ECLI:NL:PHR:2017:229, Parket bij de Hoge Raad, 24-03-2017, 15/01633

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

Het principale cassatiemiddel van [eiser] omvat twee onderdelen met subonderdelen, waarin wordt opgekomen tegen de inhoudelijke afwijzing van de alsnog toegelaten eisvermeerdering in de vorm van de schadestaatvordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Het incidentele cassatiemiddel van [verweerder] bestaat uit vier onderdelen.

Incidenteel onderdeel 1 klaagt over het alsnog toelaten van die eisvermeerdering.

Incidenteel onderdeel 2 klaagt over het oordeel in rov. 7 dat [verweerder] art. 21 Rv heeft geschonden.

Incidenteel onderdeel 3 bevat ten eerste de voortbouwende klacht dat bij het slagen van onderdeel 2 rov. 8 en 9 van het eindarrest ook niet in stand kunnen blijven voor zover het hof daarin [verweerder] niet heeft toegelaten tot het aangeboden getuigenbewijs. Ook los van het gegrond zijn van incidenteel onderdeel 2 kan dat volgens de klacht niet standhouden.

Incidenteel onderdeel 4 klaagt over rov. 13 en 14 van het eindarrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat [betrokkene 1] heeft bewerkstelligd dat het schilderij weer in de gemeenschap kwam en dat [eiser] bij de verdeling weer eigenaar is geworden, althans dat een en ander is geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel. Ik zal de incidentele onderdelen hierna aanduiden als i.1-i.4.

Een belangrijk deel van het debat in deze tweede cassatieprocedure ziet dus op de kwestie van de eisvermeerdering, de schadestaatvordering tot vergoeding van volledige proceskosten op de grondslag onrechtmatig handelen van [verweerder] voorafgaand en tijdens onze zaak. De door de rolraadsheer aanvankelijk niet toegelaten eisvermeerdering was in de Memorie na verwijzing als volgt geformuleerd:

“3. [verweerder] , onder aftrek van de ten deze uit te spreken proceskostenveroordelingen, te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten die [eiser] heeft gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat [eiser] die kosten heeft voldaan, welke werkelijke proceskosten nader te dienen worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;

4. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 163.000 op de werkelijke proceskosten die [eiser] heeft gemaakt;

5. [verweerder] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het missen van onstoffelijk voordeel, te begroten op de wettelijke rente over een bedrag van € 180.000 (NLG 395.000) vanaf 11 juni 2003, althans vanaf een door Uw Hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag dat de Koekkoek wederom aan [eiser] zal zijn afgegeven of overgedragen, althans tot aan de dag van het ten deze te wijzen arrest, althans tot aan een door Uw Hof te bepalen datum, althans ter grootte van een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag;

(…)”

De grondslag daarvoor is volgens [eiser] het opzettelijk verzwijgen en/of onjuist weergeven van feiten rond de (terug)verkoop/levering aan [A] , wat schending van art. 21 Rv, onrechtmatig handelen en/of misbruik van procesrecht (of misbruik van (processuele) bevoegdheid) oplevert, waardoor voor [eiser] nadelige rechterlijke beslissingen zijn veroorzaakt en hij genoodzaakt was tot in drie instanties te procederen over de eigendom van de Koekkoek. [eiser] maakt daarom aanspraak op vergoeding van zijn daadwerkelijke proceskosten, naast de geliquideerde kosten. Los van genoemde grondslagen is het volgens [eiser] gelet op de opzettelijke verzwijging van [verweerder] daarnaast onredelijk de proceskosten te vergoeden volgens het liquidatietarief. Dat moet volgens hem belangrijk hoger zijn.

[eiser] heeft bij pleidooi in de verwijzingszaak (plta 43) zijn eisvermeerdering herhaald “conform het oorspronkelijke petitum zoals verwoord in zijn Memorie na verwijzing op de gronden zoals in die memorie verwoord”. Petita 4 en 5 zijn vervolgens een beetje ondergesneeuwd; [eiser] benadrukt bij Memorie na enquête en na incidenteel arrest in 106 dat het hem vooral om de staatvordering gaat; blijkens de s.t. zijdens [verweerder] onder 4 is dat door de wederpartij ook zo opgevat.

Bij Memorie na enquête en na incidenteel arrest is deze grondslag nog weer verder uitgebreid in 103 en wel met de kosten van de tegen de curator gevoerde procedures, die immers – zo is pas gebleken na het exhibitie-incident en bestudering van de processtukken [betrokkene 2] – ook onkundig is gehouden van de factuur van 20 juli 2002 en in kort geding heeft bewerkstelligd dat de Koekkoek, die toen in de macht van [eiser] was, naar [verweerder] ging, waardoor [eiser] gedwongen werd deze bodemzaak te beginnen.

De eiswijziging die centraal staat strekt aldus tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van [verweerder] door welbewust in weerwil van de hem bekende juiste gang van zaken (waarover in de procedure tegen [betrokkene 2] door [verweerder] is gerept, maar in de onderhavige zaak is gezwegen en waar zelfs tegenovergesteld over is verklaard door hem) de curator van [A] ertoe aan te zetten de Koekkoek ten behoeve van [verweerder] bij [eiser] op te vorderen in kort geding onder verzwijging van de (terug)verkoop en met achterhouding van de factuur van 20 juli 2002. Dat noodzaakte [eiser] tot een bezits- en revindicatieactie en ook in die procedure heeft [verweerder] welbewust en in weerwil van de hem bekende ware gang van zaken en met achterhouding van de factuur van 20 juli 2002 gesteld dat hij de Koekkoek niet had verkocht aan [A] en heeft hij geprobeerd te voorkomen dat de verzwegen factuur boven tafel kwam.

Centraal staat bij de eisvermeerderingskwestie de vraag hoe ver men hier procedureel kan gaan in een verwijzingsprocedure na cassatie. Het stapelt uitzondering (in beginsel geen eiswijziging na memorie van grieven en in de verwijzingsprocedure, tenzij bijzondere omstandigheden) op uitzondering (in beginsel geen integrale proceskostenveroordeling, behoudens uitzonderingen in de vorm van misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad, bij het aannemen waarvan terughoudendheid past gelet op het recht op toegang tot de rechter) en als het aan [verweerder] ligt: op uitzondering (i.b. niet terugkomen op bindende eindbeslissingen). De grondslag van [eisers] eiswijziging is in wezen “onwaarachtig” procederen: informatie achterhouden, waardoor een rechtsschijn ten gunste van de verkeerde wordt gewekt, op grond waarvan de curator van [A] in actie komt met een opeisingsactie ten behoeve van [verweerder] , waardoor revindicatie door [eiser] wordt getriggered, in welke procedure andermaal essentiële informatie welbewust wordt achtergehouden en in weerwil van de wetenschap hoe het “echt” zit anders wordt verklaard. Bovendien is na pleidooi in appel maar vóór arrestwijzing verzocht de toen pas aan het licht gekomen andere positie uit de procedure [betrokkene 2] te mogen uiteenzetten, maar dat is geweigerd, waardoor cassatie noodzakelijk werd. Als dat als normschending kan worden aangemerkt – en de portee van het eindoordeel van het Haagse hof komt daar op uit – dan is de vraag of zonder die normschending beduidend minder of geen proceskosten zouden zijn gemaakt (dus schade optreedt in causaal verband met die normschending), zoals [eiser] aanvoert en aanbiedt te bewijzen. Dat vindt het hof niet “vaststaan”, waarmee het hof te kennen lijkt te geven dat die laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zo daar aan toegekomen kan worden – [verweerder] bestrijdt dat met klachten van de verste strekking in incidenteel onderdeel 1: die hele eiswijziging is volgens hem niet toelaatbaar hier – dan moet dat volgens het principaal cassatieberoep wel gebeuren door acht te slaan op alle aangedragen aspecten van die gestelde normschending en dat is volgens die klachten niet gebeurd – en bovendien niet met een onjuiste causaliteitsredenering en onder het ten onrechte passeren van getuigenbewijsaanbiedingen, aldus [eiser] weer in het principaal cassatieberoep.

Incidenteel onderdeel 1 heeft een zo ver gaande strekking dat bij slagen ervan (dus: eiswijziging had niet mogen worden toegestaan) belang ontbreekt bij het principaal beroep dat is gericht tegen de inhoudelijke afwijzing van de toegestane eisvermeerdering. Om die reden behandel ik eerst het incidenteel cassatieberoep.

Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

Onderdeel i.1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.8 van het tussenarrest van 26 april 2011 en rov. 15 van het eindarrest, waarin het hof terugkomt op de aanvankelijke beslissing van de rolraadsheer om de eisvermeerdering na verwijzing (schadevergoeding in de vorm van proceskosten) niet toe te staan en deze alsnog toelaat (maar inhoudelijk afwijst).

De rechtsklacht (uitgewerkt in subonderdeel i.1.2) voert aan dat dit om drie redenen onjuist is.

In de eerste plaats is vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure volgens vaste rechtspraak in beginsel – behoudens een aangenomen uitzondering, die zich hier niet voordoet – niet mogelijk.

In de tweede plaats is de afwijzing door de rolraadsheer een bindende eindbeslissing, waar in dezelfde instantie in beginsel volgens vaste rechtspraak niet op kan worden teruggekomen. Deze twee beperkingen versterken elkaar als zij zich gecombineerd voordoen volgens de klacht.

In de derde plaats is een eisvermeerdering met een geheel nieuwe vordering op een nieuwe grondslag, zoals in onze zaak, en ook nog eens in de allerlaatste fase van de verwijzingszaak, eerder in strijd met de goede procesorde dan een eisvermeerdering in lijn met waar partijen al over streden in de procedure.

Om deze drie, elk op zichzelf al voldoende, maar elkaar hier ook versterkende redenen, is miskend dat alleen in zeer bijzondere omstandigheden ruimte is voor terugkomen op de eerdere weigering van de eisvermeerdering.

Althans is dit oordeel niet toereikend gemotiveerd, aldus dit onderdeel; verwijzing in rov. 15 naar “hetgeen hierboven is overwogen” laat [verweerder] gissen wat daarvoor dan redengevend zou zijn geweest en voldoet niet aan de te vergen nauwkeurigheid die wordt verlangd bij terugkomen op een bindende eindbeslissing.

Eerst drie prealabele punten.

In wezen richt incidenteel onderdeel 1 zich uiteindelijk tegen de beslissing van het hof op [verweerder] bezwaar tegen [eisers] eisvermeerdering in de verwijzingszaak. Tegen een beslissing op bezwaar tegen eisvermeerdering staat volgens art. 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening open. Hoewel [eiser] dit niet aandraagt, is denkbaar dat geoordeeld moet worden dat [verweerder] op dit punt zodoende niet ontvankelijk is langs de lijnen van het arrest Heep/Heep. Nu het geen rechtsmiddel tegen het rolarrest zelf betreft, maar tegen de latere tussen- en eindarresten waarin wordt overwogen dat en waarom op die rolbeslissing op dat bezwaar wordt teruggekomen, aarzel ik sterk of dit wel zo gezien moet worden – ik zou dat niet willen bepleiten – en behandel ik het onderdeel ook inhoudelijk (en mogelijk ten overvloede, wanneer [verweerder] niet ontvankelijk zou zijn met incidenteel onderdeel 1 op de net aangegeven grond). Dit vormt een eerste beslispunt.

In de tweede plaats – en dit wijst juist een andere kant op – lijkt mij hier strikt genomen geen sprake van een bindende eindbeslissing, omdat de beslissing uit het rolarrest om de eisvermeerdering uit petita 3, 4 en 5 niet toe te staan in het dictum van het rolarrest staat. Als dit rolarrest gekwalificeerd moet worden als een rolbeschikking, dan kon daar later naar mij voorkomt door het hof op worden teruggekomen, zonder gebonden te zijn aan de regels bij terugkomen op bindende eindbeslissingen. Maar zowel benaming als inhoud wijzen niet op een rolbeschikking, maar op een rolarrest, dat dan in zoverre kwalificeert als een deelarrest en daartegen stond geen cassatie open op grond van art. 130 lid 2 Rv. Ik kom op de kwalificatie deelarrest uit, omdat in een uitdrukkelijk dictum over het bij wege van eisvermeerdering gevorderde (schadestaatverwijzing voor gemaakte kosten op grond van onrechtmatige daad) een einde wordt gemaakt, namelijk door de betreffende eis niet toe te laten.

Een strikte benadering zou kunnen zijn dat in het rolarrest definitief een eind is gemaakt aan de eiswijziging bij arrest, waartegen geen cassatie openstond, maar waar het hof ook aan gebonden was vervolgens in dezelfde instantie. Dat wordt in onderdeel 1 alleen niet zo bepleit; de drie gronden die daarin zijn aangevoerd ter ondersteuning van de rechtsklacht zijn (i) eisvermeerdering in de verwijzingsprocedure kan in beginsel niet, (ii) er is sprake van een bindende eindbeslissing waar in beginsel niet op kan worden teruggekomen en (iii) er is sprake van een nieuwe vordering op een nieuwe grondslag die niet in het verlengde ligt van het eerdere geschil. Alleen met aanvulling van rechtsgronden in cassatie ten gunste van [verweerder] zou men hier mogelijk op uitkomen. Dat gebeurt hoogst zelden, maar zou hier kunnen. Uit art 419 lid 1 Rv volgt wel dat daarbij gebleven moet worden binnen de grenzen van de aangevoerde cassatiemiddelen als het partijdebat zich nog niet op het terrein van beoogde aanvulling heeft begeven, zoals hier. Indien Uw Raad deze kant op zou willen, wat het voordeel lijkt te hebben van een “strak” systeem, maar mijns inziens onvoldoende recht doet aan het zich ontwikkeld hebbend geschil in deze zaak, dan zal de behandeling moeten worden heropend volgens Boumans/’t Plenske. Dan slaagt na heropend debat mogelijk incidenteel onderdeel 1 en ontbreekt belang bij het hele principale cassatieberoep dat over de inhoudelijk geweigerde schadestaatvordering gaat, ingesteld als het is bij wege van deze alsnog door het hof toegelaten eiswijziging. Dit vormt een tweede beslispunt.

Ik wijs in dit verband nog op de zienswijze dat het hof kennelijk zelf het rolarrest door uitleg als voorlopig heeft willen zien, rebus sic stantibus, mede gelet op het partijdebat in de verwijzingszaak, waarin partijen inhoudelijk vol op het orgel zijn gegaan en er in die zin dus geen sprake is geweest van het in de knel komen van een volwaardig processueel debat tussen partijen, zodat de goede procesorde in die zin niet in het geding is geweest – en dat blijft in dit soort zaken het uiteindelijke houvast. Dan zou men niet de route geschetst in 3.15 op moeten.

In de derde plaats is de vraag of de eisvermeerdering wel betrekking heeft op een geheel of overwegend nieuwe vordering of (feitelijke) grondslag en niet in het verlengde ligt van de tot dan toe gevoerde rechtsstrijd, zoals onderdeel i.1 veronderstelt. Het is maar hoe ruim men hier de grens wil trekken. [verweerder] en [eiser] bevochten elkaar de eigendom van de Koekkoek met als inzet of [verweerder] inderdaad, zoals hij tegenover de curator van [A] had beweerd, eigenaar was gebleven van het schilderij. In het kader van dat geschil is in eerste aanleg en appel vóór verwijzing onder meer geschilpunt of er sprake was van een verkoop door [verweerder] van het schilderij aan [betrokkene 1/A] . [eiser] betoogt (s.t. onder 32) dat “de opzettelijke verzwijging door [verweerder] van de factuur van 20 juli 2002 en diens stellingname en getuigenverklaring in de procedure [betrokkene 2] behoren tot de kern van die rechtsstrijd.” Zo bezien ligt de grondslag voor de eisvermeerdering direct in het verlengde van het partijdebat voorafgaand aan het eerste cassatieberoep. Ik betwijfel of dit zo rekkelijk kan worden gezien, maar er is iets voor te zeggen dat het hier geen heel ander deelgeschil is dat niets te maken heeft met de aanvankelijke zaak. De blik op deze kwestie bepaalt mede de reikwijdte van de te hanteren toets.

