NB
Er zijn drie folders:
•voor meerderjarige verdachten: u wordt verdacht van een strafbaar feit;
•voor minderjarige verdachten: je wordt verdacht van een strafbaar feit;
•voor verdachten die zijn aangehouden op grond van een EAB of signalering wordt verwezen naar de speciaal voor die situatie geschreven werkinstructie.”
Daarnaast staan er op deze website ook modellen voor het proces-verbaal van aanhouding en het proces-verbaal van voorgeleiding na de aanhouding. In beide modellen staat een schema met aan te kruisen mogelijkheden met betrekking tot het informeren van de verdachte door het verstrekken van de brochure. Daarnaast blijkt uit het model proces-verbaal van voorgeleiding dat de hulpofficier van justitie de verdachte moet informeren over de mogelijkheid van (al dan niet kosteloze) consultatie- en verhoorbijstand.
Alhoewel niet duidelijk is wat de status is van de ‘Werkinstructie Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ en de daarbij behorende model processen-verbaal en of deze modellen daadwerkelijk door de politie standaard worden gebruikt, lijkt de huidige regelgeving die per 1 maart 2017 in werking is getreden, indien deze in samenhang wordt bezien met de werkinstructies die door de Politieacademie zijn ontwikkeld, een omvattende en duidelijke regeling te bevatten hoe verdachten over hun rechten dienen te worden geïnformeerd en hoe daarvan dient te worden gerelateerd in de op te maken processen-verbaal. Onduidelijk blijft echter in hoeverre de politie verplicht is de ‘Werkinstructie Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ na te leven en de model processen-verbaal te gebruiken.
Hoe aan de informatieplicht in de tussentijd tot 1 maart 2017 invulling is gegeven valt moeilijker te achterhalen. In juli 2014 zijn twee folders beschikbaar gekomen, een voor jeugdige verdachten en een voor volwassen, waarin staat vermeld wat de rechten van verdachten zijn. Met betrekking tot de kosten van de rechtsbijstand staat in de folder voor de volwassen verdachten:
“• Wordt u verdacht van een zeer ernstig strafbaar feit, dan wordt er standaard een advocaat ingeschakeld voordat u wordt verhoord. Dit kost u niets.
• Wordt u verdacht van een ernstig strafbaar feit dan mag u kiezen of u voor het verhoor met een advocaat wilt praten. Dit kost u niets.
• Wordt u verdacht van een minder ernstig strafbaar feit dan mag u kiezen of u met een advocaat wilt praten. U moet dan zelf de kosten van het gesprek met de advocaat betalen.
Als niet duidelijk is welke situatie voor u geldt, vraag dan:
• of in uw geval automatisch een advocaat wordt opgeroepen, of dat u daarvoor zelf mag kiezen;
• of u de kosten voor het gesprek met de advocaat zelf moet betalen als u ervoor kiest om met een advocaat te spreken.
Zelf kiezen?
Als u zelf mag kiezen, zal u gevraagd worden of u een advocaat wilt spreken. Denk goed na over uw situatie. Als u kiest voor een advocaat wil dat niet zeggen dat u schuldig bent. Geef uw besluit door aan de politie. Als u in eerste instantie ervoor heeft gekozen niet met een advocaat te spreken en u wordt verdacht van een ernstig feit, dan kunt op een later moment op uw beslissing terugkomen. U moet dan alsnog in de gelegenheid worden gesteld om met een advocaat te spreken.”
