12 Beschikking van het hof Amsterdam van 22 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1078, rov. 3.4.
13 Rov. 3.1 van het bestreden arrest.
14 Rov. 3.2 van het bestreden arrest.
15 ECLI:NL:GHAMS:2016:1092.
16 In de cassatiedagvaarding (net als in de overige processtukken van [eisers] in cassatie) wordt verweerster in cassatie aangeduid als “[verweerder 2] c.s.”. Ik houd de door het hof gehanteerde aanduiding, [verweerders], aan.
17 In de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] wordt in voetnoot 2 geciteerd uit de uitspraak van de Kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam van 2 juni 2016 (ECLI:NL:TNORAMS:2016:17) in de tuchtzaak tegen de notaris in kwestie. Uit de geciteerde overwegingen volgt dat de notaris uiteindelijk heeft verklaard dat hij niet over een volmacht van [eisers] beschikte. Dit is evenwel van geen belang voor de onderhavige zaak, waarin het gaat om de toerekenbare schijn van toereikende volmachtverlening. Overigens is de uitspraak (gezien het feit dat de uitspraak eerst nâ het bestreden arrest is gewezen) logischerwijs pas in cassatie naar voren gebracht. Uit de nota van dupliek zijdens [verweerders] volgt dat hoger beroep is ingesteld tegen de uitspraak. Hierin is inmiddels uitspraak gedaan, zie Hof Amsterdam 6 december 2016 ECLI:NL:GHAMS:2016:5196.
18 In de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] wordt onder het kopje “ToedoenbeginseF’ gesproken van “het eerste onderdeel van de cassatieklacht” (onder 5) en onder het kopje “Gerechtvaardigd vertrouwen” van “het tweede onderdeel van de cassatieklacht” (onder 9). Afgaande op de bespreking in de schriftelijke toelichting, vallen de door mij hierna onderscheiden onderdelen 1 en 2 onder het eerste onderdeel van de cassatieklacht en valt ‘mijn’ onderdeel 3 onder het tweede onderdeel. Het door mij onderscheiden onderdeel 4 wordt niet besproken in de schriftelijke toelichting zijdens [eisers]
19 Onder 5, waar gesproken wordt van “onderdelen”.
20 Cassatiedagvaarding, p. 5, tweede tot en met de vierde alinea onder “Klacht” (“Het hof overweegt dat [verweerders] (=[verweerder 2] c.s.) (...), hetgeen het hof heeft miskend”).
21 Zoals weergegeven op p. 5 van de cassatiedagvaarding.
22 ECLI:NL:HR:1968:AB6642, NJ 1968/246.
23 Noot G.J. Schölten onder HR 1 maart 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6642, NJ 1968/246, zoals geciteerd op p. 5 van de cassatiedagvaarding. Ik merk op dat slechts selectief geciteerd is, waardoor de context van het citaat ontbreekt. De geciteerde passage heeft betrekking op het oordeel van de Hoge Raad dat, in de woorden van Schölten, “de schijn van (voldoende vergaande) volmacht verwekkende gedragingen" niet noodzakelijk gedragingen van de achterman (waaronder de Hoge Raad in het arrest nadrukkelijk ook een niet-doen verstond) jegens de derde behoeven te zijn; het kunnen ook andere voor de derde kenbare gedragingen van de achterman zijn. Voorafgaand aan de in de cassatiedagvaarding opgenomen passage merkt Schölten - voor zover relevant voor het bepalen van de context van het citaat - het volgende op: “De HR vindt niet noodzakelijk dat de schijn van (voldoende vergaande) volmacht verwekkende gedragingen gedragingen zijn jegens de derde. Dat lijkt mij juist (...). De HR bezigt de term ‘voor Clijnk (de derde in casu; A-G) kenbare gedragingen’. Met minder zal men zeker geen genoegen kunnen nemen want (...) (wat volgt is geciteerd in de cassatiedagvaarding; A-G).
24 HR 1 maart 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6642, NJ 1968/246 m.nt. G.J. Schölten en HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429, NJ 2001/157. Zie ook J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (2016), p. 102 (Bloembergen/Van Schendel); T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:61 BW, aant. 3 (J. Hijma; 01-12-2015).
25 A.G.F. Ancery, Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij een statutaire bevoegdheidsbeperking, MvV 2016, p. 38; Asser/Maeijer & Kroeze 2-1* 2015/346; KJ.O. Jansen, Informatieplichten (2012), p. 127-128, 139. Zie ook de conclusie van A-G Bakels voor HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115, onder 2.7 (met verwijzing naar verschillende arresten).
26 HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2380, NJ 2002/543, rov. 3.7.2. Vgl. ook HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2751, NJ 1999/582 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.3.1.
27 HR 1 maart 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6642, NJ 1968/246 m.nt. G.J. Schölten. Vgl. HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZB1223, NJ 1993/287 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.3, waar eventuele nalatigheid van de achterman (in casu: de overheid) om zijn wederpartij tijdig op de onbevoegdheid van de pseudo- vertegenwoordiger (in casu: een overheidsfunctionaris) te wijzen wordt genoemd als een omstandigheid die een rol kan spelen bij de beoordeling van een beroep op art 3:61 lid 2 BW.
28 HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001 :AA9429, NJ 2001/157.
29 Zie over de ontwikkelingen in de jurisprudentie bijv. J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (2016), p. 103-105 (Bloembergen/Van Schendel). Dat het risicobeginsel een aanvullend karakter heeft, volgt uit HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7490, NJ 2012/389 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.4.2. Het toedoenbeginsel is dus nog steeds het uitgangspunt: pas als er geen sprake is van een toedoen, komt toepassing van het risicobeginsel aan de orde, aldus J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (2016), p. 106 (Bloembergen/Van Schendel); T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn noot onder HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7490, NJ 2012/389 (onder 2); Asser/Maeijer & Kroeze, 2-1*, 2015/346; W.L. Valk, Toedoen na ING/Bera, NTBR 2010/23.
30 HR 19 februari 2010 {ING/Berd), ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115, bevestigd in HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9967, NJ 2012/388 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9969, RvdW 2011/361; HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9972, RvdW 2011/362; HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7490, NJ 2012/389 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, NJ 2012/390, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.
31 Expliciet: HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, NJ 2012/390 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.7.1.
32 HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142, rov. 3.4.3. In dezelfde zin: HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143, rov. 4.2.3 (zoals gecorrigeerd bij arrest van 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:277).
33 Onderdeel 1 geeft zelf ook aan dat commentaar van de zijde van [eisers] is uitgebleven (zie p. 5 van de cassatiedagvaarding, onderaan).
34 Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven.
35 HR 1 maart 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6642, NJ 1968/246 m.nt. G.J. Schölten en HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001 : AA9429, NJ 2001/157.
36 Er kan dus niet worden volgehouden, zoals onderdeel 1 met de citaten in de schriftelijke toelichting lijkt te willen betogen, dat de bij [verweerders] gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aan [eisers] kan worden toegerekend omdat [eisers] part noch deel zouden hebben gehad aan het ontstaan van die schijn. Het stilzitten van [eisers] vormde in de concrete omstandigheden van het geval immers een essentiële tussenstap tussen de concept-splitsingsakte en de definitieve akte van 23 juli 2012 op het punt van de stemverhouding: door het stilzitten van [eisers] is de stemverhouding 1:1:1 gehandhaafd in de splitsingsakte van 23 juli 2012, waardoor bij [verweerders] uiteindelijk de indruk is ontstaan dat [eisers] de notaris gevolmachtigd had.
37 Cassatiedagvaarding, p. 6, eerste alinea (“Voor het aannemen van de toerekenbare schijn van volmacht (...), tot het verrichten van de handeling gevolmachtigd was.”).
38 Vgl. ook het feit dat het hof in de alinea voorafgaand aan de door onderdeel 2 bestreden overweging op basis van andere feiten en omstandigheden (hiervóór onder 2.7 weergegeven als i-vi) reeds tot het oordeel was gekomen dat er sprake was van een toerekenbare schijn van volmachtverlening.
39 Zie hiervóór, onder 2.8-2.10.
40 Zoals hierboven uiteengezet onder 2.4-2.Ó.
41 ECLI:NL:HR:2011 :BT7490, NJ 2012/389 m.nt. Tjong TjinTai, rov. 3.4.2.
42 “(...). Door de bank zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan in het onderhavige geval zou moeten worden aangenomen dat een door T. bij de oorspronkelijke schuldenaars gewekte veronderstelling, dat de in naam van de bank optredende personen bevoegd waren kwijting te verlenen, wel voor rekening van de bank dient te komen. (...).”, aldus de Hoge Raad in rov. 3.2 van het arrest. Deze overweging is weggelaten in de cassatiedagvaarding.
43 HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7490, NJ 2012/389 m.nt. Tjong Tjin Tai, rov. 3.4.2.
44 Zie noot T.F.E. Tjong Tjin Tai bij HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7490, NJ 2012/389, onder 3, alsmede mijn conclusie voor HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143, onder 3.4-3.Ó. Vgl. ook reeds de conclusie van A-G Bakels voor HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2751, NJ 1999/582 m.nt. P. van Schilfgaarde, onder 3.7.
45 In de woorden van het hof (rov. 3.6): “Dit geldt te meer, daar de desbetreffende akte ten overstaan van een notaris tot stand is gekomen, zodat (...).” (onderstrepingen toegevoegd door A-G).
46 Cassatiedagvaarding, p. 6, tweede alinea (“Evenzeer ten onrechte kent het hof daarbij (...), dat in de splitsingsakte van 23 juli 2012 vermelde volmacht was verstrekt.”).
47 Immers, zowel het antwoord op de vraag of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de wederpartij van de achterman als het antwoord op de daarin besloten liggende vraag naar het bestaan en de omvang van een onderzoeksplicht van de wederpartij, zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zie over de onderzoeksplicht in het kader van de schijn van volmachtverlening bijv. J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (2016), p. 98-109 (Bloembergen/Van Schendel), p. 99-101; K.J.O. Jansen, Informatieplichten (2012), p. 128-134; 15.T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schijnvolmacht en het vertrouwensbeginsel, NTBR 2003, p. 291,295-296.
48 Volledigheidshalve kan dit verband nog worden opgemerkt dat onderdeel 3 feitelijke grondslag mist daar waar het stelt dat in de mailwisseling “(a)an [eiseres 2] is bevestigd, dat de breukdelen zouden worden bepaald op twee stemmen voor haar appartement, één stem voor de begane grond en één stem voor één hoog (...).” (onderstreping toegevoegd door A-G). Het hof overweegt in rov. 3.6 immers dat “(i)s gesteld noch gebleken dat de mail een vervolg heeft gekregen.” Zie hierover ook de nota van dupliek zijdens [verweerders] onder 4.
49 Deze mail (productie 5 bij het verzoekschrift van [eisers]) bevatte dus geen verklaring van [eisers] zelf over de stemverhouding.
50 Cassatiedagvaarding, p. 6, derde alinea.
51 Zie ook rov. 3.6 (tweede volzin) van het bestreden arrest, waarin het hof dit met zoveel woorden aangeeft.
52 Vgl. ook het feit dat waar art. 5:139 lid 1 BW het woord “medewerking” bezigt, in zowel art. 5:139 lid 3 BW als art. 5:141 lid BW gesproken wordt over “toestemming”.
53 Het hof corrigeert hierbij ook het oordeel van de kantonrechter, die de wijziging van de splitsingsakte van 23 juli 2012 wél op voet van art. 5:141 lid 1 BW had vernietigd (zie rov. 8 en het dictum van de beschikking van de kantonrechter van 19 maart 2015). Overigens heeft [eisers] zelf zijn betoog wat betreft de nietigheid van de splitsingsakte ook gegrond op art. 5:139 lid 1 BW, zowel in eerste aanleg (verzoekschrift, p. 3-4) als in hoger beroep (verweerschrift, onder 2.8).