Indien sprake zou zijn van terugkomen op een bindende eindbeslissing, of de daarvoor geldende regels in deze uitzonderlijke zaak bij wijze van analogie zouden moeten worden toegepast (als passend binnen de eisen van een goede procesorde), heeft het volgende te gelden. De maatstaf die sinds 2008 geldt voor het al dan niet terugkomen op een bindende eindbeslissing is recentelijk nog als volgt verwoord door Uw Raad:

“3.6.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of de rechter mag terugkomen van een door hem gegeven eindbeslissing, niet moet worden beantwoord aan de hand van de […] arresten van de Hoge Raad van 16 januari 2004, 15 september 2006, en 23 november 2007, maar aan de hand van zijn arrest van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 ([…]/Gemeente Voorst). […]

In het arrest van 25 april 2008 is geoordeeld dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”

Bedoeld arrest De Vries/Gemeente Voorst uit 2008 heeft de leer van de eindbeslissingen versoepeld. Onder meer een onjuiste feitelijke grondslag kan dus reden zijn voor terugkomen op een eerdere beslissing binnen die leer.

Voor de vermeerdering van eis geldt in hoger beroep als uitgangspunt verder de twee conclusie- of de in beginsel strakke regel. Een wijziging van eis zijdens [eiser] moet dan op grond van art. 347 lid 1 jo. 130 Rv in beginsel uiterlijk bij grieven plaatsvinden. Uitzonderingen zijn mogelijk, bijvoorbeeld als de wederpartij ondubbelzinnig heeft ingestemd, als de aard van het geschil meebrengt dat wijziging nog mogelijk is, of wordt beoogd recht te doen aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of om te voorkomen dat er een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisververmeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

Een volgende complicatie bij de eisvermeerdering in de verwijzingszaak is dat art. 424 Rv bepaalt dat de rechter in de verwijzingszaak de behandeling voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dat brengt mee dat de zaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich bevond toen de door Uw Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, behalve waar de vernietiging daar verandering in heeft gebracht. Uitgangspunt is dat na cassatie en verwijzing geen ruimte meer is voor nieuwe stellingen, wat ook inhoudt dat in beginsel geen ruime is voor een verandering van de eis of de gronden daarvan. Vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure na cassatie is in beginsel niet toegelaten, zoals blijkt uit een arrest van uw Raad van 1 oktober 2010. Als uitzondering daarop is in het De Schelde/Erven Cijsouw-arrest aanvaard dat als partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had, geen rechtsregel zich verzet tegen een eisvermeerdering die uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding. Dat is een vrij beperkte uitzondering, die louter ziet op de hoogte van een al ingestelde vordering. Bakels c.s merken op dat zij daarnaast nog een uitzondering zouden willen aanvaarden indien de verandering of vermeerdering onmiddellijk samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop oorspronkelijk eiser niet bedacht hoefde te zijn. Ook dat lijkt zich in onze zaak niet precies voor te doen.

Wel is aanvaard dat een procespartij naar aanleiding van een na verwijzing gehouden getuigenverhoor soms beroep mag doen op een nieuw feit, dat bleef binnen de grenzen van een vóór de verwijzing reeds ter ondersteuning van een betwisting ontwikkelde gedachtegang. De verwijzingsrechter hoeft ook niet recht te doen op basis van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens. Indien zich dergelijke nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, dan mag ook na de wisseling van de appelmemories nog de eis worden vermeerderd.

Een mogelijke parallel valt nog te zien in de door Bakels c.s. bepleite mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe grieven wanneer een appellant door aan geïntimeerde toe te rekenen omstandigheden in een onjuiste veronderstelling over de feiten is gebracht en op die grond geen grief heeft aangevoerd tegen hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld. Komt appellant vervolgens alsnog achter deze werkelijke gang van zaken, dan zou het volgens deze schrijvers in strijd zijn met de goede procesorde om een daar alsnog tegen gerichte grief tardief te oordelen. Toegepast op onze zaak: indien de processtukken uit de [betrokkene 2] procedure, waaronder de factuur van 20 juli 2002, [verweerder] ’ verklaring daarover en de uitspraken van rechtbank en hof voor verwijzing in onze zaak bekend zouden zijn geweest, dan was denkelijk sprake geweest van nova die het aanvoeren van nieuwe grieven zouden hebben gerechtvaardigd op de hier besproken grond (zo ook s.t. zijdens [eiser] onder 39).

De rechtsklacht van onderdeel i.1 dat het hof heeft miskend dat alleen in zeer bijzondere omstandigheden in deze fase van het geding een eisvermeerdering toegelaten is, acht ik niet terecht (er in het navolgende van uitgaand dat Uw Raad niet opteert voor het hiervoor in 3.15 geschetste “strakke” systeem en het debat in cassatie opent op de voorgenomen ambtshalve aangevulde rechtsgrond). Dat heeft het hof niet miskend in rov. 3.8 van het tussenarrest uit april 2011 en rov. 15 van het eindarrest. Die zeer bijzondere omstandigheden acht het hof hier aanwezig. Door in rov. 15 te beginnen met een verwijzing naar hetgeen tevoren bij eindarrest is overwogen (over, heel kort gezegd, de discrepantie tussen de betogen van [verweerder] in de [betrokkene 2] procedure en de onderhavige zaak over het springende punt van (terug)verkoop van de Koekkoek door [verweerder] aan [A] ) en de verwijzing naar rov. 3.8 van het tussenarrest uit april 2011, maakt het hof duidelijk dat er in zijn optiek sprake is van relevant gewijzigde feitelijke omstandigheden vergeleken met die waarop de rolraadsheer zijn beslissing baseerde in 2009: pas na pleidooi in appel voor verwijzing kreeg [eiser] vonnis en arrest uit de [betrokkene 2] procedure onder ogen, waarin sprake is van verkoop van de Koekkoek door [verweerder] aan [A] op 20 juli 2002; [eisers] pogingen om dat nog aan het hof kenbaar te maken toen de zaak al voor arrest stond, stuitten op verzet van [verweerder] ; pas na het art. 843a-incident kwam de factuur van 20 juli 2002 en de afwijkende getuigenverklaring van [verweerder] in die procedure over verkoop van de Koekkoek door [verweerder] aan [A] boven water. Ik acht dat hoogst uitzonderlijke omstandigheden, die een uitzondering op de hiervoor uiteengezette reeks “in beginsels” kunnen rechtvaardigen.

De precedentwaarde van een beslissing in deze zin, dus het in de omstandigheden van deze zaak toestaan van een uitzondering op een aantal hoofdregels van procesrecht, acht ik niet groot, vanwege de zeer uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak. Tot de kern teruggebracht gaat het daarbij dus om het volgende. Een procespartij legt in de ene zaak een bewijsstuk over dat hij in de andere zaak achterhoudt en wat in laatstbedoelde zaak een kerngeschilpunt adieert en verklaart op dit kernpunt onder ede in beide zaken tegenovergesteld; hoewel de rechter in de ene zaak op basis van de eigen verklaring van deze partij en dit bewijsstuk een deductie maakt, verklaart deze zelfde partij in de andere zaak, geconfronteerd met die rechterlijke gevolgtrekking uit de ene zaak, dat de rechter in die ene zaak zich vergist moet hebben. Dat zijn nogal krasse feiten die in de praktijk niet vaak voor plegen te komen. Een beslissing langs deze lijnen “vervuilt” het systeem zo te zien dan niet.

Bedacht moet verder worden dat de toegestane eisvermeerdering weliswaar laat is opgeworpen (maar zo snel als mogelijk, namelijk zodra [eiser] vorenbedoelde discrepanties in de opstelling van [verweerder] in beide procedures in de gaten kreeg en kon krijgen), maar dat daarover vervolgens een uitvoerig inhoudelijk debat heeft plaats kunnen vinden, zodat in die zin de goede procesorde niet in het gedrang is gekomen (of het zou moeten zijn dat dit [verweerder] een instantie ontneemt, nu dit niet in eerste aanleg is gebeurd, maar dat is geen dragend argument).

Daarbij komt dat de hiervoor behandelde procesregels niet alleen telkens ruimte voor (hoge) uitzonderingen laten, maar ook als uitgangspunt nemen wat je zou kunnen noemen “te goeder trouw procederen”. Die regels lijken mij niet per se opgaan voor wat in de ogen van het hof kennelijk neerkomt op “misleidend” procederen in vorenbedoelde zin.