Deze folders zijn online beschikbaar gesteld als pdf-bestand en uit de parlementaire behandeling van de Wet betreffende recht op informatie in strafprocedures is hierover in de Memorie van Antwoord het volgende te vinden:
“Ik stel voorop dat ik met deze leden van oordeel ben dat het gebruik van digitale mogelijkheden in het strafproces zoveel mogelijk moet worden benut. Dat geldt ook ten aanzien van de mededeling van rechten die moet worden verstrekt aan aangehouden (minderjarige) verdachten en personen aangehouden in verband met de uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel. Daarbij moeten echter wel de grenzen van de Richtlijn in acht worden genomen. De Richtlijn verplicht tot het verstrekken van een schriftelijk document. Artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn bepaalt dat de lidstaten erop toezien dat aangehouden verdachten onverwijld in het bezit worden gesteld van een schriftelijke verklaring van rechten en dat zij in de gelegenheid moeten worden gesteld om de verklaring van rechten te lezen en deze in hun bezit te houden zolang zij van hun vrijheid zijn beroofd. Dit betekent dat niet aan de verplichtingen van de Richtlijn zou worden voldaan indien zou worden volstaan met het verstrekken van virtuele informatie. Dit laat echter onverlet dat de digitale mogelijkheden ook nu al zullen worden benut in verband met de mededeling van rechten. Zo zullen de schriftelijke mededelingen van rechten niet meer – zoals het geval was bij de oorspronkelijke «Salduz-folder» – centraal worden gedrukt en vervolgens verspreid over de diverse politiebureaus, maar beschikbaar worden gesteld als pdf-bestanden die de opsporings-ambtenaar zelf afdrukt en aan de betrokkene verstrekt. Afhankelijk van het concrete geval zal hij kunnen kiezen uit een mededeling van rechten voor aangehouden meerderjarige verdachten, een mededeling van rechten voor aangehouden minderjarige verdachten of een mededeling van rechten voor personen die zijn aangehouden in verband met de uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel. […] Elk van de mededelingen van rechten is beschikbaar in 19 verschillende taalversies.”
Kort samengevat levert dit het volgende beeld op. Richtlijn 2012/13/EU bepaalt in art. 3 lid 1 sub a dat de verdachte behoort te worden geïnformeerd over het recht om te worden bijgestaan door een advocaat en vermeldt daarnaast in art. 3 lid 1 sub b uitdrukkelijk dat de verdachte ook informatie moet krijgen over het recht op kosteloze rechtsbijstand en de voorwaarden waaronder deze bijstand kan worden verkregen. Als de verdachte is aangehouden moet deze informatie ingevolge artikel 4 van de Richtlijn niet alleen mondeling, maar ook door middel van een verklaring van rechten schriftelijk worden verstrekt. Tot slot dient volgens art. 8 van de Richtlijn de verstrekking van de informatie te worden geregistreerd.
In de implementatie van deze Richtlijn in de Nederlandse regelgeving komt de verplichting (schriftelijke) informatie te verstrekken over de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor kosteloze rechtsbijstand in art. 27c Sv niet met zoveel woorden terug. Hierin wordt via art. 27c lid 3 sub b. Sv verwezen naar het tweede lid van art. 27c Sv waarin weer wordt verwezen naar art. 28 eerste lid, waarin staat dat de verdachte bevoegd is, zich overeenkomstig de bepalingen van de Derde Titel van het Wetboek van Strafvordering, door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. Eufemistisch uitgedrukt lijkt de verplichting aan de zijde van de politie om meer concrete informatie te verstrekken over het recht op kosteloze rechtsbijstand in de wettelijke regeling “ietwat verstopt”. Er mag echter van worden uitgegaan dat de aangehouden verdachte op grond van art. 27c Sv schriftelijk moet worden geïnformeerd over de aan art. 28 lid 1 Sv te ontlenen bevoegdheid om te verzoeken om toevoeging van een raadsman, maar bepaald helder is de wettelijke regeling, daar waar het gaat om informatie over kosteloze rechtsbijstand, niet.
Tot 1 maart 2017 gold de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor waarin met zoveel woorden is vermeld “Ook wordt de verdachte erover geïnformeerd dat gebruikmaking van zijn recht op consultatiebijstand bij A- en B-zaken voor hem geen kosten met zich meebrengt en dat bij C-zaken de kosten daarvan voor zijn rekening komen.” Die Aanwijzing rept echter weer niet van de verplichting om onverwijld de zogenaamde schriftelijke verklaring van rechten aan de verdachte te overhandigen. Dat is ook niet zo vreemd omdat deze Aanwijzing oorspronkelijk stamt uit 2010, dus van vóór de aanvaarding van Richtlijn 2012/13/EU. De verplichting tot het verstrekken van een verklaring van rechten staat wel in art. 27c lid 3 Sv. Maar hoe aan die schriftelijke informatieverstrekking in de praktijk handen en voeten moet worden gegeven blijkt slechts uit de wetsgeschiedenis. Daaruit kan worden afgeleid dat de schriftelijke verklaring van rechten door de betrokken politieambtenaar van de website van de overheid dient te worden gedownload en afgedrukt en vervolgens aan de verdachte dient te worden verstrekt. Hoe hiermee tot 1 maart 2017 is omgegaan (oftewel tot aan de interne Werkinstructie Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ die per 7 maart 2017 geldt) valt moeilijk te achterhalen.
