ECLI:NL:PHR:2017:189, Parket bij de Hoge Raad, 17-03-2017, 16/02615

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit drie onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. In de kern genomen klaagt het middel over het oordeel van het hof dat de vordering van de Ontvanger jegens de Stichting niet is verjaard.

Onderdeel 1 valt in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3 en 3.4 dat door de storting van het bedrag op de derdengeldrekening van de Stichting een gemeenschap is ontstaan.

Onderdeel 1.1 betoogt dat voor de kwalificatie van een bankrekening als kwalificatierekening is vereist dat het kwaliteitskarakter uit de tenaamstelling van de bankrekening blijkt. Dit is vaste rechtspraak sinds het arrest Slis-Stroom. Een rekening van een stichting derdengelden advocatuur wordt, zoals ook in deze zaak, gehouden door de stichting in eigen naam zonder vermelding van een hoedanigheid in de tenaamstelling. Deze rekening kan dan ook niet – op de grondslag dat de rekeninghouder een stichting derdengelden is – worden aangemerkt als een kwaliteitsrekening, aldus het onderdeel.

Onderdeel 1.2 betoogt dat het ProCall-arrest van 13 juni 2003 onduidelijkheid laat bestaan over de vraag of een derdengeldrekening van een stichting derdengelden van een advocatenkantoor niettemin – en ongeacht de tenaamstelling ervan – moet worden aangemerkt als een kwaliteitsrekening of daaraan moet worden gelijkgesteld. Bij een derdengeldrekening van een stichting derdengelden bestaat geen of minder behoefte aan de aanvaarding van een kwaliteitsrekening. Het onderdeel voert aan dat in de literatuur wordt betoogd dat art. 25 Wna niet (analoog) van toepassing is op een derdengeldrekening van een stichting derdengelden en dat deze rekening geen kwaliteitsrekening is. Bovendien zou het aanmerken van een algemene bankrekening van een stichting derdengelden van een advocaat, zoals de bankrekening van de Stichting in deze zaak, als een algemene kwaliteitsrekening niet leiden tot een betere bescherming van de belanghebbenden in het geval van een faillissement van een stichting derdengelden. Het onderdeel wijst erop dat los van elke kwalificatie van een derdengeldrekening van de stichting derdengelden een hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat van de betrokken advocaten en hun kantoor voor tekorten.

Wat betreft de vraag of de rekening van de Stichting kan worden aangemerkt als een kwaliteitsrekening of daarmee kan worden gelijkgesteld, kan het volgende worden opgemerkt. Het begrip ‘kwaliteitsrekening’ of ‘derden(geld)rekening’ wordt gebruikt ter aanduiding van een bankrekening ten name van een persoon in een bepaalde kwaliteit die wordt geopend om daarop gelden voor derden te ontvangen. Een onderscheid kan worden gemaakt tussen een bijzondere of speciale kwaliteitsrekening die is geopend ten behoeve van één belanghebbende of een vastomlijnde groep van belanghebbenden, en een algemene of generale kwaliteitsrekening die is geopend ten behoeve van een niet vastomlijnde groep van bestaande en toekomstige belanghebbenden. Met behulp van een kwaliteits- of derdenrekening wordt het vermogen op de kwaliteitsrekening afgescheiden om te voorkomen dat crediteuren van de rekeninghouder, binnen en buiten een faillissement, verhaal kunnen nemen op de bewaarde geldsom. Een vereiste is dat uit de tenaamstelling voortvloeit dat zij wordt aangehouden ten behoeve van een ander.

De mogelijkheid van het aanhouden van een kwaliteits- of derdenrekening met een afgescheiden vermogen is erkend door de Hoge Raad in het reeds aangehaalde arrest Slis-Stroom. Hoewel de Hoge Raad in die zaak een vordering tot uitkering van een bedrag dat was gestort op de rekening van een vervolgens gefailleerde notaris buiten het faillissement om heeft afgewezen, heeft de Hoge Raad, aan het slot van rov. 3.2 in een obiter dictum het volgende overwogen:

‘Aan het voorgaande doet voorts niet af dat het, zoals het eerste middel betoogt, nimmer in de bedoeling van pp. zou hebben gelegen om de notaris ‘bedoeld geldbedrag met eigen geld te laten vermengen’. Beslissend is immers dat het geld, al of niet in de bovenomschreven vorm, deel van het vermogen van de notaris is gaan uitmaken en dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een – voor wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris – daarmee gelijk te stellen weg’.