Ik meen ten slotte dat voor het geval Uw Raad hier de teugels toch strakker zou wensen te houden dan door mij zo-even bepleit – waar goede gronden voor kunnen zijn, zoals ook [eiser] onder ogen ziet blijkens het gestelde bij s.t. onder 37, maar volgens mij dan wel heropening van het debat in cassatie als hiervoor bedoeld in 3.15 nodig zou zijn – in het arrest van Uw Raad tot uitdrukking zou kunnen worden gebracht dat [eiser] de mogelijkheid zou moeten behouden het voorwerp van zijn alsdan afgewezen eisvermeerdering in een afzonderlijke procedure alsnog aan de rechter voor te leggen. Dat laatste raakt overigens meteen een volgend argument waarom ik in de bijzonder uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak het minder gewenst acht wanneer de eisvermeerdering hier zou stranden; dat dwingt partijen opnieuw een procedure te beginnen in een kwestie die naar het oordeel van het hof in de verwijzingszaak “voor risico” dient te komen van [verweerder] , gelet op diens (preprocedurele) proceshouding.

Nog één ding over het (niet nader met rechtspraak of literatuur onderbouwde) betoog van [verweerder] dat de (beperkte) uitzonderingen op de beide regels over eisvermeerdering na verwijzing en het terugkomen op bindende eindbeslissingen elkaar versterken en dus in zekere zin cumulatief werken. Ik betwijfel of dat juist en wenselijk is. Het lijkt me dat beide maatstaven afzonderlijk onder ogen gezien moeten worden. Overigens zijn beide regels gebaseerd op de goede procesorde en is sprake van een zeker overlap. JBPR-annotator Van der Wiel heeft daarover behartenswaardige woorden geschreven onder het arrest Wertenbroek/v.d. Heuvel c.s. :

“12. Dogmatisch laten zowel de in beginsel strakke regel als de leer van de bindende eindbeslissing zich als regels van ongeschreven burgerlijk procesrecht baseren op de aanvullende werking van de goede procesorde. De erop geformuleerde nova-uitzonderingen vormen zo bezien een toepassing van de beperkende werking van de goede procesorde (zie voor dit begrippenkader diss. (2004), nr. 179-182). De ratio van de nova-uitzonderingen op resp. de in beginsel strakke regel en de bindendheid van eindbeslissingen is hetzelfde belangrijke element van de goede procesorde: voorkomen moet worden dat wordt rechtgesproken op een ondeugdelijke grondslag. In beide gevallen wordt met een beroep op deze ratio inbreuk gemaakt op de “trechterfunctie” die zowel de in beginsel strakke regel en de leer van de bindende eindbeslissing hebben.

13. Wanneer de overwegingen uit het hier besproken arrest worden vergeleken met het citaat uit De Vries/Gemeente Voorst, heeft het er enigszins de schijn van dat terugkomen op een bindende eindbeslissing eerder mogelijk is dan het toelaten van een door een novum geïndiceerde grief na de memoriewisseling. Zo zou men kunnen menen dat een door een verzuim van de belanghebbende partij niet eerder naar voren gebracht essentieel feit wél grond zou kunnen zijn voor het terugkomen op een eindbeslissing, maar niet voor het toelaten van een grief. Zo bezien zou het antwoord op de vraag of bepaalde omstandigheden binding aan een eerdere eindbeslissing onaanvaardbaar maken, verschillen al naar gelang het gaat om een beslissing uit een vorige instantie waartegen niet tijdig is opgekomen of een beslissing uit een eerdere tussenuitspraak in dezelfde instantie. Naar ik meen is dit subtiele verschil slechts schijn en dienen de toepassingsvoorwaarden van beide nova-uitzonderingen uniform te worden geïnterpreteerd. Vanuit het oogpunt van rechtseenheid verdient dit ook verre de voorkeur.

14. In het slot van r.o. 2.4.4 overweegt de Hoge Raad dat ook bij toepassing van de nova-uitzondering op de in beginsel strakke regel onverkort blijft gelden dat de toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de goede procesorde. Indien sprake is van na de memoriewisseling voorgevallen of gebleken feiten als in de formulering van de uitzondering bedoeld, betekent dit nog niet dat deze onder alle omstandigheden nog voorwerp kunnen worden gemaakt van het partijdebat. Denkbaar is immers dat sprake is van een dermate ingrijpend novum dat, mede gelet op de stand van de procedure, de wederpartij onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt of onredelijke vertraging van de procedure dreigt. In een dergelijk geval zal degene die zich op het novum wil beroepen zijn heil toch moeten zoeken in een nieuwe procedure, indien daar nog ruimte voor is.

Over de motiveringsklacht van onderdeel i.1, neergelegd in subonderdelen i.1.3-7, nog het volgende.

Dat sprake zou zijn van een motivering die niet voldoet aan de minimumeis van Vredo/Veenhuis omdat maar gegist zou moeten worden welke omstandigheden uit het voorafgaand aan rov. 15 overwogene redengevend zijn om de eiswijziging toe te staan, lijkt mij gelet op de uitvoerige motivering van het hof niet juist. Het is meer dan voldoende duidelijk dat dit de hiervoor besproken feiten uit de procedure [betrokkene 2] zijn, die niet sporen met de verklaring en positie van [verweerder] in de onderhavige zaak. Dat adieert de subonderdelen i.1.3 en 4. Deze gaan niet op.

Dat hetgeen in subonderdelen i.1.5-7 wordt aangevoerd een uitwerking zou zijn van subonderdeel i1.4, zoals daar aangegeven, is (voor mij) moeilijk te volgen. Ik ga kort op die subonderdelen in.

Dat de terugverwijzing naar rov. 3.8 van het tussenarrest van 26 april 2011 ondeugdelijk zou zijn (subonderdeel i1.5), gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Die verwijzing ziet klaarblijkelijk alleen op het in het tussenarrest gemaakte voorbehoud dat er eventueel nog op de beslissing van de rolraadsheer kan worden teruggekomen (na bewijslevering). In subonderdeel i.1.5 wordt van alles geopperd over het tussenarrest dat daar niet in te lezen valt, zodat dit feitelijke grondslag ontbeert.

Voor zover subonderdeel i.1.6 datzelfde in het eindarrest wil lezen, strandt dat op dezelfde grond. In beide subonderdelen wordt voorbijgegaan aan het uitzonderlijke handelen zijdens [verweerder] (in de door het hof voorgestane uitleg) dat het hof reden gaf terug te komen op de aanvankelijke beslissing van de rolraadsheer.

Ook subonderdeel i.1.7 gaat uit van de onjuiste lezing dat in rov. 15 met “hetgeen hierboven is overwogen” in de eerste regel mede wordt bedoeld dat in de ogen van het hof art. 21 Rv is geschonden door [verweerder] . Ik gaf hiervoor al aan dat uit de context voldoende duidelijk is waar het hof hier op doelt, zodat dit subonderdeel feitelijke grondslag mist. Het subonderdeel mist verder zelfstandige betekenis naast onderdeel i.2, waar ik nu aan toekom.

Onderdeel i.2 beklaagt het oordeel in rov. 7 van het eindarrest dat [verweerder] art. 21 Rv heeft geschonden, als onvoldoende begrijpelijk, omdat het te eenzijdig gemotiveerd is, althans heeft het hof in dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, zodat alle klachten feitelijke grondslag missen. De in rov. 7 verweten schending van art. 21 Rv is het bij pleidooi na verwijzing het hof bewust verkeerd voorlichten over [verweerder] ’ eigen stellingname in de procedure [betrokkene 2] . Anders dan onderdeel 2 veronderstelt, verwijt het hof [verweerder] in rov. 7 dus niet dat hij de factuur van 20 juli 2002 heeft achtergehouden en eveneens anders dan onderdeel 2 veronderstelt zijn rov. 5 e.v. over uitleg van de rechtsverhouding [verweerder] – [betrokkene 1/A] en de factuur van 20 juli 2002 in dat kader dus niet de grond voor het oordeel dat art. 21 Rv is geschonden. Hier strandt het hele onderdeel op, net als subonderdeel i.3.21 en subonderdeel i.4.28, die hierop voortbouwen. De klachten uit de subonderdelen i.2.10 t/m i.2.20 behoeven zodoende geen behandeling. In gelijke zin de s.t. zijdens [eiser] onder 48 t/m 53.