Uit empirisch rechtsvergelijkend onderzoek dat gedaan is naar de naleving van onder andere het recht van de verdachte om te worden geïnformeerd over zijn rechten, blijkt dat de verklaring van rechten, de zogenaamde Salduz-folder die voorafgaand aan de implementatie van Richtlijn 2012/13/EU door de politie diende te worden uitgereikt, niet consequent werd overhandigd en dat de praktijk wat dat betreft tussen de politiebureaus verschilde. De informatieverstrekking hing ook erg af van de persoonlijke aanpak van de betrokken politiefunctionaris.
Het voorgaande brengt mij tot de navolgende concluderende stelling: Richtlijn 2012/13/EU en art. 27c Sv verplichten de opsporingsinstanties om aangehouden verdachten onmiddellijk, in ieder geval voorafgaand aan het eerste verhoor een verklaring van rechten te verstrekken waarin eveneens het recht op kosteloze rechtsbijstand wordt vermeld. Ingevolge art. 8 van de Richtlijn en art. 27c lid 5 Sv dient in het proces-verbaal van aanhouding aantekening worden gemaakt van de mededeling van deze rechten. Voor zover ik heb kunnen nagaan is hieraan (pas) per 7 maart 2017 op een adequate wijze gevolg gegeven door middel van de (interne) ‘Werkinstructie: Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ die is opgenomen op de website van de Politieacademie. Wat de status van deze regeling is en in hoeverre hieraan ook uniform op landelijk niveau uitvoering wordt gegeven, heb ik niet kunnen achterhalen. In zoverre betwijfel ik of de Richtlijn 2012/13/EU afdoende in de Nederlandse regelgeving is geïmplementeerd. Dat laat onverlet dat wat het verstrekken van (schriftelijke) informatie aangaat de ‘Werkinstructie: Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ en de bijbehorende model processen-verbaal als best practice kan worden beschouwd.
Hoe aan het recht op informatie in de periode tussen 2 juni 2014 en 1 maart 2017 effectief invulling is gegeven valt uit openbare bronnen niet meer te achterhalen.
Ad. b) Indien de verdachte onvolledig of onjuist is geïnformeerd over zijn aanspraak op kosteloze rechtsbijstand, kan dan nog worden aangenomen dat hij welbewust en onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand?
Een goede informatieverstrekking is ook van belang voor de vraag of de verdachte van het recht op consultatie van een advocaat rechtsgeldig afstand heeft gedaan. Daarvoor is immers vereist dat deze afstand bewust is gedaan en dat de verdachte de consequenties daarvan heeft kunnen voorzien. Met het oog daarop sluit de Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat aan bij Richtlijn 2012/13/EU, daar waar het gaat om de noodzaak goed te zijn geïnformeerd voorafgaande aan het doen van afstand. Richtlijn 2013/48/EU bevat met betrekking tot het doen van afstand van recht in art. 9 de volgende bepaling:
“Artikel 9
Afstand
1. Onverminderd de bij het nationale recht voorgeschreven aanwezigheid of bijstand van een advocaat, zorgen de lidstaten ervoor dat, met betrekking tot afstand van een in de artikelen 3 en 10 bedoeld recht:
a) de verdachte of beklaagde mondeling of schriftelijk duidelijke en toereikende informatie in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen is gegeven over de inhoud van het betrokken recht en over de mogelijke gevolgen van het afstand doen
b) deze vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt.
2. De afstand, die schriftelijk of mondeling kan geschieden, wordt geregistreerd, alsmede de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.
3. De lidstaten zorgen ervoor dat deze afstand later op elk moment tijdens de strafprocedure door de verdachte of de beklaagde kan worden herroepen en dat de verdachte of beklaagde van die mogelijkheid op de hoogte gebracht wordt. Dergelijke herroeping van de afstand wordt van kracht vanaf het moment waarop zij heeft plaatsgevonden.”