Inmiddels bestaat voor notarissen en gerechtsdeurwaarders een wettelijke regeling van de kwaliteitsrekening. Voor notarissen trad op 1 oktober 1999 de Wet op het notarisambt (Wna) in werking. In art. 25 Wna wordt de notaris de verplichting opgelegd één of meer bijzondere rekeningen aan te houden op eigen naam met vermelding van zijn hoedanigheid. Vervolgens trad op 15 juli 2001 een wettelijke regeling in werking voor gerechtsdeurwaarders.Art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet stemt inhoudelijk overeen met art. 25 Wna. Met deze bepalingen is de wettelijke grondslag gegeven voor een algemene kwaliteitsrekening aan te houden door notarissen en gerechtsdeurwaarders waarop gelden voor cliënten kunnen worden bewaard die zich niet vermengen met het eigen vermogen van de notaris of de gerechtsdeurwaarder. In het kader van de totstandkoming van de wettelijke regeling van de notariële kwaliteitsrekening is door de wetgever meermaals gesproken over de wenselijkheid van een algemene regeling van de kwaliteitsrekening in Boek 3 BW. Dit werd echter afhankelijk gesteld van een evaluatie van de praktijkervaringen met de bestaande wettelijke regelingen. Hoewel dergelijke onderzoeken zijn gedaan, is het tot op heden niet gekomen tot een algemene wettelijke regeling van de derdenrekening. Voor advocaten bestaat thans geen wettelijke regeling. Advocaten zijn volgens de beroepsregels, neergelegd in de Verordening op de advocatuur (Voda), verplicht om een stichting derdengelden ter beschikking te hebben, tenzij de advocaat geen derdengelden ontvangt in de uitoefening van zijn praktijk.

De constructie van een stichting derdengelden in de advocatuur, waarvan in de onderhavige zaak sprake is, heeft tot doel het beschermen van derdengelden tegen vorderingen van schuldeisers van de advocaat. Een afzonderlijke rechtspersoon wordt opgericht voor het ontvangen en het tijdelijk bewaren van gelden van derden. De vordering op de bank uit hoofde van de door de stichting derdengelden aangehouden bankrekening behoort tot het vermogen van die stichting. De vordering op de bank kan niet worden getroffen door een faillissement van de advocaat, beslaglegging door schuldeisers van de advocaat of verrekening door de bank met vorderingen die de bank heeft op de advocaat kan niet plaatsvinden. De stichtingsconstructie leidt derhalve tot vermogensscheiding tussen het privévermogen van de advocaat en het vermogen van de stichting.

Uit het reeds aangehaalde ProCall-arrest volgt dat een factureer- en incassodienst geen mogelijkheid heeft tot het aanhouden van een kwaliteitsrekening, maar dat de Hoge Raad die mogelijkheid wel gewenst heeft geacht voor houders van derdengelden die behoren tot een beroepsgroep die een maatschappelijke vertrouwenspositie bekleden zoals notarissen, deurwaarders, advocaten en accountants (rov. 3.3.4 van het genoemde arrest). De Hoge Raad heeft overwogen dat terughoudendheid dient te worden betracht bij de aanvaarding van een kwaliteitsrekening, gezien de rechtszekerheid en de belangen van het financieringsverkeer. Met de aanvaarding van een kwaliteitsrekening wordt immers een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt verankerd in art. 3:276 BW dat een schuldenaar in beginsel met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden tegenover al zijn schuldeisers. De Hoge Raad wijst erop dat door de wetgever is benadrukt dat voor het maken van een uitzondering op dit uitgangspunt goede gronden zijn vereist, welke voor de in de wet geregelde gevallen van de notaris en de gerechtsdeurwaarder gevonden kunnen worden ‘in de bescherming van het publiek dat erop mag vertrouwen en ook daadwerkelijk pleegt te vertrouwen dat zij als degenen wier wettelijke taak in vele gevallen meebrengt dat hun door derden gelden worden toevertrouwd, deze gelden afgescheiden te houden van hun eigen vermogen’. De Hoge Raad overweegt dat wat derdengelden betreft de beroepsgroepen van advocaten en accountants in een vergelijkbare vertrouwenspositie verkeren en dat de overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet mogelijk is (rov. 3.3.4, slot):

‘Overeenkomstige toepassing van de regeling opgenomen in art. 25 Wet op het notarisambt en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet op de door advocaten en accountants met het oog op het ontvangen van voor derden bestemde gelden aan gehouden rekeningen – advocaten zijn krachtens de (…) Boekhoudverordening 1998 verplicht zo’n rekening te doen houden door een daartoe opgerichte stichting – is dan ook, als passend binnen het stelsel van de wet en aansluitend bij de wel in de wet geregelde gevallen, mogelijk’.

Hoewel gesteld kan worden dat minder behoefte bestaat aan de constructie van een kwaliteitsrekening in het geval van een stichting derdengelden, omdat voldoende bescherming bestaat voor derden indien de advocaat de voor hem bestemde gelden op een rekening van een stichting doet overschrijven, valt niet in te zien waarom die constructie niet gehonoreerd kan worden. De onderhavige zaak illustreert overigens op treffende wijze dat hoewel minder behoefte bestaat aan de juridische constructie van een kwaliteitsrekening om een goederenrechtelijke afscheiding van vermogen te bereiken, het gebruik van die constructie wel degelijk betekenis kan toekomen. Het ligt dan ook voor de hand, zoals de Hoge Raad in het ProCall-arrest heeft geoordeeld, dat overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet wenselijk is in het geval van een rekening van een stichting beheer derdengelden in de advocatuur. Dit sluit tevens aan bij de door de wetgever genoemde wenselijkheid van de uitbreiding van het toepassingsgebied van de regeling.

Uit het voorgaande volgt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.3 van het bestreden arrest de overwegingen van de rechtbank (rov. 4.4 en 4.5) over te nemen en tot de zijne te maken. Het hof heeft terecht geoordeeld dat advocaten wat derdengelden betreft in een vergelijkbare vertrouwenspositie verkeren als notarissen en gerechtsdeurwaarders waardoor de overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet mogelijk is als passend binnen het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.

In de onderhavige zaak voldoet de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden Advocatuur NautaDutilh aan het vereiste dat uit de tenaamstelling voortvloeit dat zij wordt aangehouden ten behoeve van een ander. De rekening wordt door de Stichting aangehouden in eigen naam, zonder verdere vermelding van hoedanigheden in de tenaamstelling, maar uit het enkele feit dat de rekening wordt aangehouden in naam van een stichting derdengelden is kenbaar dat de rekening wordt aangehouden ten behoeve van anderen dan de Stichting. De onderdelen 1.1 en 1.2 falen derhalve.

Onderdeel 1.3 voert aan dat in de onderhavige zaak de derdengeldrekening van de Stichting is gebruikt in een geschilsituatie waarin de ene partij pretendeert een vordering te hebben op een andere partij, welke vordering door die andere partij wordt betwist. Het onderdeel betoogt dat in een dergelijke situatie in eerdere rechtspraak is aangenomen dat partijen onder elkaar uitsluitende voorwaarden rechthebbende zijn van een vordering, zij hebben een ‘voorwaardelijk recht van toebedeling’. Het onderdeel wijst op het arrest Koren q.q./Tekstra q.q., waarin voor de bijzondere notariële kwaliteitsrekening is aangenomen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW, hetgeen is herhaald in het arrest Belastingdienst Amsterdam. Het onderdeel voert aan dat in de literatuur breed wordt gedragen dat in dergelijke gevallen geen sprake kan zijn van een gemeenschap bij gebreke van een gezamenlijke gerechtigdheid, maar van een alternatieve enkelvoudige en dus (voorwaardelijke) volledige gerechtigdheid. Volgens het onderdeel kunnen de gevallen die in de beide genoemde arresten aan de orde waren niet op één lijn worden gesteld met een geval als het onderhavige, waarin niet vanaf het begin duidelijk was dat er maar één rechthebbende kon zijn op de vordering van de Stichting op de bank. Vanaf het moment dat het bedrag werd gestort op de derdengeldrekening was duidelijk dat er slechts één gerechtigde kon zijn (afhankelijk van het antwoord op de vraag of de Ontvanger bevoegd was tot de door hem genomen verhaalsmaatregelen), maar dat onduidelijk was of dit [betrokkene 1] of de Ontvanger was. Dit werd pas duidelijk met het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002. Er is daarom geen sprake van een gemeenschap, aldus het onderdeel.