Zo dat al anders moet worden gezien, is onderdeel i.2 een poging de verworpen uitleg die [verweerder] aan de factuur van 20 juli 2002 heeft gegeven in de verwijzingszaak alsnog ingang te doen vinden, maar daarvoor bestaat geen ruimte in cassatie. Zelfs als deze klachten van [verweerder] , die zich volgens de repliek van hem in het incidentele cassatieberoep onder 8 “op een iets abstracter niveau bewegen” en “betrekking hebben op de aanpak en benadering door het hof, die naar de mening van [verweerder] in strijd is met de Haviltex-maatstaf”, dan is van dat laatste inhoudelijk geen sprake. De klachten verliezen hierbij met name uit het oog dat het hof zijn oordeel niet alleen baseert op de verzwegen factuur van 20 juli 2002, maar ook op [verweerder] ’ eigen getuigenverklaring onder ede in de [betrokkene 2] procedure (en in tegenspraak met zijn getuigenverklaring in onze zaak) dat hij de Koekkoek heeft terugverkocht aan [A] . Aan dat laatste besteedt de hele Haviltex-excercitie van onderdeel i.2 geen aandacht, zodat die ook inhoudelijk tevergeefs is.

Onderdeel i.3 bevat in de eerste plaats een voortbouwende klacht. Als onderdeel i.2 slaagt, kan ook het passeren van het bewijsaanbod van [verweerder] (in rov. 8-9, met als reden de schending van art. 21 Rv) niet in stand blijven. Nu ik onderdeel i.2 niet zie opgaan, geldt hetzelfde voor deze voortbouwende klacht.

Onderdeel i.3 klaagt verder dat het passeren van het bewijsaanbod in rov. 8-9 ook zonder het slagen van onderdeel i.2 rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

Deze klacht moet al falen bij gebrek aan belang. Nu in onderdeel i.2 in mijn optiek tevergeefs wordt opgekomen tegen het oordeel over schending van art. 21 Rv in rov. 7, blijft dat oordeel overeind. Deze geconstateerde schending van art. 21 Rv (waaraan in rov. 8 en 9 wordt gerefereerd) draagt zelfstandig de afwijzing in rov. 8 en 9 van de nadere bewijslevering die [verweerder] heeft aangeboden, zo volgt uit de bewoordingen:

rov. 8: “Gelet op de schending van het voorschrift van art. 21 Rv door [verweerder] , maar ook overigens, bestaat geen aanleiding om hem tot nadere proceshandelingen, bijvoorbeeld het nader horen van [betrokkene 1] , toe te laten.”;

rov. 9: “Los daarvan (sc. dat andere kunsthandelaren niets kunnen verklaren over de inhoud van de overeenkomst [verweerder] - [betrokkene 1/A] , A-G) geldt ook hier dat vanwege de schending van het voorschrift van art. 21 Rv door [verweerder] geen aanleiding bestaat om hem tot bewijs toe te laten.”

Anders dan subonderdeel i.3.26 aandraagt, is het niet toelaten tot nadere bewijslevering volgens mij wel een geoorloofde sanctie verbonden aan schending van art. 21 Rv. [eiser] leidt bij s.t. onder 61 uit de parlementaire geschiedenis af dat volgens de regering schending van art. 21 Rv de rechter bijvoorbeeld als sanctiemogelijkheid geeft geen re- en dupliek toe te staan. Dat lijkt mij inderdaad een aanwijzing dat niet toelaten tot (nadere) bewijslevering ook als sanctie op art. 21 Rv schending mogelijk moet zijn. Dit is in de feitenrechtspraak ook al aangenomen. Het oordeel van het hof is in dat opzicht volgens mij ook voldoende gemotiveerd.

Voor zover ik dit niet goed zou zien, gaan subonderdelen i.3.23 en i.3.25 uit van een verkeerde lezing van het arrest, zodat de klachten daaruit feitelijke grondslag missen. In rov. 8 beziet het hof of de al als getuige afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (dus niet: de eventueel na toelating tot nadere bewijslevering nog af te leggen getuigenverklaring van [betrokkene 1] ) iets afdoet aan de visie van het hof dat sprake is van terugverkoop door [verweerder] aan [A] . De subonderdelen veronderstellen ten onrechte dat het hof het daar heeft over een eventueel na toelating tot nadere bewijslevering nog af te leggen verklaring.

Subonderdeel i.3.22 betoogt dat voor zover niet-toelating van de kunsthandelaren als getuigen in rov. 9 mede steunt op het argument dat zij niet kunnen verklaren over de overeenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] van 26 juni 2002, dat argument ondeugdelijk is. Dat lijkt mij niet. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat wat (mogelijk) gebruikelijk was in de branche niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden over de uitleg van deze specifieke overeenkomst. Dat is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en onbegrijpelijk is het niet. De klacht voert niet aan dat ( [verweerder] in zijn bewijsaanbod had aangegeven dat) de betreffende kunsthandelaren wél specifiek over de onderhavige overeenkomst zouden kunnen verklaren. In beide opzichten was het bewijsaanbod dus niet terzake dienend.

In subonderdeel i.3.24 is volgens mij geen zelfstandige klacht te lezen. Ook onderdeel i.3 kan dus niet tot cassatie leiden.

De klachten uit onderdeel i.4 over de door het hof in rov. 13 en 14 aangenomen wijze van eigendomsverkrijging door [eiser] falen eveneens bij gebrek aan belang, omdat incidentele onderdelen 2 en 3 niet opgaan. Wat er verder zij van de constructie die het hof gebruikt voor zijn redenering dat [eiser] eigenaar is geworden, wat blijft staan is dat [verweerder] geen beter recht in de zin van art. 3:125 lid 2 BW kan pretenderen jegens [eiser] , omdat vanwege de door het hof aangenomen eigendomsoverdracht [verweerder] - [A] – die [verweerder] in de voorgaande onderdelen tevergeefs heeft bestreden – [verweerder] daardoor juist geen eigenaar is volgens het hof. Tot aan het door de curator uitgelokte bevel in kort geding was [eiser] immers bezitter en nu is komen vast te staan dat [verweerder] geen eigenaar meer is, zodat hij geen beter recht tegenover [eiser] kan bewijzen, hetgeen het hof terecht oordeelt in rov. 14. Daartegen is in cassatie geen nadere klacht gericht en dit draagt zelfstandig.

Ook inhoudelijk gaan de klachten niet op, maar ik meen dat daar niet aan toegekomen behoeft te worden wegens gebrek aan belang, zodat het in nrs. 3.41-3.43 gestelde ten overvloede wordt opgemerkt.

Voor zover in onderdeel i.4 wordt voortgebouwd op onderdelen i.2 en i.3 in subonderdelen i.4.28 en i.4.33 delen zij het lot van die eerdere onderdelen.

Subonderdelen i.4.29, i.4.31 en i.4.32 klagen dat het hof ten onrechte zou zijn afgeweken van beslissingen uit het verwijzingsarrest. Dat faalt om de volgende redenen.

De klacht uit subonderdeel i.4.29 luidt dat er sprake is van een rechtens onjuiste afwijking van rov. 3.7 van het verwijzingsarrest. Daarin is overwogen dat het oordeel van hof Amsterdam dat het schilderij slechts met toestemming van [verweerder] (als eigenaar) in de gemeenschap met [eiser] kon worden ingebracht, juist is als [eiser] niet bewijst dat de overeenkomst van 26 juni 2002 een last tot verkoop aan een gemeenschap omvat. Het Haagse hof heeft vervolgens echter niet geoordeeld dat ( [eiser] heeft bewezen dat) deze situatie zich heeft voorgedaan, maar geoordeeld dat sprake was van verkoop door [verweerder] aan [A] en dat deze vervolgens heeft beoogd “de gemeenschap” (tussen hem en [eiser] ) te herstellen. Deze weg is in het verwijzingsarrest juist uitgesloten volgens de klacht. Dit miskent dat deze redenering in het verwijzingsarrest in de sleutel stond van de veronderstellenderwijs aangenomen generieke lastgeving tot verkoop, terwijl [eiser] twee scenario’s bepleitte: hetzij wederinkoop, danwel lastgeving. In rov. 3.6 van het verwijzingsarrest was al geoordeeld dat onderdelen 1.1-1.3 van het (eerste) cassatieberoep van [eiser] slagen. Dat oordeel kwam erop neer dat het Amsterdamse hof ten onrechte een bewijsaanbod had gepasseerd dat zowel de mogelijke lastgeving als wederinkoop door [A] kon inhouden. Na verwijzing is hof Den Haag tot het oordeel gekomen dat het wederinkoop-scenario alsnog is komen vast te staan. Het hof heeft daarmee binnen de grenzen van de rechtsstrijd gehandeld en het oordeel in rov. 3.7 van het verwijzingsarrest viel dus weg omdat het hof langs een andere route tot zijn oordeel kwam, zodat deze klacht faalt.

Subonderdeel i.4.31 klaagt over een onterechte afwijking in rov. 13 van het oordeel in rov. 3.9.1 van het verwijzingsarrest, waarin is geoordeeld dat een verdeling alleen betrekking kan hebben op goederen die tot een gemeenschap behoren en dat, nu dat volgens het hof niet het geval was met het schilderij, van een verdeling geen sprake kan zijn geweest. Door toch te oordelen dat [eiser] op grond van de verdelingsovereenkomst eigenaar is geworden, heeft het hof zijn gebondenheid aan dat oordeel volgens de klacht miskend en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gesloten stelsel van eigendomsverkrijging en eigendomsovergang (art. 3:80 BW). Deze klacht miskent dat in het verwijzingsarrest weliswaar de redenering van het hof is onderschreven, maar dat de premisse – dat geen sprake was van gemeenschap, omdat [verweerder] eigenaar was gebleven – binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie in de verwijzingsprocedure niet langer opging.

In subonderdeel i.4.32 is de klacht dat het oordeel in rov. 13 dat een en ander “althans is geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel” miskent dat het verwijzingshof ook gebonden was aan het oordeel in rov. 3.9.3 van het verwijzingsarrest. Ook die klacht faalt bij gebrek aan belang, aangezien het vergeefs aangevallen oordeel van het hof dat het schilderij opnieuw gemeenschappelijk is geworden en de gemeenschap daarna is verdeeld, zelfstandig draagt – maar ook inhoudelijk. De afwijzing van de conversie waar de klacht op doelt, neemt tot uitgangspunt dat ( [eiser] en [A] / [betrokkene 1] wisten dat) het schilderij in eigendom aan [verweerder] toebehoorde. Na de vernietiging is het verwijzingshof (binnen de grenzen van de rechtsstrijd) alsnog tot het oordeel gekomen dat het schilderij door [verweerder] aan [A] was verkocht. Het hof heeft met dit andere uitgangspunt opnieuw beoordeeld of sprake was van (een geldige verdelingsovereenkomst althans) conversie in de zin van art. 3:42 BW: niet omdat het schilderij bij nader inzien aan [verweerder] toebehoorde, maar omdat het geen onderdeel was gaan uitmaken van de beoogde gemeenschap (en dus in eigendom aan [A] / [betrokkene 1] toebehoorde). Daarmee is de grond onder de aangehaalde overweging weggevallen en was het verwijzingshof daar ook niet meer aan gebonden.

In subonderdelen i.4.30 en i.4.31 klaagt [verweerder] nog dat het hof miskent dat een voormalige, al geëindigde gemeenschap niet kan worden hersteld. Anders dan deze klacht veronderstelt, doelt het hof hier volgens mij niet op een herleving van een eerder beëindigde gemeenschap tussen [eiser] en [A] voorafgaand aan de verkoop van de Koekkoek door [A] aan [verweerder] . Kennelijk bedoelt het hof hier dat de Koekkoek “opnieuw” in de zin van: “voor de tweede keer”, “andermaal” mede-eigendom is geworden van [A] en [eiser] , waardoor dus sprake is van een nieuwe gemeenschap. Ook hier mist de klacht zodoende feitelijke grondslag. Anders gezegd: de klacht is gebaseerd op het uitgangspunt dat er sprake zou zijn geweest van een gemeenschap met betrekking tot het schilderij, dat die gemeenschap was geëindigd toen [verweerder] eigenaar werd en dat naar het oordeel van het hof díe gemeenschap zou zijn herleefd. Dat heeft het hof echter niet geoordeeld. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 1/A] beoogde in de relatie met [eiser] de oude toestand, waarin de Koekkoek gemeenschappelijk eigendom was, te herstellen en dat [betrokkene 1/A] heeft kunnen bewerkstelligen dat de Koekkoek opnieuw onderdeel werd van de gemeenschap met [eiser] . Bedacht moet daarbij worden (hetgeen de klacht over het hoofd ziet) dat (a) er een gemeenschap was die meer goederen omvatte, die was blijven bestaan en waarin het schilderij door [betrokkene 1/A] weer werd ingebracht, of (b) het hof meende dat [betrokkene 1/A] beoogde de oude toestand te herstellen door een gemeenschap met betrekking tot het schilderij te creëren. Kern van de gedachtegang is dat [betrokkene 1/A] beoogde het schilderij (weer) tot gemeenschappelijk eigendom met [eiser] te maken.

Zodoende is het incidenteel cassatieberoep tevergeefs voorgesteld.

Bespreking van het principale cassatiemiddel

Principaal onderdeel 1 heeft vijf subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 bevat de rechtsklacht dat rov. 15 art. 24 en/of art. 149 Rv schendt door na het alsnog accepteren van de eisvermeerdering deze af te wijzen op gebrek aan causaal verband tussen het aan [verweerder] verweten onrechtmatig gedrag en de door [eiser] gestelde schade. Het hof vat deze positie van [eiser] zo op dat bij nonconform handelen door [verweerder] hem al deze kosten zouden zijn bespaard, maar het hof oordeelt dat dat niet vaststaat: als de factuur eerder was ingebracht, had [verweerder] eerder het daarbij behorende verweer gevoerd, maar dat de procedure eerder zou zijn geëindigd staat volgens het hof allerminst vast. [verweerder] heeft dat volgens de klacht niet (voldoende kenbaar) aan zijn verweer tegen de eisvermeerdering ten grondslag gelegd. [verweerder] is alleen in zijn antwoordmemorie na enquête onder 32 t/m 37 ingegaan op deze eisvermeerdering. Daarin is alleen kenbaar de onrechtmatigheid van het aan hem verweten handelen en de omvang van de schade bestreden. Hij heeft niet aangevoerd dat causaal verband ontbreekt, zodat dat oordeel volgens de klacht in strijd is met art. 24 Rv. Daarbij is sprake van strijd met art. 149 lid 1 Rv omdat het hof gebonden was aan de onbestreden feitelijke stelling van [eiser] dat – uitgaande van het falen van de wél door [verweerder] gevoerde verweren – hem de kosten van deze procedure geheel of ten dele zouden zijn bespaard. Het hof had [eiser] in elk geval overeenkomstig zijn getuigenbewijsaanbod tot het bewijs van het door hem gestelde causaal verband moeten toelaten.

[verweerder] brengt hier niet tegen in dat hij (elders) wel het causaal verband heeft betwist. Hij voert als verweer dat art. 237-240 Rv een exclusieve regeling met betrekking tot proceskosten biedt, die daargelaten hier niet spelende bijzondere omstandigheden (sic) geen ruimte laat voor toewijzing van volledige proceskostenvergoedingen. Verder stelt [verweerder] bij s.t. onder 23 dat het oordeel van het hof “dat onzeker is of het gedrag van [verweerder] wel tot de door [eiser] gestelde extra kosten heeft geleid” in het kader van de proceskostenveroordeling geen causaliteitstoets is, maar behoort tot begroting van proceskosten, een feitelijke beslissing die niet op een misslag berust en geen verdere motivering behoeft. Dat gaat langs de kern van subonderdeel 1.1 heen en verliest uit het oog dat de op onrechtmatige daad en misbruik van procesrecht gebaseerde vordering juist is gegrond op de meerbesproken bijzondere (uitzonderlijke) omstandigheden van “onwaarachtig” procederen. Dit vormt geen miskenning van het aan het stelsel van art. 6:96 lid 3 BW jo. 241 Rv ten grondslag liggende beginsel dat een partij kort gezegd toegang tot rechter moet hebben (vgl. s.t. zijdens [verweerder] onder 15-17). Waar (pre)procedureel handelen vormen aanneemt die als misbruik van procesrecht en/of onrechtmatige daad kwalificeren, kan dat in zichzelf grond zijn voor een daarop gebaseerde schadevergoedingsactie.

Ik heb mij afgevraagd of dit aangevallen oordeel van het hof inderdaad moet worden gezien in de causaliteitssleutel. Dat zou kunnen, ik kom daar zo op terug, maar er is ook nog een andere visie denkbaar. Het betreft hier een schadestaatvordering. De drempel daarvoor is dat aannemelijk moet zijn de mogelijkheid dat schade is geleden. Ik denk dat dit oordeel in rov. 15 ook kan worden opgevat als: deze mogelijkheid is onvoldoende aannemelijk gemaakt – dus dat de drempel voor toewijzing van de schadestaatvordering hier naar het oordeel van het hof niet wordt gehaald: mogelijkheid van schade “staat niet vast”. Dan zou de klacht stranden op gebrek aan feitelijke grondslag en ook dan wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Staat het oordeel wel in de causaliteitssleutel in vorenbedoelde zin, dan moet het volgende worden bedacht. [eiser] heeft bij Memorie na verwijzing onder 52 gesteld niet te weten of [verweerder] de bij wege van eisvermeerdering opgevoerde schade en causaliteit zou gaan betwisten en heeft voor dat geval bewijs aangeboden in de vorm van overlegging van advocatendeclaraties. Bij antwoordmemorie na enquête heeft [verweerder] onder 37 onder meer het volgende aangevoerd:

“37. Dat [eiser] hoge advocaatkosten heeft, wil [verweerder] wel geloven. Dat heeft voor een belangrijk deel te maken met de tamelijk onzinnige stellingen die hij in deze procedure heeft geformuleerd en gehandhaafd – wat [verweerder] toch bezwaarlijk kan worden aangerekend. (…)”

Niet onmogelijk is dit als een causaliteitsverweer te zien. [verweerder] geeft hier immers aan dat de hoge proceskosten een andere oorzaak hebben, namelijk de wijze van procederen van [eiser] zelf. Ook in dat geval is geen sprake van schending van art. 24 of 149 lid 1 Rv. De onderbouwing van de gestelde schade is dan kennelijk te mager geoordeeld door het hof, die daar als feitenrechter over gaat – en ik acht dat niet onbegrijpelijk in dit geval (waarin de scheidslijn tussen schade en causaal verband uit de aard der zaak niet erg scherp is, althans hier lastig te onderscheiden volgens mij). Dan is het afgedaan op niet hebben voldaan aan [eisers] stelplicht over causaal verband en wordt niet aan bewijslevering toegekomen. In beide geschetste opvattingen zie ik onderdeel 1.1 dus niet opgaan.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 15 heeft miskend dat voor verwijzing van de schadestaat de mogelijkheid van schade en causaal verband voldoende is. De klacht is viererlei. (i) Afwijzing op de grond dat niet vaststaat dat als [verweerder] normconform gehandeld had [eiser] proceskosten had bespaard is dan onjuist, omdat dat voor verwijzing naar de schadestaat niet hoeft vast te staan. (ii) Mocht het hof (impliciet) hebben geoordeeld dat de hoofdprocedure na het partijdebat over de eisvermeerdering kon worden overgeslagen, dan heeft dat bij slagen van subonderdeel 1.1 tot gevolg dat tussen partijen bindend vast staat dat proceskosten zouden zijn bespaard als de factuur eerder in het geding was gebracht. (iii) Slaagt subonderdeel 1.1. niet, dan hoefde [eiser] er niet op bedacht te zijn dat het hof de zaak zou afdoen op een door [verweerder] in zijn laatste processtuk aangedragen verweer, waarop [eiser] niet meer heeft kunnen reageren. (iv) Als al sprake was van een kenbaar en tijdig gevoerd verweer van [verweerder] , dan had [eiser] moeten worden toegelaten tot bewijs.

Volgens mij vat de rechtsklacht (i) “vaststaan” uit rov. 15 verkeerd op. Daaruit volgt niet zonder meer dat het hof de juiste maatstaf voor de schadestaatdrempel niet op het netvlies had. Voor verwijzing naar de schadestaat is inderdaad noodzakelijk, maar ook voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad aannemelijk is. Welke schade is geleden en of er sprake is van oorzakelijk verband, wordt uitgemaakt in de schadestaatprocedure. A-G Langemeijer heeft aangegeven in een zaak die met art. 81 RO is afgedaan dat indien in de hoofdprocedure al kan worden vastgesteld dat het oorzakelijk verband geheel ontbreekt en de mogelijkheid dat als gevolg van de wanprestatie [of zoals bij ons onrechtmatige daad, A-G] door de eisende partij schade is geleden op die grond niet aannemelijk is, de rechter niet verplicht is de eisende partij toe te laten tot de schadestaatprocedure. In vergelijkbare zin heeft Uw Raad geoordeeld dat de feitenrechter in de hoofdprocedure tot het oordeel kan komen dat de aannemelijkheid dat schade is geleden als gevolg van onrechtmatige handelingen niet is komen vast te staan. Dat is een feitelijk oordeel, waaraan geen hoge motiveringseisen worden gesteld, aldus Tjong Tjin Tai. In dat geval kan de rechter in de hoofdprocedure overgaan tot afwijzing van de vordering. Het aangevallen oordeel uit rov. 15 lijkt mij te verstaan als: de aannemelijkheid dat dit tot enige schade heeft geleid is niet komen vast te staan in de procedure. Aan de motivering daarvan worden geen hoge eisen gesteld, zodat ik denk dat dit door de beugel kan. Ik zie rechtsklacht (i) dan ook niet opgaan, een motiveringsklacht lees ik er niet in (“miskend”). Over de motivering kun je aarzelen. Als meer de doorslag moet geven dat de gedachte dat (op zijn minst) een deel van [eisers] kosten die verband houden met [verweerder] geconstateerde nonconform gedrag zouden zijn uitgespaard enigszins voor de hand ligt, waarbij te bedenken valt dat de drempel voor toelating tot de schadestaatprocedure niet hoog is, dan is de motivering van het hof hier wel heel zuinig, maar ik lees in (i) als gezegd alleen een rechtsklacht.

Klachten (ii)-(iv) staan in de sleutel “indien het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat” etc. en het pad dat de klachten daarmee op wil zie ik niet opdoemen in rov. 15, zodat deze klachten volgens mij feitelijke grondslag missen. Klacht (ii) gaat bovendien niet op, omdat subonderdeel 1.1 niet opgaat. Het niet nader toegelichte “in zijn laatste processtuk aangedragen verweer” uit klacht (iii) heb ik niet kunnen achterhalen en aan nadere bewijslevering op dit punt hoefde het hof zo begrepen dan niet toe te komen.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de vorderingsgrondslag voor de schadevordering van [eiser] geeft die neerkomt op een onjuiste vernauwing van zijn stellingen. Het hof beperkt die grondslag tot het verborgen houden van de factuur van 20 juli 2002 en die in strijd met art. 21 Rv niet in deze procedure overleggen (rov. 15, 2e zin). [eiser] heeft die grondslag uitgebreider geschetst (vgl. hiervoor onder 3.3-3.6 van deze conclusie): [verweerder] heeft vanaf de aanvang van de procedure opzettelijk verzwegen dat hij de Koekkoek op 20 juli 2002 heeft verkocht aan [A] en haaks op die verkoop staande stellingen als verweer in deze procedure aangevoerd, [verweerder] heeft de factuur ook tegenover de curator verborgen gehouden, wat pas bekend werd uit het art. 843a Rv-incident, met alle gevolgen van dien, waaronder procedures tegen de curator en met als gevolg dat [eiser] , na in kort geding door de voor [verweerder] optredende curator op onjuiste gronden tot afgifte van het schilderij te zijn gedwongen, deze procedure moest beginnen voor het instellen van een revindicatie en bezitsactie. Ook heeft [eiser] zijn vordering uitgewerkt door te wijzen op de kosten van procedures tegen de curator, waaronder maar niet uitsluitend het door de curator namens [verweerder] tegen [eiser] gevoerde kort geding.

Ik meen dat deze klacht terecht is. De grondslag is inderdaad veel ruimer door [eiser] gesteld dan door het hof weergegeven, zodat de afwijzing van de daarop gebaseerde vordering van [eiser] ontoereikend gemotiveerd voorkomt. Men kan zich afvragen of dat niet weergegeven meerdere moet worden ingelezen door de verwijzing van het hof in rov. 15, aanvang: “gelet op hetgeen hierboven is overwogen”, maar ook dan is volgens mij geen sprake van een toereikende motivering.

Subonderdeel 1.4 bevat de rechtsklacht (de motiveringsklacht is niet kenbaar uitgewerkt) dat is miskend dat mede gelet op de aard en ernst van de aan [verweerder] verweten normschending, namelijk “bedrog in de procedure en/of schending van de uit art. 21 Rv voor [verweerder] als verwerende procespartij jegens [eiser] voortvloeiende rechtsplicht”, niet mag worden gevergd dat de benadeelde die stelt dat bij normconform handelen proceskosten zouden zijn bespaard, bewijst dat dat “vaststaat”. Bij opzettelijke verzwijging van een essentieel feit of document ligt in tegendeel in de rede dat een conditio sine qua non verband tussen proceskostenbesparing bij zijn benadeelde wederpartij en de normschending wordt vermoed, behoudens tegenbewijs. Althans heeft het hof miskend dat mede gelet op aard en ernst van de gestelde normschending het leerstuk van de kansschade althans van de proportionele aansprakelijkheid toepassing vindt of kan vinden hier.

Voor zover het subonderdeel is gebaseerd op schending van art. 21 Rv, heeft al te gelden dat die bepaling de feitenrechter grote vrijheid geeft daaraan de gevolgen te verbinden die hij geraden acht. Die keuze kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Ook verder kan deze nauwelijks uitgewerkte en niet nader toegelichte klacht volgens mij niet slagen. Het hof heeft kennelijk gemeend dat voor het hanteren van bewijsvermoedens hier geen plaats was. Dat is een afweging die is verweven met waarderingen van feitelijke aard die aan de feitenrechter is voorbehouden. Ik acht dat niet onbegrijpelijk. De leerstukken van kansschade en proportionele aansprakelijkheid lijken mij hier niet zonder meer aangewezen – het subonderdeel geeft ook niet aan waarom dat wel zo zou moeten zijn – zo hier al een causaliteitsgebrek is geconstateerd door het hof. In de feitelijke verwijzingsprocedure zijn de aspecten bewijsvermoedens, kansschadeleer en proportionele aansprakelijkheid niet aan de orde geweest.

Subonderdeel 1.5 richt een motiveringsklacht tegen de inhoudelijke verwerping van de schadeclaim in rov. 15. Gezien de stellingen van [eiser] :

(i) dat het niet aannemelijk is dat indien [verweerder] het aan hem verweten onrechtmatig handelen achterwege had gelaten, de curator voor [verweerder] het kort geding was gestart en [eiser] deze procedure (met gelijke kosten en met dezelfde bewijslastverdeling) zou hebben moeten voeren;

ii) dat bij eerdere openheid van zaken zijdens [verweerder] , [verweerder] inderdaad eerder tot zijn in de verwijzingsprocedure gevoerde verweer zou zijn gekomen, maar dat dat tevens zou hebben geleid tot een eerdere finale beoordeling van het geschil met navenant minder kosten voor [eiser] ;

iii) dat bepaald aannemelijk is dat, als [verweerder] niet het verzoek aan het hof na de pleidooien vóór het eerste cassatieberoep zou hebben geblokkeerd en openheid van zaken was gegeven, in elk geval de rechtsgang bij de Hoge Raad en (een deel van de kosten van) de verwijzingsprocedure [eiser] zouden zijn bespaard;

is de klacht, voor zover ik die begrijp, dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het verzwijgen van de factuur alleen van onvoldoende gewicht is voor het hanteren van bewijsvermoedens bedoeld in subonderdeel 1.4, dat oordeel gelet op deze stellingen niet in stand kan blijven.

Bij de bespreking van subonderdeel 1.3 heb ik al aangegeven dat het hof volgens mij de grondslag van de schadeclaim te beperkt heeft uitgelegd tot het verborgen houden van de factuur van 20 juli 2002 en het (in deze instantie) in strijd handelen met art. 21 Rv. Subonderdeel 1.5 ligt in wezen het verlengde daarvan en de portee daarvan – zo opgevat – lijkt mij ook op te gaan. Het is niet kenbaar gemotiveerd dat het hof de in de klacht bedoelde omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken. Voor zover het arrest zo gelezen moet worden dat het hof deze stellingen kennelijk heeft verworpen met de aangevallen overwegingen dat de juistheid allerminst vaststaat van de stellingen dat [eiser] “al deze kosten” zou hebben bespaard en dat de procedure eerder zou zijn geëindigd, als [verweerder] anders had gehandeld, is dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Voor zover het hof meende een en ander af te kunnen doen omdat niet aannemelijk is dat [eiser] alle kosten zou hebben bespaard, miskent het volgens mij dat, zo nodig in de schadestaatprocedure, diende te worden bepaald in hoeverre kosten verband houden met de verweten gedragingen.

Onderdeel 2 begint met een constatering, namelijk dat de afwijzing van [eisers] op onrechtmatige daad gebaseerde schadevordering niet is gebaseerd op het oordeel van het hof in het laatste deel van rov. 15 over eventuele kostenconsequenties in de vorm van afwijking van het liquidatietarief wegens van schending van art. 21 Rv. Dat lijkt mij ook. De kennelijk uit voorzorg geformuleerde klacht voor zover dat anders is, heeft dan geen feitelijke grondslag en kan onbesproken blijven.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel in rov. 15 dat [verweerder] pas in de verwijzingsprocedure art. 21 Rv heeft geschonden rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is en wijst daarbij op (i) de opzettelijke verzwijging van de koop op 20 juli 2002 en de factuur van die datum tegenover de curator, waardoor deze op onjuiste feitelijke gronden ten faveure van [verweerder] is gaan procederen, (ii) de dito verzwijging vanaf het begin van de procedure tegenover [eiser] , (iii) het aanvoeren van haaks daarop staande stellingen in onze procedure, terwijl [verweerder] in 2006 onder ede heeft verklaard dat hij de Koekkoek had verkocht en (iv) het beletten dat de appelrechter voor het eerste cassatieberoep recht zou doen op basis van de volledige informatie.

Ik meen dat de motiveringsklacht dient te slagen. Het hof komt tot dat oordeel in rov. 7. Het hof heeft kennelijk alleen gezien als schending van art. 21 Rv de aan het einde van die rechtsoverweging aangehaalde mededeling van [verweerder] dat de rechtbank Breda (in de procedure [betrokkene 2] ) zich zou hebben vergist, terwijl die zich heeft gebaseerd op de stellingen van [verweerder] zelf in die procedure. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de gestelde eerdere omstandigheden (i)–(iv) geen schending van art. 21 hebben opgeleverd. Dat maakt het oordeel dat pas in de verwijzingszaak sprake is van schending van art. 21 Rv onbegrijpelijk. Het hof had op zijn minst beter moeten motiveren waarom naar zijn oordeel de andere stellingen niet tot het oordeel leiden dat [verweerder] eerder in strijd heeft gehandeld met art. 21 Rv.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof, voor zover het voor zijn afwijzing van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiser] mede betekenis heeft toegekend aan het feit dat het hof de schending door [verweerder] van art. 21 Rv in de verwijzingsprocedure al heeft meegewogen bij de aannemelijkheid van het door [verweerder] ingenomen standpunt, dat oordeel rechtens onjuist, althans het onvoldoende gemotiveerd is.

Ik meen dat dit uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in de eerste helft van rov. 15 geoordeeld over de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, die is afgewezen omdat (causaal verband met?) de schade niet vaststaat. Hiervoor heb ik aangegeven dat de klachten uit subonderdelen 1.3 en 1.5 tegen dat oordeel volgens mij dienen te slagen, maar het hof heeft naar mij voorkomt bij de vordering voor zover die op deze grondslag was gebaseerd niet meegewogen dat al op andere wijze gevolgtrekkingen zijn gemaakt op grond van de schending van art. 21 Rv. De overweging in de tweede helft van rov. 15 waar het subonderdeel op ziet, houdt – zoals hiervoor al aan de orde kwam – alleen verband met de subsidiair voorgedragen afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief wegens schending van art. 21 Rv.

Slotsom

Recapitulerend meen ik dat het incidentele beroep niet opgaat en de subonderdelen 1.3, 1.5 en 2.1 van het principale cassatieberoep terecht zijn voorgesteld.

4. Conclusie