Alhoewel Richtlijn 2013/48/EU pas is geïmplementeerd bij Wet van 17 november 2016, welke per 1 maart 2017 in werking is getreden mag er gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009 van worden uitgegaan dat in ieder geval sinds het Salduz-arrest van het EHRM de verdachte in Nederland moet worden geïnformeerd over zijn recht op bijstand door een advocaat voorafgaande aan het eerste verhoor. In zijn aan die uitspraak voorafgaande conclusie merkte AG Knigge daarover het volgende op:
“8.12
In de zaak Salduz werd alleen ingegaan op de vraag of de verdachte afstand van zijn zwijgrecht had gedaan. Het enkele feit dat Salduz een formulier had gekregen waarin zijn zwijgrecht stond verwoord, was onvoldoende om een waiver te kunnen aannemen (§59). Dat over een eventuele afstand van het recht op rechtsbijstand werd gezwegen, komt vermoedelijk omdat Salduz volgens het nationale Turkse recht dit recht niet had. Er was dus geen recht waarvan afstand kon worden gedaan. In de zaak Panovits lag dit anders. Het Hof constateert dat noch de verdachte noch zijn vader vóór het verhoor 'adequately informed' waren over het recht om eerst een advocaat te raadplegen (§ 70). Dat maakt dat het Hof het onwaarschijnlijk acht dat de verdachte zich van zijn recht op rechtsbijstand bewust was (§ 71). Die bewustheid kan gezien worden als een basisvoorwaarde voor elke afstand van recht. Van een recht waarvan men zich niet bewust is kan immers moeilijk ondubbelzinnig en uit vrije wil afstand worden gedaan. Het verweer dat de verdachte een raadsman had kunnen raadplegen als hij daar maar om had gevraagd, werd dan ook van tafel geveegd (§ 72). Het Hof noteert daarbij dat 'the obstacles to the effective exercise of the rights of the defence' overwonnen hadden kunnen worden als de autoriteiten 'had actively ensured that [the applicant] understood that he could request the assignment of a lawyer free of charge if necessary'. Dit leidt tot de volgende slotsom: 'The passive approach adopted by the authorities in the present circumstances was clearly not sufficient to fulfil their positive obligation to furnish the applicant with the necessary information enabling him to access legal representation'.
8.13
Uit het voorgaande blijkt dat van de verantwoordelijke autoriteiten een actieve opstelling wordt verwacht en dat op hen een 'positive obligation' rust om het recht van de verdachte op rechtsbijstand te verzekeren. Tegelijk lijkt de referentie aan de 'present circumstances' te bevestigen dat de inspanning die van de autoriteiten wordt verlangd, afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval. Daarom kan men zich afvragen of de inspanningsverplichtingen waarvan in dit geval sprake bleek te zijn, ook gelden in andere gevallen. In hoeverre worden met andere woorden de eisen die het Hof stelt, gekleurd door het feit dat het om een minderjarige ging die werd beschuldigd van een zeer ernstig misdrijf? Zou het Hof de lat minder hoog leggen als het om volwassenen gaat die slechts verdacht worden van een feit waarop geen vrijheidsstraf is gesteld?
8.14
Met zekerheid valt hierover weinig te zeggen. Het lijkt me echter dat er weinig reden tot differentiatie is als het gaat om de plicht de verdachte adequaat te informeren. Een basisvoorwaarde om een waiver te kunnen aannemen, is als gezegd dat de verdachte van zijn recht op de hoogte is. En dat zal moeten blijken. Met vooronderstelde kennis zal het Hof in dit geval, mede vanwege de geïsoleerde positie van de verdachte, niet willen werken. Een bijna noodzakelijke voorwaarde is zogezien dat vaststaat dat de verdachte op zijn rechten is gewezen. Daarbij teken ik aan dat die informatieplicht een eenvoudig te realiseren waarborg is en dus als inspanning van de autoriteiten niet te veel is gevraagd.”
Het door Knigge geformuleerde uitgangspunt, namelijk dat de verdachte van een recht op de hoogte moet zijn om er afstand van te kunnen doen en dat op de autoriteiten een positieve verplichting rust de verdachte op zijn rechten te wijzen, is naderhand ook tot uitdrukking gebracht in Richtlijn 2013/48/EU.
Dat brengt mij tot de stelling dat ook bij een gebrekkige of onjuiste informatie over het recht op rechtsbijstand, met name ten aanzien van de vraag of deze kosteloos is, in beginsel dient te worden aangenomen dat van afstand van recht geen sprake kan zijn omdat de wetenschap of de rechtsbijstand al dan niet kosteloos is, van wezenlijke betekenis is voor de afweging die de verdachte moet maken.
Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het middel.
Uit het proces-verbaal PV-nummer 2014103561-I, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , dat zich in het procesdossier bevindt, kan worden opgemaakt dat de verdachte op 19 september 2014 om 03:05 uur is aangehouden en wordt ten aanzien van de informatie die aan de verdachte is verstrekt over diens recht op consultatiebijstand het volgende vermeld:
“Consultatiebijstand
De verdenking van de aangehouden verdachte valt onder de categorie C—zaken zoals genoemd in de Aanwijzinq Rechtsbijstand Politieverhoor van het College van procureurs- generaal.
Ik, verbalisant [verbalisant 1] , deelde de verdachte mee, dat hij voor eigen rekening recht heeft op consultatiebijstand van een advocaat voor de aanvang van het verhoor en ook afstand kan doen van dat recht. Ik heb de verdachte ook meegedeeld dat hij maximaal twee maal de gelegenheid heeft om zijn advocaat telefonisch hierover in kennis te stellen.
De verdachte gaf aan geen advocaat te willen consulteren.
Voorgeleiding
Ter geleiding voor een hulpofficier van justitie, is de verdachte direct overgebracht naar het politiebureau, Holstmeerweg 3, 8936 AS leeuwarden, waar de verdachte op vrijdag 19 september 2014 te 03:35 uur is geleid voor hulpofficier van justitie, [verbalisant 3] (FRL101304).
De verdachte heeft voor de voorgeleiding te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van het recht op consultatiebijstand. Desgevraagd deelde de verdachte aan de hulpofficier van justitie, [verbalisant 3] (FRL01394) mee, dat hij afziet van dit recht.”
Uit dit proces-verbaal blijkt niet dat aan de verdachte een verklaring van rechten is uitgereikt waarin gewezen wordt op de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor kosteloze rechtsbijstand, terwijl de verdachte daarop gelet op het verstrijken van de implementatietermijn van Richtlijn 2012/13/EU wel recht had. Evenmin blijkt uit dit proces-verbaal dat de hulpofficier van justitie tijdens de voorgeleiding, die een half uur later plaatsvond, de aanvankelijke omissie heeft rechtgezet en de verdachte heeft geïnformeerd over zijn recht om in aanmerking te komen voor kosteloze rechtsbijstand.
Gelet hierop is het impliciete oordeel van het hof dat de verdachte deze mededeling van de hulpofficier van justitie wel in die zin heeft moeten opvatten en daardoor onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op consultatiebijstand naar mijn mening niet begrijpelijk. Alvorens tot dit oordeel te komen had het hof, gelet op de algemene uitgangspunten die ik hiervoor heb geformuleerd, moeten nagaan of de verdachte ook bij de tweede keer dat hij op zijn consultatierecht werd gewezen in de vooronderstelling leefde dat aan de gebruikmaking van dit recht kosten voor hem verbonden waren, dan wel informatie moeten inwinnen bij de hulpofficier van justitie of hij de verdachte overeenkomstig de vereisten van Richtlijn 2012/13/EU heeft geïnformeerd.
Nu het hof dit niet heeft gedaan is het middel naar mijn mening terecht voorgesteld. De vervolgvraag is dan of dit tot cassatie moet leiden. De verdediging heeft ten overstaan van het hof aangevoerd dat het vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van de bekennende verklaring die de verdachte na zijn aanhouding tegenover de politie heeft afgelegd en dat dit tot gevolg heeft dat de verdachte ten aanzien van feit 2, het rijden zonder geldig rijbewijs, moet worden vrijgesproken. Op zichzelf is dit verweer in overeenstemming met de uitgangspunten die de Hoge Raad daarover in zijn arrest van 19 februari 2013 met betrekking tot de toepassing van art. 359a lid 2 Sv heeft geformuleerd, indien het hof inderdaad zou hebben vastgesteld dat de verdachte niet onvoorwaardelijk afstand van zijn recht op consultatie van een advocaat heeft gedaan. De verdachte dient bij het middel echter een rechtens te respecteren belang te hebben, dat ontbreekt indien de bewezenverklaring ook met weglating van de bekennende verklaring uit de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Dat laatste is slechts ten aanzien van feit 2 niet het geval. Zonder de bekennende verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 1) schiet de bewijsvoering van het hof ten aanzien van feit 2 tekort omdat uit de overige bewijsmiddelen (bewijsmiddel 2 en bewijsmiddel 4) niet onomstotelijk blijkt, met name wat betreft de wetenschap van de verdachte dat aan hem een ontzegging van de rijbevoegdheid is opgelegd en gedurende welke periode de ontzegging van de rijbevoegdheid gold.
4. Ik kom dan ook tot de conclusie dat het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen over feit 2 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden