbewustzijn nu – zonder eenduidige toelichting in die richting – uit te breiden met voorwaardelijk opzet.

In wezen behoort bij die stand van zaken de contra proferentem-regel bij twijfel dan de weegschaal te doen doorslaan ten voordele van de particuliere verzekerde.

Het enige contra-argument dat ik aan de Toelichting kan ontlenen is de daarin geventileerde gedachte dat beoogd is uit te sluiten schade ten gevolge van crimineel gedrag en, zo kan men redeneren, daar valt voorwaardelijk opzet ook onder. Dat doet per saldo geen recht aan de aard van het verzekeringsrecht en lijkt mij zodoende niet voldoende opwegen, ook gelet op de besproken waarschuwing strafrechtelijke noties niet zo maar door te trekken naar het verzekeringsrecht en al helemaal niet bij voorwaardelijk opzet.

A fortiori betekent dat dat culpoze delicten gedekt zijn en niet onder de uitsluiting voor opzet kunnen worden begrepen. Dat zou die lijn van rechtspraak, die al bijzonder kritisch in de literatuur is ontvangen, dan ook verbreken en dat lijkt mij een wenselijke ontwikkeling.

Indien verzekeraars dit onwenselijk zouden vinden, staat het hen vrij in hun standaard opzetclausule ondubbelzinnig tot uitdrukking te brengen dat onder uitgesloten opzettelijke handelingen gedragingen moeten worden begrepen die strafrechtelijk kwalificeren als voorwaardelijk opzet (of zelfs als culpoze delicten). De prangende vraag dringt zich dan op of daarmee de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren niet oneigenlijk zou worden uitgehold. En ook zo’n vierde opzetclausule zal ongetwijfeld weer grensvragen en andere hoofdbrekens opleveren. Voor mij is geenszins duidelijk dat men in verzekeringsland zo ver zou willen gaan. Ik wijs op de passages in de Toelichting dat “zeker niet” beoogd is elk crimineel gedrag van dekking uit te sluiten en dat een rechtvaardig evenwicht moet gevonden zien te worden tussen verzekerbaarheid en slachtofferbescherming (of dader- en slachtofferbescherming).

Wederrechtelijk

Een ander problematisch element uit de nieuwe opzetclausule is het gebruik van het woord “wederrechtelijk”. Is vereist dat het opzet ook is gericht op het wederrechtelijk karakter van het handelen? Ook hier is het veld verdeeld:

- Volgens Van Eijk-Graveland is blijkens de Toelichting alleen bedoeld crimineel gedrag uit te sluiten, dat wil zeggen het strafrechtelijke “boos opzet”. Het begrip opzet is in het verzekeringsrecht geen kleurloos begrip, omdat daarin verwijtbaarheid ligt besloten. Zonder verwijtbaarheid geen opzet. In de opzetuitsluiting van 2000 blijkt volgens Van Eijk-Graveland ook dat het opzet gericht moet zijn op het overtreden van de regel. De functie van de term “wederrechtelijk” in de clausule na het woord “opzettelijk” is volgens haar in deze zin functioneel wanneer expliciet vereist wordt dat het opzet daarop betrekking dient te hebben. De opstellers hebben hiermee willen aangeven dat laakbaar, verwijtbaar (“crimineel”) handelen niet gedekt is;

- Wansink meent dat door het opzet niet langer te koppelen aan de gevolgen van een criminele handeling maar aan de gedraging zelf, de reikwijdte van de uitsluiting aanzienlijk wordt verruimd. Uit de Toelichting blijkt volgens hem zonder twijfel de bedoeling van verzekeraars deze verruiming te beperken tot crimineel gedrag. Uit de redactie van de clausule zelf kan deze bedoeling worden afgeleid, wanneer aan de passage “het opzettelijk karakter van het wederrechtelijk handelen of nalaten” de uitleg wordt gegeven dat het opzet ook op het wederrechtelijk karakter van de handeling of gedraging moet zijn gericht. Maar ook die uitleg geeft de clausule volgens hem nog een ruimer bereik dan verzekeraars voor ogen heeft gestaan;

- Volgens Hendrikse is de toevoeging “wederrechtelijk” niet erg zinvol. In geval een verzekerde aansprakelijk is en een beroep doet op zijn AVP-verzekering is er, buiten misschien risicoaansprakelijkheid, per definitie sprake geweest van een wederrechtelijk handelen of nalaten van de verzekerde. In zijn met Rinkes geschreven boek wordt geleerd dat wederrechtelijk handelen met voorwaardelijk opzet niet onder de nieuwe opzetclausule valt. In dat geval neemt de dader weliswaar welbewust het risico dat zijn handelen wederrechtelijk is, maar is hij niet welbewust bezig wederrechtelijk te handelen, zodat dit dus wel gedekt is.

- Volgens Streefkerk brengt het uitgangspunt dat het opzet niet meer gekoppeld is aan het gevolg van de gedraging maar aan de gedraging zelf niet mee dat het opzet niet gekoppeld is aan het wederrechtelijk karakter ervan. Voor een succesvol beroep op de opzetclausule is volgens hem vereist, (i) dat de schadeveroorzakende gedraging opzettelijk is verricht, (ii) dat die gedraging (opzettelijk) gericht was op de persoon of zaak waaraan de schade is toegebracht en (iii) dat die gedraging wederrechtelijk was.

- Frenk voert aan dat goed beschouwd vrijwel iedere gedraging een gewilde en dus opzettelijke gedraging is. Door het opzet niet op de gevolgen, maar op het handelen te richten, is dan ook niets gezegd over het onoorbare karakter van dat handelen. De toevoeging dat het moet gaan om een wederrechtelijk handelen heeft, althans bij een letterlijke uitleg, volgens hem geen toegevoegde waarde; een aansprakelijkheidsverzekering biedt immers juist dekking voor de gevolgen van onrechtmatig/wederrechtelijk handelen.

De letterlijke uitleg strookt volgens Frenk echter niet met de bedoeling van de opzetclausule, te weten het uitsluiten van dekking van de gevolgen van crimineel gedrag. Met het oog op die bedoeling dient voor het onderscheid tussen onrechtmatige gedragingen waarvoor wel en waarvoor geen dekking bestaat, een aanvullend criterium te worden gezocht. Doorslaggevend zou kunnen zijn de onoorbare intentie van degene die onrechtmatig heeft gehandeld. Hij verwijst naar Tolman en Van Eijk-Graveland die betogen dat het opzet wel gericht moet zijn op de wederrechtelijkheid, en benoemt dat deze toe te juichen uitleg niet in de Toelichting op de clausule is terug te vinden.

Als nadeel van deze oplossing kan volgens Frenk echter weer worden gezien dat zij slecht aansluit bij de gedachte achter de nieuwe clausule: dekking uitsluiten bij strafbare feiten. Want in strafrechtelijke delictsomschrijvingen wordt in veel gevallen geen opzet op de wederrechtelijkheid geëist. Daar staat volgens hem weer tegenover dat de nieuwe clausule ook weer niet beoogt geen dekking te bieden voor de gevolgen van alle strafbare feiten.

- Tolman merkt hierover op dat bepaalde voorbeelden van Frenk niet door de opzetclausule worden bestreken, omdat het handelen daarbij niet op de wederrechtelijkheid is gericht / de betreffende personen hiermee geen kwade bedoelingen hadden. Hieruit volgt dat volgens hem in de nieuwe formulering van de opzetclausule het opzet niet alleen betrekking heeft op het handelen maar ook op het wederrechtelijk karakter daarvan. In zijn noot onder het arrest van het Bossche hof uit 2007 benoemt hij dit ook specifiek: “Een opzetclausule die de gevolgen van alle opzettelijke gedragingen, waarvan (pas) achteraf wordt vastgesteld dat zij wederrechtelijk waren, uitsluit, schiet zijn doel voorbij. Het gaat er bij de opzetuitsluiting om de gevolgen van crimineel gedrag uit te sluiten. Daaruit vloeit voort dat de opzet (mede) gericht moet zijn geweest op het wederrechtelijke karakter van het gedrag of nalaten.”

- Kibédi Varga ziet het opnemen van de term wederrechtelijk als een gevolg van het loskoppelen van handeling en gevolg. Als het opzet weer aan het gevolg gekoppeld zou zijn, is het opnemen van de term wederrechtelijk in de clausule niet nodig. Een gedraging heeft immers altijd een doel; door dat doel los te koppelen van de gedraging, valt opzettelijk handelen dat schade veroorzaakt mits het wederrechtelijk is, onder de opzetclausuele en moet vervolgens worden nagegaan of het opzet nu wel of niet op de wederrechtelijkheid was gericht, aldus Varga.

Reaal voert bij s.t. onder 2.5.5 – 2.5.10 aan dat uit de lagere rechtspraak zou volgen dat ten aanzien van de wederrechtelijkheid voldoende is dat de verzekerde zich ten tijde van het handelen ervan bewust is geweest dat zijn handelen wederrechtelijk was. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat niet vereist is dat de verzekeraar aantoont dat de verzekerde beoogde een wettelijke norm te overtreden (c.q. het (boos) opzet had op het wederrechtelijk handelen). Reaal verwijst in dit verband naar een zaak uit 2010 bij de rechtbank Utrecht en naar een arrest van het hof Den Bosch uit 2007.

In deze uitspraken is echter expliciet geoordeeld dat het opzet moet zijn gericht op de wederrechtelijkheid. Zo overwoog het Bossche hof in het door Reaal genoemde arrest uit 2007 dat het standpunt van de verzekeraar in die zaak - dat het opzet in de opzetclausule uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf (handelen of nalaten) en niet op het wederrechtelijk karakter daarvan - onjuist is en lichtte dit als volgt toe:

“In de eerste plaats geldt dat de formulering van de opzetclausule zodanig is dat daaruit blijkt dat het opzet betrekking heeft op het ‘‘wederrechtelijk handelen of nalaten’’, zoals de rechtbank terecht heeft geconcludeerd. In de tekst van het artikel is immers niet het onderscheid te lezen dat Fortis er in wil lezen. Voorts is ook uit voormelde toelichting op de opzetclausule niet het door Fortis bepleite onderscheid af te leiden. Die toelichting wijst op een ander onderscheid, namelijk dat in de nieuwe opzetclausule het opzet niet meer gekoppeld is aan het gevolg van de gedraging (het beoogde of zekere gevolg), maar gekoppeld is aan de gedraging zelf. De toelichting zegt niets over de stelling van Fortis dat het opzet niet gekoppeld is aan het wederrechtelijk karakter van de gedraging. Ook waar in die toelichting op pag. 3 de relatie met het strafrecht wordt besproken, wordt niets gezegd over de vraag of het opzet ook betrekking heeft op het wederrechtelijk karakter van de gedraging. De door Fortis voorgestane uitleg dient daarom te worden verworpen.

Het hof is het met Fortis eens dat de formulering van de opzetclausule op zich zelf niet uitsluit dat een uitleg van die clausule zoals door Fortis hier bepleit, denkbaar is, doch een dergelijke uitleg is bepaald niet, laat staan eenduidig uit de tekst van de clausule en de toelichting daarop af te leiden. Bij een aldus geformuleerde clausule verdient een uitleg waarbij een succesvol beroep op die clausule wordt beperkt tot de gevallen die ook voor de verzekerde als gevallen van welbewust onrechtmatig handelen (her)kenbaar zijn, de voorkeur.”

De Utrechtse rechtbank oordeelde in 2010 dat het – naar eigen zeggen in lijn met Hof Den Bosch 22 mei 2007, JA 2007, 136, Rb. Utrecht 22 oktober 2008, NJF 2009, 167 en Rb. Amsterdam 25 november 2009, LJN:BL5243 – aankomt op de vraag of het opzet is gericht op wederrechtelijk handelen. Het opzet is met andere woorden gekoppeld aan de gedraging zelf.

Ook rechtbank Rotterdam kwam op 26 juni 2013 tot het oordeel dat de nieuwe opzetclausule vereist dat het “wederechtelijk handelen of nalaten” aan twee vereisten voldoet, te weten dat het (i) “opzettelijk” is en dat het (ii) “tegen een persoon of zaak [is] gericht”. Beide vereisten worden immers van elkaar gescheiden door het woordje “en”. Aan beide vereisten dient cumulatief te worden voldaan: het wederrechtelijk handelen of nalaten dient opzettelijk te zijn verricht en tegen een persoon of zaak te zijn gericht. In 2011 kwam rechtbank Arnhem ook al tot dit oordeel. Ook uit andere lagere rechtspraak kan worden afgeleid dat van opzettelijk wederrechtelijk handelen sprake moet zijn.

Hof Arnhem-Leeuwarden volgde in 2014 echter het betoog van de verzekeraar dat voor een geslaagd beroep op de opzetclausule niet is vereist dat opzet op de gevolgen van het wederrechtelijk handelen bestond.

Deze hele controverse is in mijn optiek onnodig als goed gekeken wordt naar de uitleg van opnemen van de term “wederrechtelijk” in de Toelichting. De ratio daarvoor is tweeërlei. In de eerste plaats moet het voor een verzekerde duidelijk zijn dat ook wanneer hij niet strafrechtelijk vervolgd wordt of wordt vrijgesproken er toch sprake kan zijn van opzetuitsluiting in de zin van clausule. In de tweede plaats is dit opgenomen ter geruststelling van de civiele rechter, die met dit begrip uit de voeten kan (toerekenbare onrechtmatige daad), zodat hij zich niet hoeft te bekommeren omtrent eventuele strafrechtelijke delictsomschrijvingen. Dat is alles. Meer moeten we er volgens mij ook niet achter zoeken. De hiervoor weergegeven worsteling in literatuur en rechtspraak maakt duidelijk dat dat een heilloze weg is die alleen maar tot verwarring leidt. Ik voel dus het meest voor de lijn Hendrikse/Rinkes/Frenk dat gelet op de Toelichting aan opname van de term wederrechtelijk geen wezenlijke inhoudelijke betekenis moet worden toegekend. Hooguit is het een extra aanwijzing dat de bedoeling is geweest aansprakelijkheid voor crimineel gedrag uit te sluiten. Mogelijk is er dan in die zin sprake van relevantie van de term wederrechtelijk, dat duidelijk moet zijn dat er sprake is van een bewust wederrechtelijk karakter van het handelen zelf.

Tussenevaluatie

Uit deze analyse valt te destilleren dat de nieuwe opzetclausule het gevolg is van de rigoreuze richting die met Aegon/Van der Linden is ingeslagen en beroep op de oude opzetclausule in wezen illusoir maakte. Dat lijkt te betreuren, nu de vorige opzetclausule met uitsluiting van opzet als oogmerk en als zekerheidsbewustzijn in combinatie met de objectiverende categoriebenadering van Mendel in de praktijk zo’n twintig jaar zonder problemen heeft gewerkt, terwijl de nieuwe opzetclausule voor problemen blijft zorgen met onaanvaardbaar uiteenlopende lagere rechtspraak. Dit wordt vooral veroorzaakt door onduidelijkheid over de vraag of voorwaardelijk opzet in de nieuwe clausule van dekking is uitgesloten of niet (en er zelfs culpoze schuldvormen onder worden gebracht soms) en wat de tekst bedoelt met wederrechtelijkheid. De vanuit de optiek van de verzekeraars ongewenste wending van Aegon/Van der Linden is door het Verbond van Verzekeraars zodoende gepoogd te repareren met een tekst die gelet op de Toelichting niet helder tot uitdrukking brengt wat is bedoeld. De lagere rechtspraak neemt de tekst nogal eens te letterlijk zonder acht te slaan op de uit de Toelichting blijkende bedoeling.

De stroming in de literatuur (Mendel, Frenk, Kibédi Varga, Van Eijk-Graveland en toch ook Van Tiggele-van der Velde en Van Ardenne-Dick) die eigenlijk terug wil naar de tweede opzetclausule met opzet gericht op het gevolg, de schade, gecombineerd met de objectiverende categoriebenadering van Mendel valt zeer goed te begrijpen, maar zou toch in wezen een nieuwe tekst vergen. Wij hebben nu te maken met de huidige tekst.

De oplossing van Wansink met een beperkte first party-dekking op de AVP-polis van het slachtoffer (dat bepaald lonkende perspectieven zou bieden) is al helemaal een ander stelsel. Van zijn correctief van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid verwacht ik niet het heil dat hij daarin ziet.

Wat wel interessant is, is dat hij aangeeft hoe je de tekst als in wezen bedoeld zou kunnen lezen (hoewel het spankracht van het denken vergt om dat erin te ontwaren, maar met de Toelichting in de hand valt misschien een eind te komen): uitgesloten is schade die het gevolg is van diens opzettelijke en op het doen ontstaan van letsel en/of zaaksbeschadiging gericht handelen of nalaten. Ook Streefkerk en Kibédi Varga voelen daar wel voor.

Nu de Toelichtingspassage waaraan Wansink het correctief van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid koppelt zich volgens mij ook laat duiden als een echo van Mendels categoriebenadering, is de naar mijn idee meest praktische richting die we met de huidige opzetclausule op kunnen gaan (zo lang er geen nieuwe tekst is) dat gepoogd wordt de clausule in lijn met de uit de Toelichting blijkende bedoeling toe te passen (Van Ardenne-Dick en Tolman denken ook dat dat zou moeten kunnen). De juiste uitleg van de nieuwe opzetclausule ligt als het ware besloten in de voorgeschiedenis en de Toelichting. Daarbij moet volgens mij uiteindelijk bij twijfel de contra proferentem-regel doorslaggevend zijn bij deze uitleg van de AVP-polis. Het minder belang hechten aan de Toelichting omdat die “hinderlijk onduidelijk” is (Van Tiggele-van der Velde) past volgens mij niet in de geobjectiveerde Haviltex-benadering met als uiteindelijk correctief de contra proferentem-regel.

Ik kwam in het voorgaande met deze aldus geopende gereedschapskist tot dekking van voorwaardelijk opzet en afwijzing van de visie dat het opzet ook op de wederrechtelijkheid moet zijn gericht.

Inhoudelijk over de cassatieklachten

Na deze algemene beschouwingen is het mogelijk minder lang stil te staan bij de eigenlijke cassatieklachten. Bij de uitleg van de nieuwe opzetclausule slaat het hof in onze zaak acht op (i) de redactie van de door Reaal gehanteerde nieuwe opzetclausule als onderdeel van de aansprakelijkheidsverzekering, (ii) het wettelijk kader en de bijbehorende parlementaire geschiedenis, (iii) de toelichting van het Verbond van Verzekeraars en (iv) de door Reaal gehanteerde productwijzer. Deze elementen in onderling verband bezien, brengen het hof tot het oordeel dat opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen, van dekking is uitgesloten (rov. 19).

Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft immers bij de uitleg van de nieuwe opzetclausule objectieve factoren in aanmerking genomen, en daarmee de hiervoor besproken juiste uitlegmaatstaf gehanteerd, namelijk de objectieve variant van de Haviltex-maatstaf. Uit Chubb/Europoint volgt dat bij een dergelijke uitleg met name objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling gelezen in het licht van het geheel en de (eventuele openbare) toelichting een rol spelen. Dat is gedaan door het hof door te letten op onder meer tekst, Toelichting, Productwijzer. Dat het in dat kader niet vreemd is om bij de uitleg van een uitzondering op regelend recht te starten met de analyse van die wettelijke bepaling van regelend recht en de parlementaire geschiedenis daarbij, kwam hiervoor al ter sprake. Misschien is zelfs nog een gezichtspunt dat ook de verkeersopvattingen in de kringen van de contractsluitende partijen en het algemeen spraakgebruik (of het spraakgebruik in een specifieke sector) als relevante “objectieve factoren” kunnen worden aangemerkt en het hof ook zo bezien acht kon slaan op parlementaire toelichting bij de verzekeringsrechtelijke eigen schulduitsluiting uit art. 7:952 BW. Van miskenning van de toepasselijke uitlegmaatstaf is dus geen sprake, waarop de eerste rechtsklacht uit subonderdeel 1.a schipbreuk lijdt.

Uit de aangevallen overwegingen blijkt niet dat het hof zou hebben miskend dat art. 7:952 BW regelend recht betreft waarvan in polisvoorwaarden kan worden afgeweken, zodat dat deel van de klacht feitelijke grondslag mist. Evenmin blijkt uit het hofoordeel dat aan de wettelijke bepaling over eigen schulduitsluiting bij verzekeringen doorslaggevende betekenis is toegekend bij de uitleg van de opzetclausule, zodat ook die deelklacht geen doel treft. Ik gaf hiervoor in 2.6 al te kennen dat doorslaggevend is voor het hof dat hier niet bedoeld is het kind te mishandelen, maar om het stil te krijgen. De vader had geen kwaad in de zin, kan je ook zeggen. Met zoveel woorden is ook acht geslagen op tekst, openbaar toegankelijke Toelichting en Productwijzer, al geef ik toe dat dat best beter had kunnen worden uitgewerkt. Daarop strandt de tweede rechtsklacht van subonderdeel 1.a.

De daaropvolgende motiveringsklacht bepleit in wezen dat Reaal heeft aangevoerd (bij grieven onder 22) dat vanwege de concentratie van opzet op de gedraging in plaats van het gevolg in de nieuwe opzetclausule, ook handelen dat strafrechtelijk kwalificeert als culpoos onder de uitsluiting kan zijn begrepen, zoals aanmerkelijk onvoorzichtig handelen, waarvoor [verweerder 2] is veroordeeld. Door in rov. 19 alleen te toetsen of sprake is van opzetgradaties in strafrechtelijke zin, is zodoende sprake van een motiveringsgebrek, aldus deze klacht.

Ik kwam in de voorafgaande algemene beschouwingen tot de bevinding dat het gelet op de uit de Toelichting blijkende ratio van de nieuwe opzetclausule helemaal niet de bedoeling is dat culpoos gedrag, dat altijd gedekt was, opeens zou zijn uitgesloten. Ik betoogde ook dat voorwaardelijk opzet al niet onder de uitsluiting valt, laat staan culpositeit. De in de literatuur terecht sterk bekritiseerde lijn van sommige lagere rechtspraak die culpoos handelen onder de uitsluiting laat vallen, zou wat mij betreft een halt moeten worden toegeroepen, omdat die 1) uitgaat van een te letterlijke lezing van de clausule zonder daarbij recht te doen aan de uit de Toelichting blijkende bedoeling, 2) die anders dan beoogd een duidelijke breuk met het verleden zou betekenen en 3) die het beoogde evenwicht tussen dader- en slachtofferbescherming danig uit het lood zou trekken ten faveure van de verzekeraars, terwijl dat niet de kenbare bedoeling is geweest van het Verbond met de nieuwe opzetclausule. De motivering van het hof leidt op het bepleite punt zodoende niet aan gebreken in mijn optiek. Daarop strandt deze deelklacht, die ook nog eens stoelt op een onjuiste deductie: het lijkt mij niet juist dat uit de verschuiving van opzet naar de handeling in plaats van het gevolg van dat handelen (als dat überhaupt al goed te scheiden is, vgl. in de beschouwingen hiervoor vooral de kritische visie daarop van Kibédi Varga en Van Ardenne-Dick) “niet anders (kan) worden afgeleid dan dat ook strafrechtelijke schuldgradaties (...) in het bijzonder ook (...) “aanmerkelijk onvoorzichtig handelen”” (...) onder “opzettelijk handelen” als bedoeld in de nieuwe opzetclausule (kunnen) vallen”, zoals de cassatiedagvaarding op p. 6 aandraagt onder verwijzing naar mvg 22. Dat zou blijkens die passage bij grieven zo zijn, omdat “ook bij aanmerkelijk onvoorzichtig handelen (...) de opzet gericht (is) op het handelen.” Dat lijkt mij geen concludente redenering. Ook de motiveringsklacht gaat zodoende niet op.

Subonderdeel 1.b is gericht tegen rov. 22 en klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs de stelling van Reaal verwerpt dat het vereiste opzet in de nieuwe opzetclausule uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf en niet ook op het wederrechtelijk karakter daarvan.

Een eerste vraag is of Reaal belang bij deze klacht heeft. Te betogen valt dat dit gelet op de dragende en in cassatie niet zelfstandig aangevallen rov. 21 (vgl. hetgeen ik in 2.6 voorop stelde) een klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede. Daarbij bestaat geen belang. De kwestie is wel van groot belang voor de praktijk, zo zal na de algemene beschouwingen duidelijk zijn, zodat ik bij het volgen van deze weg (ook hier) zou willen pleiten voor een inhoudelijke overweging ten overvloede hierover.

Een alternatieve afdoening op gebrek aan belang zou zijn dat een lezing van rov. 22 is dat het hof hier de betreffende stelling van Reaal niet verwerpt, maar in het midden laat: het hof ziet blijkens de bewoordingen van rov. 22 immers geen aanleiding de vraag of de nieuwe opzetclausule in het algemeen zo moet worden uitgelegd dat het opzetvereiste alleen ziet op de gedraging zelf en niet op het wederrechtelijk karakter, bevestigend te beantwoorden, nu dit volgens het hof in het algemeen geen steun vindt in tekst en Toelichting. Dat is op te vatten als: gelet op de dragende rov. 21 ga ik, hof, mij hier niet onnodig aan branden, want daarvan overzie ik de consequenties onvoldoende. Ik geef toe dat dit niet de meest voor de hand liggende lezing is van rov. 22.

Voor het geval inhoudelijk – naar mij wil voorkomen zou dat moeten zijn: ten overvloede – aan dit subonderdeel wordt toegekomen: in het voorgaande bepleitte ik op grond van de Toelichting dat niet is vereist dat het opzet ziet op het wederrechtelijke karakter van het handelen (vgl. hiervoor in 2.23). De term is louter opgenomen ter voorlichting van verzekerden en de burgerlijke rechter (maar heeft intussen vooral een hoop onnodige verwarring veroorzaakt, vgl. hiervoor in 2.21 en 2.22).

Voor zover moet worden geoordeeld dat deze kwestie niet duidelijk zou zijn, zou hier mogelijk moeten worden geconcludeerd dat de contra proferentem-regel dan mee zou brengen dat opzet wél gericht moet zijn op ook het wederrechtelijke karakter, want dat is immers de meest gunstige positie voor de particuliere verzekerde: de verzekeraar moet dat opzet op die wederrechtelijkheid dan bewijzen. Dat zou een wat mij betreft bizarre uitkomst zijn. Die is naar ik meen ook niet nodig.

Inhoudelijk zie ik de aangedragen klachten niet slagen. Het betreft hier uitleg met toepassing van de juiste (geobjectiveerde) Haviltex-maatstaf (dat een andere maatstaf zou zijn toegepast blijkt niet uit de aangevallen overweging; het is een renaissance van de overeenkomstige rechtsklacht uit subonderdeel 1.a, die we al zagen stranden) en dat een aangedragen betoog niet wordt gevolgd door de rechter maar in plaats daarvan wordt verworpen met een ander op de Toelichting gebaseerd betoog zoals hier, maakt nog niet dat sprake is van onbegrijpelijkheid. Daarin ligt in dit geval de verwerping van bedoeld door Reaal aangedragen betoog besloten. Dat is voldoende begrijpelijk.

Subonderdeel 1.c bevat eerst een louter voortbouwende klacht tegen de laatste volzin van rov. 22, waarin staat dat het hof niet inziet dat de door Reaal bepleite betekenis van de nieuwe opzetclausule wel duidelijk en begrijpelijk zou zijn geweest voor een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument als [verweerder 2]. Voor zover dit voortbouwt op zijn eerdere oordelen in rov. 22, is dat ook onbegrijpelijk en/of onjuist om de in subonderdeel 1.b genoemde redenen, aldus de eerste klacht. Die sneuvelt op dezelfde gronden als aangegeven bij subonderdeel 1.b. Indien het hof dit als een zelfstandig oordeel heeft bedoeld, zo vervolgt subonderdeel 1.c, dan is dit onbegrijpelijk en/of onjuist om de in subonderdeel 1.b al vermelde redenen. Volgens Reaal valt niet in te zien dat en waarom voor een dergelijke consument niet duidelijk en begrijpelijk zou zijn dat het vereiste opzet in deze clausule slechts ziet op de gedraging zelf en niet (ook) op het wederrechtelijk karakter daarvan. Zo deze vervolgklacht al feitelijke grondslag heeft, loopt deze herhaling van zetten op dezelfde klippen als aangegeven bij de verwerping van subonderdeel 1.b.

Subonderdeel 1.d behelst de louter voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van voorgaande subonderdelen ook de oordelen uit rov. 20 en 21 niet in stand kunnen blijven, maar dat deelt het lot van die voorgaande subonderdelen.

Het laatste subonderdeel 1.e (zekerheidshalve voorgesteld, zo volgt uit par. 2.6.20 s.t.) is een klacht tegen rov. 18, waarin een samenvatting staat van het kernstandpunt van Reaal met tussen haakjes een verwijzing naar het gestelde bij grieven onder 33 en 35. Voor zover het hof heeft gemeend dat Reaal niets anders heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op de opzetuitsluiting, dan is dat volgens de klacht een onbegrijpelijke/onjuiste uitleg, alleen al gelet op hetgeen in de voorgaande klachten en daarin te berde gebrachte stellingen en vindplaatsen naar voren is gekomen.

Voorop staat dat de vaststelling van de strekking van een stelling of verweer een feitelijke beslissing is die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Voor zover geklaagd wordt over een onjuiste uitleg, kan dit om die reden al niet tot cassatie leiden. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake. De door het hof gegeven samenvatting is letterlijk terug te vinden in de passages bij grieven onder 33 en 35. Uit niets blijkt dat het hof hetgeen verder is aangevoerd ter adstructie van Reaals beroep op de nieuwe opzetclausule op cassabele wijze zou hebben genegeerd. De klacht faalt.

Onderdeel 2 bevat de louter voortbouwende klacht dat het doel treffen van enige voorgaande klacht ook de oordelen uit rov. 23 tot en met 28 aantast voor zover daarmee wordt voortgebouwd op het in de voorgaande onderdelen bestreden oordeel dat Reaal zich niet kan beroepen op de opzetclausule. Nu ik die voorgaande klachten niet zie slagen, geldt hetzelfde voor dit onderdeel.

3. Conclusie