ECLI:NL:PHR:2017:664, Parket bij de Hoge Raad, 30-06-2017, 16/06057

2. Het procesverloop

Bij verzoekschrift van 17 september 2016 heeft [verweerster] het faillissement van [verzoekster] aangevraagd stellende dat [verzoekster] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen nu zij zowel de vordering van [verweerster] als andere vorderingen onbetaald laat.

[verweerster] heeft ter onderbouwing van haar verzoekschrift aangevoerd dat zij uit hoofde van een onherroepelijk vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 december 2015 een vordering van € 184.504,82 op [verzoekster] heeft, waarop inmiddels een bedrag van € 14.978,53 in mindering strekt. Zij stelt dat [verzoekster] deze vordering en ook andere schuldeisers onbetaald laat waarmee zij in een toestand van hebben opgehouden te betalen verkeert.

[verzoekster] heeft gemotiveerd betwist dat zij heeft opgehouden te betalen en aangevoerd dat [verweerster] haar enige schuldeiser is. Daarnaast is er weliswaar een vordering van de belastingdienst maar, omdat daarmee een vaststellingsovereenkomst is gesloten, is deze niet opeisbaar.

De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 11 oktober 2016 het faillissement van [verzoekster] uitgesproken met benoeming van mr. W.J. Don tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. A.I. Mekes als curator.

Bij verzoekschrift van 19 oktober 2016 is [verzoekster] tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen met het verzoek dit vonnis te vernietigen. [verzoekster] heeft onder meer aangevoerd dat na het vonnis van de rechtbank van 16 december 2015 is gebleken dat [verweerster] nimmer een stil pandrecht op de vordering van NuAdvies op [verzoekster] heeft verkregen, althans dat daar sterke aanwijzingen voor zijn. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en de curator heeft schriftelijk verslag uitgebracht.

Het gerechtshof Den Haag heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 6 december 2016 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.

“5.2. Het hof moet beoordelen of de vordering van [verzoekster] [A-G: [verweerster] ] summierlijk aannemelijk is geworden. De vordering van [verzoekster] berust op een vonnis van de rechtbank waarbij [verzoekster] is veroordeeld om aan [verzoekster] een bedrag van € 130.464,30 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Blijkens het inleidend verzoekschrift tot faillietverklaring stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat deze schuld thans € 184.504,82 bedraagt, op welk bedrag een door haar verhaald bedrag van € 14.978,82 in mindering strekt. Dit is niet weersproken door [verzoekster] . Uit het vonnis van 16 december 2016 blijkt dat de rechtbank het standpunt van [verzoekster] dat [verzoekster] geen onderliggende vordering had op NuAdvies - welk standpunt [verzoekster] ook in de onderhavige procedure inneemt - heeft verworpen. [verzoekster] heeft geen rechtsmiddel tegen het vonnis aangewend noch een vordering tot herroeping op grond van artikel 382 Rv ingesteld; evenmin heeft [verzoekster] aannemelijk gemaakt dat een vordering tot herroeping kansrijk zou zijn. Dit alles brengt mee dat de vordering van [verzoekster] summierlijk aannemelijk is geworden.

Het hof is van oordeel dat [verzoekster] voldoende belang heeft bij het door haar verzochte faillissement, mede gelet op de mogelijkheid dat de gang van zaken rond de kwijtschelding van vorderingen op derden aanleiding geeft tot vernietiging van een of meer rechtshandelingen dan wel aansprakelijkstelling van het bestuur. De door [verzoekster] daartegenover gestelde belangen vormen geen grond om het faillissement niet uit te spreken.

6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat ook in hoger beroep summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [verzoekster] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.”

[verzoekster] heeft tegen het arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Op 23 december 2016 is een herstelexploot uitgebracht. Van het in het cassatieverzoekschrift gemaakte voorbehoud voor aanvulling van het rekest naar aanleiding van het verhandelde ter zitting in hoger beroep is geen gebruik gemaakt. [verweerster] heeft geen verweer gevoerd.

3. De bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of [verweerster] als inningsbevoegde pandhouder kan worden aangemerkt en op welk moment dit beoordeeld moet worden. Dat een inningsbevoegde pandhouder gerechtigd is om het faillissement aan te vragen is onlangs door de Hoge Raad vastgesteld in het arrest van 9 december 2016 en staat hier niet ter discussie. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die beide bestaan uit twee subonderdelen. Alvorens daarop in te gaan maak ik enkele inhoudelijke opmerkingen over de beoordeling het verzoek tot faillietverklaring en over de positie van de pandhouder.

De faillissementsaanvraag

Volgens art. 6 lid 3 Fw wordt de faillietverklaring op verzoek van een schuldeiser uitgesproken, indien blijkt dat deze een vorderingsrecht heeft en indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voor de vaststelling van de toestand van te hebben opgehouden te betalen geldt als voorwaarde het summierlijk vaststaan van de onbetaalde vordering én het summierlijk vaststaan van ten minste één onbetaalde steunvordering. De steunvordering hoeft op zichzelf niet opeisbaar te zijn en hoeft geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom; voldoende is dat deze ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend. Het bestaan van een steunvordering is echter niet voldoende om het faillissement uit te spreken, ook als aan het bestaan van het beginsel van pluraliteit is voldaan moet nog worden onderzocht of de schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

‘Summierlijk blijken’ houdt in dat zowel de toestand als het bestaan van een vordering na een kort eenvoudig onderzoek moet blijken. Het bestaan van een vorderingsrecht moet weliswaar vaststaan maar aan de bewijslevering worden geen zware eisen gesteld. Verder is de beoordeling daarvan van feitelijke aard zodat hierover in cassatie niet kan worden geklaagd.

De vraag of aan de vereisten voor faillissement voldaan is dient te worden beoordeeld aan de hand van de ten tijde van de beslissing bestaande feiten. Er dient een toetsing ex nunc plaats te vinden. Dat betekent dat de rechter in hoger beroep opnieuw moet beoordelen of de schuldenaar (nog) in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Wanneer het faillissement echter bevoegdelijk is uitgelokt leidt betaling aan de aanvrager (door een derde) er niet automatisch toe dat het faillissementsvonnis wordt vernietigd. Omdat een eenmaal uitgesproken faillissement ook de rechtspositie van andere schuldeisers bepaalt, is de Hoge Raad van oordeel dat de mogelijkheid van vernietiging in dat geval niet meer afhankelijk behoort te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, maar kan de appelrechter zelfstandig beoordelen of - getoetst aan alle feiten en omstandigheden op het moment van de uitspraak in hoger beroep - summierlijk van een vorderingsrecht blijkt en of de schuldenaar in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Indien in hoger beroep echter blijkt dat het faillissement niet bevoegdelijk is uitgelokt, dient de appelrechter wél tot vernietiging over te gaan. In dat geval was immers niet voldaan aan de eisen van art. 6 lid 3 Fw en is het faillissement ten onrechte uitgesproken. Een uitzondering op het voorgaande is gemaakt in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2016 waarin is geoordeeld dat, indien de schuldenaar in eerste aanleg niet is gehoord, tegen hem verstek is verleend en hij tijdig in verzet komt, de appelrechter dient te toetsen aan de omstandigheden ten tijde van het verzetvonnis.

Vestiging pandrecht

Op grond van art. 3:239 BW kan bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte een pandrecht worden gevestigd op vorderingen op naam, zonder daarvan mededeling te doen aan de debiteuren van de pandgever. Wanneer de pandgever tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de pandhouder of wanneer laatstgenoemde goede grond heeft te vrezen dat de pandgever tekort zal schieten, is de pandhouder bevoegd om mededeling van de verpanding doen aan degene op wie de verpande vordering betrekking heeft. Daarbij is niet noodzakelijk dat de omvang van de vordering van de pandhouder op de pandgever precies vast ligt. Door de mededeling verandert het stil pandrecht in een openbaar pandrecht.

Mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar heeft op grond van artikel 3:246 lid 1 BW tot gevolg dat de bevoegdheid om de vordering te innen overgaat van de pandgever op de pandhouder. Vanaf dat moment kan de schuldenaar uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandhouder. De pandgever kan de vordering na mededeling nog slechts innen met toestemming van de pandhouder of met een machtiging van de kantonrechter (art. 3:246 lid 4 BW). De pandhouder is bevoegd het gehele bedrag te innen, ook voor zover dit de vordering waarvoor het pandrecht was gevestigd te boven gaat. Na betaling gaat de schuld teniet en komt het pandrecht op het geïnde bedrag te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Bij pandrecht op een geldvordering kan de pandhouder zijn vordering voldoen uit het geïnde bedrag indien zijn vordering opeisbaar is (art. 3:255 BW).

Indien de debiteur op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden, is deze op grond van art. 6:37 BW bevoegd om de betaling op de schorten.

Het pandrecht gaat onder meer teniet indien de vordering ter zekerheid waarvan het pandrecht strekt tenietgaat. De belangrijkste oorzaak van het tenietgaan van de onderliggende vordering is betaling door de pandgever. Daarnaast kan de vordering tenietgaan door verrekening, vermenging, afstand, vernietiging van de rechtshandeling waaruit de vordering voortvloeit of ontbinding van de overeenkomst waaruit de verbintenis voortvloeit.

Beoordeling van het cassatiemiddel

In het cassatiemiddel wordt de vraag aan de orde gesteld op welk moment moet worden beoordeeld of een openbaar pandhouder de hoedanigheid van pandhouder bezit op grond waarvan hij het faillissement van de schuldenaar kan aanvragen, rekening houdend met het feit dat de pandhouder zijn hoedanigheid als pandhouder verliest wanneer het pandrecht teniet gaat. Dit betekent volgens het middel dat bij de faillissementsaanvraag een dubbele toets moet plaatsvinden: in de eerste plaats moet worden getoetst of de verpande vordering summierlijk aannemelijk is en in de tweede plaats of summierlijk aannemelijk is dat de aanvrager inningsbevoegde pandhouder is. Volgens het eerste onderdeel van het cassatiemiddel (sub a) heeft het hof miskend dat bij de faillissementsaanvraag beoordeeld moest worden of summierlijk aannemelijk was dat [verweerster] inningsbevoegd pandhouder was, althans dat het hof (sub b), voor zover het dit niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, gelet op het door [verzoekster] gevoerde verweer, waarbij [verzoekster] heeft gewezen op het arrest van hof Amsterdam van 4 oktober 2016, op het feit dat de curator van NuAdvies de vordering van [verweerster] heeft betwist en dat [betrokkene 1] mogelijk valsheid in geschrifte heeft gepleegd. In het tweede onderdeel wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om de vraag of [verweerster] inningsbevoegde pandhouder was ex nunc, dat wil zeggen op het moment van de beoordeling in hoger beroep, te toetsen.

Op zichzelf wordt in het middel terecht aangevoerd dat de pandhouder die een faillissement aanvraagt (ook) summierlijk aannemelijk moet maken dát hij inningsbevoegd pandhouder is. Indien dit in eerste aanleg summierlijk aannemelijk is geacht en het faillissement is uitgesproken, dient de appelrechter (in geval van betwisting) opnieuw te beoordelen of de aanvrager van het faillissement als inningsbevoegd pandhouder kan worden aangemerkt. Als dat namelijk niet zo is, is het faillissement onbevoegdelijk uitgelokt en dient het faillissementsvonnis vernietigd te worden.

Hier stond de vraag, of [verweerster] een geldig pandrecht had verkregen op de vordering van NuAdvies op [verzoekster] en ter zake inningsbevoegd was geworden, echter niet meer ter discussie. Deze vraag was beantwoord door de rechtbank Den Haag in het onherroepelijk geworden vonnis van 16 december 2015. In dat vonnis is verder bepaald dat [verzoekster] een bedrag van € 130.464,30 vermeerderd met rente aan [verweerster] moest betalen. Anders dan in het cassatiemiddel wordt aangevoerd kon het hof zijn oordeel dat summierlijk was gebleken van een vorderingsrecht baseren op het vonnis en hoefde de positie van de pandhouder niet opnieuw te worden vastgesteld. Dit vloeide immers voort uit het vonnis dat tussen partijen gezag van gewijsde had. Dit gezag geldt tussen partijen nog steeds. Voor zover het middel betoogt dat een ex nunc toetsing meebrengt dat dit opnieuw moet worden vastgesteld, is onjuist.

De vraag die wel aan de orde is, is of het pandrecht, zoals [verzoekster] in hoger beroep heeft aangevoerd, inmiddels - beoordeeld ten tijde van de uitspraak van het hof - teniet is gegaan. Daartoe is relevant of de gesecureerde vordering nog bestaat. Indien de gesecureerde vordering tenietgaat, gaat het pandrecht immers eveneens teniet. De inningsbevoegdheid van de pandhouder komt daarmee te vervallen; het executeren van een op basis daarvan verkregen vonnis zou misbruik van bevoegdheid zijn. Het ligt op de weg van [verzoekster] om aannemelijk te maken dat die situatie zich voordoet. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof dit niet aannemelijk acht. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat [verzoekster] het verweer met betrekking tot de omvang van de gesecureerde vordering ook in de eerdere rechtbankprocedure heeft gevoerd en dat de rechtbank dit heeft verworpen. In de tweede plaats is van belang dat het bestaan en de omvang van de gesecureerde vordering – anders dan thans wordt gesteld – in het verweerschrift in hoger beroep wordt toegelicht en dat deze blijkens het proces-verbaal ook tijdens de zitting bij het hof aan de orde is geweest waarbij de advocaat van [verweerster] deze aan de hand van de bij het verweerschrift overgelegde spreadsheet nogmaals heeft toegelicht. Dat het hof, mede gelet op die toelichting, het (nog steeds) bestaan van de vordering van [verweerster] summierlijk aannemelijk heeft geacht, is niet onbegrijpelijk en behoefde mijns inziens evenmin een nadere motivering. Dat het hof Amsterdam in een procedure tussen [verweerster] en een andere debiteur betreffende de vaststelling van de hoogte van de vordering op die debiteur aanleiding heeft gezien een deskundigenonderzoek te gelasten, doet aan het summierlijk aannemelijk zijn van het vorderingsrecht ten aanzien van [verzoekster] onvoldoende af. Dat het gelasten van dit deskundigenonderzoek voor het hof in deze zaak geen aanleiding was om anders te oordelen, is dan ook niet onbegrijpelijk en behoefde evenmin een nadere motivering. Datzelfde geldt voor de stelling dat [betrokkene 1] bij de facturering mogelijk valsheid in geschrifte zou hebben gepleegd. Wat daar verder van zij, dit doet gezien het voorgaande onvoldoende af aan de vaststelling omtrent het summierlijk aannemelijk zijn van het vorderingsrecht.

Beide onderdelen falen dan ook.

4. De conclusie