Nu uit de bespreking van de voorgaande onderdelen volgt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door art. 25 Wna van overeenkomstige toepassing te achten, rijst de vraag of in dat geval sprake is van een gemeenschap, zoals het hof in rov. 3.4 – in navolging van de rechtbank – heeft overwogen.

Art. 25 lid 3 Wna bepaalt onder meer dat het vorderingsrecht voorvloeiende uit de bijzondere rekening toebehoort aan de gezamenlijke rechthebbenden en dat het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort. Degenen ten behoeve van wie gelden op de bijzondere rekening zijn bijgeschreven, zijn gezamenlijk rechthebbenden op de vorderingen op de bank, onder nader in hun onderlinge verhouding geldende voorwaarden. Uit deze bepaling volgt dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die vordering een gemeenschap geldt als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Bij de parlementaire behandeling van art. 25 Wna is door de staatssecretaris van Justitie de vergelijking gemaakt met het verzameldepot als bedoeld in art. 9 e.v. van de Wet giraal effectenverkeer, waarop ook titel 3.7 BW van toepassing is zonder dat dit tot moeilijkheden aanleiding geeft.

De Hoge Raad heeft in het arrest Koren q.q./Tekstra q.q. aansluiting gezocht bij de wettelijke regeling van de algemene kwaliteitsrekening in art. 25 Wna en geoordeeld dat ook in het geval van een speciale kwaliteitsrekening de belanghebbenden deelgenoten zijn in een gemeenschap. In die zaak was sprake van twee voorwaardelijk gerechtigden tot het saldo van de rekening: een onder ontbindende en een onder de daarmee corresponderende opschortende voorwaarde. Volgens de Hoge Raad bestaat ook dan een gemeenschap in de zin van art. 3:166 lid 1 BW. De Hoge Raad heeft hierover in rov. 3.3 het volgende overwogen:

‘(…). Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW.

Met het (…) overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt’.

Het arrest is in de literatuur bekritiseerd. Gesteld wordt dat geen sprake is van een gemeenschap omdat de vordering jegens de bank niet aan de betrokkenen gezamenlijk toekomt. Het ging immers om een bijzondere notariële kwaliteitsrekening die was geopend ten behoeve van twee voorwaardelijk belanghebbenden. Indien twee personen onder dezelfde opschortende dan wel ontbindende voorwaarde gerechtigd zijn tot de vordering, dan begint het recht van de één waar dat van de ander ophoudt. In die opvatting zijn er in dat geval geen verschillende rechthebbenden ten aanzien van hetzelfde recht, waardoor er geen sprake kan zijn van een gemeenschap.

In de onderhavige zaak gaat het echter om een stichting derdengelden waarbij ervan kan worden uitgegaan dat het saldo op de bankrekening van de Stichting bestemd is voor meerdere derden. Dit is vergelijkbaar met de algemene notariële kwaliteitsrekening waarop art. 25 Wna betrekking heeft. De bezwaren die in verband met het arrest Koren q.q./Tekstra q.q. zijn geuit over het bestaan van een gemeenschap in het geval van een bijzondere notariële kwaliteitsrekening ten behoeve van twee voorwaardelijk belanghebbenden, kunnen niet worden ingebracht in het geval van een algemene notariële kwaliteitsrekening. In het onderhavige geval stuit het aanvaarden van een gemeenschap derhalve ook niet op deze bezwaren, omdat het gaat om een stichting derdengelden, welke in het leven is geroepen voor het bewaren van gelden van een veelvoud aan cliënten en andere derden. In dat geval is sprake van meerdere, al dan niet voorwaardelijk belanghebbenden. Overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna brengt dan met zich dat degenen ten behoeve van wie de rekening wordt aangehouden in dat geval gezamenlijk rechthebbenden zijn op de vordering jegens de bank, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Er bestaat dus een gezamenlijke gerechtigdheid tot hetzelfde recht, hetgeen is vereist voor het bestaan van een gemeenschap.

Gelet op het voorgaande berust het oordeel van het hof dat sprake is van een gemeenschap, niet op een onjuiste rechtsopvatting. De klacht van onderdeel 1.3 faalt mitsdien.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7 van het bestreden arrest en valt in twee subonderdelen uiteen. In de kern betoogt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat geen gemeenschap meer bestond en dus ook geen ‘verdelingsvordering’. Het hof heeft in rov. 3.7 het volgende overwogen:

‘De Stichting stelt zich verder op het standpunt dat de gemeenschap op 18 oktober 2002 is geëindigd, door het hiervoor onder 1.16 genoemde arrest van de Hoge Raad. Volgens de Stichting kwam met dat arrest vast te staan dat de Ontvanger de enige gerechtigde was tot het onder de Stichting gedeponeerde bedrag en betekent dit dat er geen gemeenschap meer bestond en dus ook geen – niet voor verjaring vatbare – “verdelingsvordering” meer. Ook dit betoog faalt. Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat door de betaling van het litigieuze bedrag op de rekening van de Stichting een gemeenschap is ontstaan. Die gemeenschap duurt voort totdat de gemeenschap is verdeeld en eindigt niet reeds door het enkele feit dat zou zijn komen vast te staan welke partij op dat bedrag aanspraak kan maken. Het hof kan dan ook in het midden laten of met dat arrest inderdaad definitief was komen vast te staan dat de Ontvanger als enige gerechtigd was tot het depot.’

Onderdeel 2.1 betoogt dat met het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002 de gemeenschap tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger is geëindigd. Met dit arrest was immers de voorwaarde van het kortgedingvonnis van 16 september 1999 vervuld waardoor er nog slechts één gerechtigde bestond op de gehele vordering: de Ontvanger. Daarnaast is geen (nadere) verdeling vereist voor het eindigen van een gemeenschap, aldus de klacht.

Onderdeel 2.2 voert voorts aan dat uit het door het hof in rov. 1.15 vastgestelde feit dat het op de rekening van de Stichting gecrediteerde bedrag is uitbetaald aan een derde volgt dat het gecrediteerde bedrag als object van de gemeenschap tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger is tenietgegaan. Dit heeft eveneens tot gevolg dat geen vordering tot verdeling ter zake van dit bedrag jegens de Stichting kan worden ingesteld omdat slechts een vordering op de Stichting resteert.

Gelet op hetgeen reeds bij onderdeel 1 is besproken, heeft het hof terecht aansluiting gezocht bij de wettelijke regeling betreffende de algemene notariële kwaliteitsrekening in art. 25 Wna. Uit art. 25 lid 3 Wna volgt dat alle rechthebbenden bij een kwaliteitsrekening tezamen een gemeenschappelijk vorderingsrecht op de bank hebben. Dit brengt met zich dat het in verband met een geschil op de bankrekening van een stichting beheer derdengelden gestorte bedrag onderdeel gaat uitmaken van een gemeenschap in de zin van art. 3:166 lid 1 BW waartoe niet alleen de partijen bij het desbetreffende geschil behoren, maar ook de andere tegenwoordige en toekomstige, al dan niet voorwaardelijk, belanghebbenden wiens gelden bewaard worden door dezelfde stichting. Dat dit ook het uitgangspunt van de wetgever was, blijkt uit de volgende passage van de parlementaire geschiedenis van art. 25 lid 3 Wna:

‘De vordering op de bank behoort aan de gezamenlijke rechthebbenden toe. Er is derhalve ter zake van deze vordering een gemeenschap waarop in beginsel titel 3.7 NBW van toepassing is, zodat een figuur ontstaat, vergelijkbaar met het “verzameldepot”, bedoeld in de artikelen 9 e.v. Wet giraal effectenverkeer. Evenals in die wet is ook hier een nadere regeling ten opzichte van titel 3.7 gewenst.

Veel bepalingen van die titel zijn immers niet op een geval als hier aan de orde is afgestemd, al direct omdat de rechthebbenden op de rekening (d.w.z. de deelgenoten) elkaar in beginsel geheel onbekend zullen zijn en, in verband met het beroepsgeheim van de notaris, ook goeddeels voor elkaar onbekend zullen moeten blijven. Daardoor is bijv. een gezamenlijke actie van hen niet goed denkbaar. Gaat de notaris failliet, dan kan men aan de curator overlaten hun gezamenlijke belangen te behartigen overeenkomstig lid 6. Voor andere gevallen zal een bijzondere regeling zijn, waarvoor lid 4 een aanzet bevat’.

Uit het bovenstaande volgt dat het oordeel van de Hoge Raad van 18 oktober 2002 (zie hierboven onder 1.15) er niet toe kan leiden aan te nemen dat er nog slechts één rechthebbende bestond op de door de Stichting beheerde vordering op de kredietinstelling. Er kan immers vanuit worden gegaan dat, net als bij een algemene kwaliteitsrekening van een notaris, het bij een rekening van een stichting beheer derdengelden gaat om een saldo dat ook bestemd is voor andere derden. Aan het vereiste van art. 3:166 BW dat ten minste twee rechthebbenden ten aanzien van hetzelfde recht moeten bestaan, is in de onderhavige zaak derhalve voldaan. Dit geldt ook in het geval met het genoemde arrest van 18 oktober 2002 definitief zou zijn komen vast te staan dat de Ontvanger als enige gerechtigd was tot het tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger in geschil zijnde bedrag, hetgeen het hof in het midden heeft gelaten.

Bovendien leidt het onrechtmatig uitbetalen door de Stichting aan een derde van een bedrag waarover tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger een geschil bestaat niet tot het tenietgaan van het object van de gemeenschap, welke gemeenschap overigens bestaat uit het vorderingsrecht op de bank dat toekomt aan alle belanghebbenden bij het saldo op de rekening van de Stichting gezamenlijk. Het ligt dan ook voor de hand dat de verdeling nog steeds kan worden gevorderd. Ik voeg hieraan nog het volgende toe. Art. 25 lid 3 Wna bepaalt dat de notaris verplicht is een tekort in het saldo van de rekening terstond aan te vullen en dat hij ter zake daarvan aansprakelijk is, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft. Dit was ook het uitgangspunt van de onder de Boekhoudverordening 1998 verplichte modelovereenkomst ten aanzien van de stichting derdengelden in de advocatuur, waarin werd voorzien in de aansprakelijkheid van het advocatenkantoor in het geval van een tekort op de rekening van de stichting derdengelden. Zoals opgemerkt in het cassatiemiddel zal ook in de onderhavige zaak suppletie van het vermogen van de Stichting door het betrokken advocatenkantoor plaatsvinden. Hieruit volgt ook dat het object van de gemeenschap met de uitbetaling aan [betrokkene 2] niet is tenietgegaan.

Op grond van het bovenstaande meen ik dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de gemeenschap voortduurt tot de verdeling ervan en derhalve niet reeds is geëindigd. De klachten in het tweede onderdeel falen derhalve.

Het derde onderdeel, dat in vier subonderdelen uiteenvalt, is gericht tegen rov. 3.6 van het bestreden arrest, waarin het volgende is overwogen:

‘Dit betoog faalt. Op grond van art. 25 lid 2 en lid 3 Wna moet tot uitgangspunt worden genomen dat de gemeenschap tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger bestond uit de (op naam van de Stichting geadministreerde) vordering op de bank uit hoofde van de kwaliteitsrekening en dat de Stichting niet rechthebbende is op deze vordering maar daarover slechts ten behoeve van de deelgenoten het beheer en de beschikking voerde. Er is geen aanleiding hierover anders te denken indien het gaat om een derdengeldrekening van een advocatenkantoor. In die situatie, waarin de Stichting geen zelfstandige positie inneemt maar slechts de belangen van de deelgenoten behartigt, is er geen reden om een verzoek aan de Stichting van één van de deelgenoten om tot uitkering van het saldo op de rekening – en dus in feite tot verdeling van de gemeenschap – over te gaan, voor wat betreft de verjaring anders te behandelen dan een vordering tot verdeling van de ene deelgenoot jegens de andere. De Stichting treedt immers ook op namens de andere deelgenoten, zodat een vordering tot verdeling van de gemeenschap ook tot de Stichting gericht kan worden. De regel dat het recht van elke deelgenoot om te allen tijde verdeling te verlangen niet verjaart, zou – in het geval als het onderhavige, waarin de gemeenschap bestaat uit de vordering van de stichting derdengelden op de bank – vrijwel zonder betekenis zijn indien de vordering van de deelgenoten jegens de Stichting om die verdeling te effectueren wel zou verjaren. Een beroep van de Stichting op verjaring verdraagt zich bovendien niet met de positie van een derdengeldstichting, die immers geacht wordt uitsluitend op te treden ten behoeve van de deelgenoten en niet ten behoeve van zichzelf.’

Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een verdelingsvordering van de Ontvanger ten opzichte van de Stichting. Daartoe wordt aangevoerd dat de Stichting rechtens niet de geadresseerde kan zijn van een vordering tot verdeling van een gemeenschap, omdat zij geen deelgenoot is in de gemeenschap. De Ontvanger heeft jegens de Stichting een vordering tot nakoming en subsidiair een vordering tot vervangende schadevergoeding ingesteld, waarop de gewone verjaringsregels van toepassing zijn, aldus het onderdeel.

Onderdeel 3.2 voert aan dat de overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna het voorgaande niet anders maakt. Deze regel brengt immers met zich dat de Ontvanger en [betrokkene 1] gezamenlijk een vorderingsrecht op de bank hebben verkregen, waarbij het vorderingsrecht een gemeenschap vormt en [betrokkene 1] en de Ontvanger als de belanghebbenden deelgenoten zijn van deze gemeenschap. De vordering van (deze gemeenschap van) [betrokkene 1] en de Ontvanger wordt echter door de Stichting op eigen naam en met uitsluiting van [betrokkene 1] en de Ontvanger uitgeoefend. Tussen [betrokkene 1] en de Ontvanger enerzijds en de Stichting anderzijds bestaat een lastgevingsovereenkomst. Op basis van deze overeenkomst rustte vanaf 18 oktober 2002 op de Stichting de verplichting tot uitbetaling van het gedeponeerde bedrag aan de Ontvanger. De vordering van de Ontvanger jegens de Stichting is een vordering tot nakoming/vervangende schadevergoeding. Op grond van de lastgevingsovereenkomst kan geen verdelingsvordering worden gericht tot de Stichting. Op de nakomingsvordering en de vordering tot vervangende schadevergoeding zijn de verjaringstermijnen zoals neergelegd in art. 3:307 e.v. BW van toepassing, zodat de vordering na vijf jaar verjaart en in dit geval per 18 oktober 2007, aldus de klacht.

Zoals reeds is besproken, heeft het hof in de onderhavige zaak terecht aansluiting gezocht bij de wettelijke regeling van de algemene notariële kwaliteitsrekening in art. 25 Wna. Uit art. 25 lid 3 Wna volgt dat het vorderingsrecht op de bank uit hoofde van de rekening van de Stichting toekomt aan de gezamenlijke rechthebbenden. Dit vorderingsrecht vormt aldus een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW, waarin de belanghebbenden deelgenoten zijn. Daarnaast is de Stichting op grond van de overeenkomstige toepassing van art. 25 lid 2 Wna met uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de rekening. De verhouding tussen de belanghebbenden en de Stichting kan derhalve worden aangemerkt als lastgeving. Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de vordering die de belanghebbenden bij de rekening van de Stichting gezamenlijk hebben op de bank op grond van art. 25 lid 3 Wna en die alleen mag worden uitgeoefend door de Stichting als privatieve lasthebber, en de vordering die de belanghebbenden afzonderlijk hebben op de Stichting. In de verhouding tussen de Stichting en een belanghebbende heeft de Stichting op grond van de lastgevingsovereenkomst de bevoegdheid om de vordering op de bank uit te oefenen en tevens de verplichting om, al dan niet na het in vervulling gaan van een opschortende voorwaarde, betalingsopdrachten te geven aan de bank.

De vordering van de Ontvanger jegens de Stichting is een vordering tot nakoming van de tussen de Ontvanger en de Stichting gesloten overeenkomst van lastgeving. Uit art. 25 lid 4 Wna volgt dat de Ontvanger te allen tijde recht heeft op uitkering van zijn aandeel in het saldo op de rekening van de Stichting. Dit betekent dat de vordering van de Ontvanger jegens de Stichting tot uitkering van het aan de Ontvanger toekomende bedrag, in tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt, niet aan verjaring onderhevig is. Dit is ook het uitgangspunt van art. 3:178 lid 1 BW, waarin is bepaald dat in beginsel ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen. In de parlementaire behandeling is in verband met art. 25 lid 4 Wna hierover het volgende opgemerkt:

‘De woorden ‘te allen tijde’ stammen – ook in artikel 26 lid 1 Wet giraal effectenverkeer – uit art. 3:178. Deze woorden drukken onder meer uit dat het recht op verdeling, waar de uitkering op neer komt, niet aan verjaring onderhevig is (…).’

De Ontvanger heeft te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo op de rekening van de Stichting, hetgeen in feite leidt tot verdeling van de gemeenschap. De Stichting is om de uitkering te bewerkstelligen verplicht hiervoor een opdracht aan de bank te geven. Met zijn oordeel dat de Ontvanger te allen tijde het recht heeft om verdeling te vorderen, waarmee samenhangt dat de vordering jegens de Stichting tot uitkering van het aan de Ontvanger toekomende bedrag niet aan verjaring onderhevig is, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen 3.1 en 3.2 falen derhalve.

Onderdeel 3.3 betoogt dat de achtergrond van de uitsluiting van de verjaring van de verdelingsvordering in art. 3:178 lid 1 BW en art. 25 lid 4 Wna – te weten dat voorkomen moet worden dat deelgenoten eeuwig in een afhankelijke positie blijven – niet speelt in de verhouding tussen de Stichting enerzijds en [betrokkene 1] en de Ontvanger anderzijds, omdat tussen hen een lastgevingsovereenkomst bestaat en geen gemeenschap. Volgens het middelonderdeel volgt ook uit art. 3:170 lid 1 BW dat deze verhouding aan de normale regels van verjaring onderhevig is.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 3.1 en 3.2 deelt het in het lot daarvan. Voor het overige berust de klacht op een onjuist uitgangspunt. De gemeenschap waartoe de belanghebbenden behoren bestaat uit een vordering op de bank. Daarnaast hebben de belanghebbenden afzonderlijk op grond van de lastgevingsovereenkomst een vordering jegens de Stichting. Het is derhalve onjuist, zoals het middel betoogt, dat de gemeenschap een vordering heeft jegens de Stichting. De regel van art. 3:170 lid 1 BW die ziet op handelingen die door de afzonderlijke deelgenoten bij een gemeenschap kunnen worden verricht, waaronder het stuiten van de verjaring ten behoeve van de gemeenschap, is derhalve niet van toepassing op de onderhavige situatie. Ook om die reden faalt de klacht.

Onderdeel 3.4 voert aan dat ook een stichting derdengelden er belang bij heeft op een gegeven moment te weten of zij nog kan worden aangesproken tot uitkeringen ten laste van het saldo op de rekening. De opvatting van het hof dat een stichting derdengelden eeuwig zou kunnen worden aangesproken door (rechts)personen, die mogelijk niet meer traceerbaar zijn of waarvan de status niet valt vast te stellen, is praktisch bezwaarlijk en ook maatschappelijk niet geboden met het oog op het vertrouwen dat derden moeten kunnen stellen in beroepsbeoefenaars, die (al dan niet door middel van een stichting derdengelden) een kwaliteitsrekening kunnen aanhouden. Juist omdat de beroepsbeoefenaars en, in een zaak als de onderhavige, de stichting derdengelden een derde is ten opzichte van (de deelgenoten in) de gemeenschap, is er reden om de normale verjaringsregels toepasselijk te achten. Dat geeft de deelgenoten in de gemeenschap nog steeds ten minste vijf jaren om hun verdelingsvordering te kunnen effectueren door nakoming van de beroepsbeoefenaar respectievelijk de stichting derdengelden te vorderen en de mogelijkheid de verjaring van die vordering te stuiten, aldus de klacht.

Een rekening van een stichting beheer derdengelden is bestemd voor het bewaren van gelden van derden die in het kader van de werkzaamheden van de beroepsbeoefenaar aan de stichting worden toevertrouwd of die de stichting anderszins in het kader van de werkzaamheden van de beroepsbeoefenaar ten behoeve van derden onder zich neemt. Het verdraagt zich niet met de aard van een stichting beheer derdengelden dat de stichting zich tegenover de rechthebbende kan beroepen op een verjaringstermijn. Aan de stichting worden immers door derden gelden toevertrouwd die de stichting zorgvuldig dient te beheren en die de stichting weer dient uit te betalen of over te dragen aan de (uiteindelijk gebleken) rechthebbende. Dit is ook het uitgangspunt van het hof in rov. 3.6, waarin is overwogen dat een beroep van de Stichting op verjaring zich niet verdraagt met de positie van een derdengeldstichting, die immers geacht wordt uitsluitend op te treden ten behoeve van de deelgenoten en niet ten behoeve van zichzelf. Ook om die reden getuigt het oordeel van het hof dat de vordering van de Ontvanger op de Stichting niet aan verjaring onderhevig is niet van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie