ECLI:NL:PHR:2017:84, Parket bij de Hoge Raad, 10-02-2017, 16/00338

2. Procesverloop

In eerste aanleg heeft Swisshotel gevorderd (in de zaak met nummer CV 13-25264) dat de huurovereenkomst wordt ontbonden en (in de zaak met nummer CV 13- 24195) dat de kantonrechter het tijdstip vaststelt waarop de huurovereenkomst eindigt, in beide zaken met veroordeling van Simply Bread tot ontruiming, met rente en kosten. Hieraan legt Swissôtel ten grondslag dat Simply Bread tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst respectievelijk dat zij de huurovereenkomst heeft opgezegd.

De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 8 juli 2014 de vorderingen van Swissôtel afgewezen, kort gezegd, omdat de door Swissôtel naar voren gebrachte klachten onvoldoende zijn om de ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen en omdat volgens art. 3 lid 3 van de huurovereenkomst alleen Simply Bread deze kan opzeggen.

In het door Swissôtel ingestelde hoger beroep beoordeelt het hof primair de gevorderde ontbinding en ontruiming. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, de overeenkomst ontbonden, Simply Bread bevolen om het gehuurde binnen zes maanden na betekening van het arrest te ontruimen en zijn veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof overwoog:

“3.4 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. De kennelijk strekking van de grieven (voor zover niet op de feitenvaststelling gericht) is in de eerste plaats dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde ontbinding heeft afgewezen, nu de ernst van de voortdurende wanprestatie van Simply Bread de ontbinding rechtvaardigde.

Daarover overweegt het hof als volgt.

Nadat tussen partijen onenigheid was gerezen, o.a. over de naleving van de door Swissôtel gestelde kwaliteitseisen, hebben partijen een mediationtraject gevolgd en vervolgens de vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst behelst blijkens haar considerans geen nadere afspraken inzake de huurovereenkomst, maar beoogt die overeenkomst op onderdelen te verduidelijken. Daartoe is een aantal concrete afspraken gemaakt waaraan soms een einddatum is verbonden. Tevens zijn de kwaliteitsstandaards die Simply Bread diende na te leven en de modellen aan de hand waarvan die naleving wordt getoetst, als bijlage 3 respectievelijk 1 aan de vaststellingsovereenkomst gehecht en door beide partijen geparafeerd. Daarmee moet voor Simply Bread duidelijk zijn geweest waaraan zij zich had te houden.

“3.6 Uit de e-mail van Simply Bread van 2 augustus 2012 volgt dat zij heeft erkend een deel van de bij de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken niet te zijn nagekomen. Zo heeft zij niet:

- de menukaarten vervangen door één kwalitatief bord met het menu erop (onderdeel q);

- Bureau [C] direct opdracht gegeven om tot een hygiëne en kwaliteitsanalyse te komen en deze vóór 31 juli 2012 te laten rapporteren. (onderdeel j);

- de vriezer onder de trap weggehaald (onderdeel r);

- ervoor gezorgd dat uiterlijk 31 juli 2012 minimaal twee personeelsleden van Simply Bread die per shift aanwezig zijn een geldig BHV-certificaat hebben, inclusief een AED-training (onderdeel s);

- ervoor gezorgd dat uiterlijk 31 juli 2012 een werkend AED-apparaat in het restaurant aanwezig was (onderdeel t).

Daarmee staat vast dat Simply Bread de vaststellingsovereenkomst, en daarmee de huurovereenkomst, niet (geheel) is nagekomen.

Daarbij komt (…) dat Simply Bread Swissôtel onjuist heeft voorgelicht over de rapportages door Bureau [C]. (…) Simply Bread heeft niet alleen over het onderzoek van 9 augustus 2012 gezwegen, maar bovendien (…) in vergaderingen met Swissôtel in strijd met de waarheid gezegd dat er alleen een contract was getekend en dat er nog geen onderzoek had plaatsgevonden. Daarmee is zij op ernstige wijze nalatig geweest in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst.

Datzelfde oordeel geldt voor de gang van zaken met betrekking tot het onderzoek dat op 3 oktober 2012 door Bureau [C] plaatsvond. (…).

Het verwijt dat hier in het bijzonder aan Simply Bread wordt gemaakt is immers niet dat de rapporten ongunstig waren, maar dat zij die (ongunstige) rapporten in strijd met de krachtens de vaststellingsovereenkomst op haar rustende verplichting heeft verzwegen en daarover bovendien bij herhaling onjuiste informatie aan Swissôtel heeft verstrekt. Dat Simply Bread dat heeft gedaan kort nadat partijen ter beëindiging van hun Garenlange) geschillen een mediationtraject hebben gevolgd en een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, laat het hof daarbij zwaar meewegen.

Simply Bread verweert zich met een beroep op schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:58 BW. Zij baseert dat (in het bijzonder) op door haar gestelde nalatigheid van Swissôtel om de onder o. van de vaststellingsovereenkomst formuleerde afspraak na te komen. In dat verband heeft zij verwezen naar een e-mail van Swissôtel van 9 november 2012 waarin Swissôtel schrijft “Ons wekelijkse werkoverleg willen wij graag tot aan het kortgeding per e-mail laten plaatsvinden”. Daargelaten of Swissôtel met het te kermen geven van deze wens toerekenbaar zou zijn tekortgekomen (hetgeen niet in de rede ligt; Swissôtel was immers niet weigerachtig te overleggen) kan dat reeds geen schuldeisersverzuim meebrengen, omdat die wens pas enkele weken nadat Simply Bread haar verplichtingen niet was nagekomen werd geuit. Dat die nakoming zou zijn verhinderd omdat Swissôtel na 9 november 2012 het wekelijkse overleg tijdelijk per mail wilde laten plaatsvinden, is ongerijmd.

Andere feiten en omstandigheden die meebrengen dat de onder rov. 3.6 tot en met 3.8 bedoelde tekortkomingen niet aan Simply Bread kan worden toegerekend, zijn niet dan wel onvoldoende gesteld noch gebleken. Simply Bread is voor deze tekortkomingen zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt, omdat de termijn voor nakoming was verstreken, dan wel omdat de aard van de tekortkoming meebrengt dat geen ingebrekestelling nodig is. Deze tekortkomingen acht het hof (anders dan Simply Bread lijkt te menen) op zichzelf reeds voldoende zwaarwegend om de vordering van Swissôtel tot ontbinding en ontruiming toe te wijzen.

Volgens Swissôtel heeft Simply Bread daarnaast (ook) na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de overeengekomen Standards onvoldoende nageleefd. (…)

Uit het onder F van de huurovereenkomst overwogene volgt dat het naleven van de door Swissôtel gehanteerde kwaliteitsstandaards (hierna: de Standards) als een wezenlijk onderdeel van de huurovereenkomst moet worden beschouwd. Dat is in onderdeel e. van de vaststellingsovereenkomst nogmaals tot uitdrukking gebracht. Ook het feit dat Swissôtel ervoor heeft gekozen de Standards als bijlage aan die overeenkomst te hechten en elke bladzijde te laten paraferen door Simply Bread, duidt daarop.

Bij de beoordeling van de vraag of Simply Bread de overeengekomen Standards ook na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst onvoldoende heeft nageleefd, stelt het hof voorop dat Simply Bread in haar onder 2.1.9 aangehaalde e-mail aangeeft dat zij hard werkt aan implementatie van de Standards, maar daarin nog niet geheel is geslaagd. Zij erkent daarmee dus de Standards (nog) niet (geheel) na te leven. Ook uit de in 2.1.12 en 2.1.13 weergegeven e-mails blijkt dat kort na de vaststellingsovereenkomst de niet-naleving van de Standards tijdens vergaderingen met Swissôtel concreet is besproken. Dat deze verslagen in dit opzicht onjuist zijn, zoals Simply Bread lijkt te betogen, is onaannemelijk in het licht van de erkenning van Simply Bread dat nog niet geheel aan de Standards was voldaan en ook overigens door Simply Bread onvoldoende onderbouwd. (…)

Swissôtel kan ook ter zake van het niet-naleven van de Standards geen schuldeisersverzuim worden verweten nu, als overwogen, het voor haar duidelijk moet zijn waar zij zich aan had te houden en bij de naleving van de Standards niet van de medewerking van Swissôtel afhankelijk was. Dat Swissôtel gedurende een of meer periodes minder, of op een andere wijze, overleg heeft willen voeren dan in een wekelijkse fysieke vergadering - hetgeen moet worden bezien in het licht van de aanstaande rechtszaak en de toegenomen spanningen tussen partijen - maakt dat niet anders. Simply Bread klaagt erover dat Swissôtel haar de zogenaamde Market Metrix Reviews heeft onthouden (Swissôtel bestrijdt het) maar ontvangst van die (door Simply Bread bij pleidooi in hoger beroep overigens als ongeloofwaardig en onjuist bestempelde) gegevens is geen vereiste om aan de schriftelijk vastgelegde Standards te kunnen voldoen.

Simply Bread kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat met de handgeschreven aanvulling op de vaststellingsovereenkomst (als onder j gedaan) een generieke ingebrekestellingstermijn van een maand is overeengekomen voor alle klachten die haar bedrijfsvoering betreffen. Uit deze tekst en de plaats daarvan in de vaststellingsovereenkomst blijkt duidelijk dat de termijn van een maand geldt voor door Bureau [C] geconstateerde gebreken. Ook voor het niet-nakomen van de Standards na de vaststellingsovereenkomst was verder geen (nadere) ingebrekestelling nodig, omdat Swissôtel geen gelegenheid onbenut heeft gelaten om mondeling en schriftelijk op de naleving van deze voortdurende verplichting aan te dringen.

Volgens Simply Bread verhindert de lage ontbijtprijs die zij hotelgasten in rekening moet brengen het realiseren van de door Swissôtel gewenste kwaliteit. Te dien aanzien heeft echter te gelden dat Simply Bread bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met het hanteren van die prijs én met het navolgen van de Standards akkoord is gegaan. (…) Overigens is onaannemelijk dat louter de lage ontbijtprijs het naleven van de Standards in de weg staat, nu Simply Bread zelf haar exploitatie van Dam Plaza als profijtelijk kenschetst. Dat Simply Bread nog anderszins door Swissôtel is tegengewerkt moet als onvoldoende gesubstantieerd van de hand worden gewezen.

Dat Swissôtel jegens Simply Bread in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld is niet gebleken. Op verzoek van partijen heeft het hof kennisgenomen van de als productie GG door Swissôtel overgelegde USB-stick met video-opnames van een vijftal vergaderingen van Swissôtel en Simply Bread in 2015. Uit die opnames blijkt een sterk verslechterde verhouding tussen partijen, hetgeen gelet op de duur van de geschillen tussen de betrokkenen niet bevreemdt. Het hof heeft echter niet kunnen vaststellen dat Swissôtel zich heeft schuldig gemaakt aan provocaties, intimidaties of tegenwerking. Haar optreden tijdens deze vergaderingen kan evenmin als slecht verhuurderschap worden gekwalificeerd.

Volgens Simply Bread zit er een duidelijke positieve ontwikkeling in haar bedrijfsvoering, draait zij hoge omzetten en zijn haar klanten tevreden. Ook als dat het geval is, kan daaruit niet worden afgeleid dat Simply Bread thans zodanig aan de door Swissôtel gestelde eisen (zoals de Standards) voldoet dat het ontbinden van de huurovereenkomst een onevenredige sanctie zou vormen op de gepleegde wanprestatie, die niet kan worden ongedaan gemaakt. De bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door Swissôtel in het geding gebrachte producties, zoals productie T (constateringen door een deurwaarder op 29 mei 2015), en de verschillende e-mails van Swissôtel waar zij op naleving aandringt, geven er blijk van dat de Standards nog immer niet voldoende worden nageleefd.”

De slotsom luidt dan ook dat de grieven slagen voor zover deze waren gericht tegen de afwijzing van de vordering tot ontbinding. Deze vordering zal alsnog worden toegewezen, omdat Swissôtel daarbij voldoende belang heeft. Dat zij niet in concreto heeft gesteld een zeker bedrag aan schade te hebben geleden, maakt dat niet anders. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Bij bespreking van de grieven die betrekking hebben op de opzeggingsvordering bestaat geen belang meer, omdat deze vordering door Swissôtel als subsidiaire vordering is aangeduid, en mede gelet op de hierna onder 3.26 te bespreken kostenveroordeling in zaak CV 13-24195.”

Simply Bread heeft bij cassatiedagvaarding van 4 november 2015 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 4 augustus 2015 en een incident tot zekerheidstelling opgeworpen. Swissôtel heeft zowel in het incident als in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping. Swissôtel heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna Simply Bread nog heeft gerepliceerd.

3. Incident tot zekerheidstelling

In de cassatiedagvaarding onder “slotsom, incident tot zekerheidstelling” heeft Simply Bread gevorderd dat de Hoge Raad aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het op 4 augustus 2015 tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof alsnog de voorwaarde verbindt dat door Swissôtel zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage € 1.000.000,-. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat zij bij executie van het arrest schade lijdt waarvoor Swissôtel aansprakelijk zou zijn indien de Hoge Raad het arrest vernietigt en een drempel voor executie wenst op te werpen en geen enkel risico wil lopen ter zake restitutie of vertraging in de vergoeding van schade. Simply Bread heeft haar schade gesteld op de jaarwinst van (afgerond) € 1.000.000,--.

De incidentele vordering dient te worden afgewezen. Het belang erbij is ontvallen nu de ontruiming, na een door Simply Bread verloren kort geding, op 6 februari 2016 heeft plaatsgevonden. Bovendien is voorwaarde voor toewijzing van de vordering dat Simply Bread belang heeft bij zekerheidstelling en dat dit belang zwaarder weegt dan dat van Swissôtel bij het achterwege blijven ervan. Daaromtrent is onvoldoende gesteld, zoals Swissôtel (CvA nr. 4 e.v.) terecht aanvoert.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Het middel richt drie hoofdklachten tegen, kort gezegd, het oordeel dat de tekortkomingen van Simply Bread ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen (klacht 1), de omvang van het appel op dat punt (klacht 2) en het intreden van het verzuim zonder ingebrekestelling (klacht 3).

Onderdeel 1 richt zich met drie subklachten tegen rov. 3.22-3.23. Volgens subonderdeel 1.a heeft het hof ten onrechte niet onderzocht of Swissôtel andere, minder ingrijpende, middelen ten dienste staan om haar door de tekortkoming geschade belangen afdoende te dienen. Volgens subonderdeel 1.b hanteert het hof een onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerde opvatting over wat een wezenlijk onderdeel is van de in het geding zijnde huurovereenkomst. Subonderdeel 1.c verwijt het hof ten onrechte de belangen van partijen niet of niet voldoende tegen elkaar af te wegen, althans zijn oordeel op dat punt op onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde wijze te hebben gegeven.

Het onderdeel stelt het beoordelingskader voor ontbinding wegens tekortkoming aan de orde. Ik beschreef dat kader in mijn conclusie sub 3.2-3.4 voor HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1455 (art. 81 RO) en moge daarnaar verwijzen.

Subonderdeel 1.a berust op een onjuiste lezing van het arrest voor zover het veronderstelt dat de door het hof uitgesproken ontbinding ook de ongedaanmaking van alle wederzijdse prestaties tot aan de datum van de ontbinding betreft (nr. 1.2, nr. 1.1 bevat geen klacht).

Evenmin blijkt uit het arrest, dat het hof niet zou zijn uitgegaan van de ‘keuzevrijheid’ van de schuldeiser (nrs. 1.3-1.7 en 1.12), voor zover het middel daarmee bedoelt dat het hof zijn oordeel niet zou hebben gebaseerd op het door art. 6:265 BW geboden beoordelingskader maar toepassing heeft gegeven aan de leer van het redelijk alternatief. Voor zover het middel betoogt dat het hof toepassing had moeten geven aan de leer van het redelijk alternatief (nrs. 1.8-1.14) berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin geeft het arrest aanleiding voor de veronderstelling dat het hof te weinig oog zou hebben gehad voor de aard van de overeenkomst (nrs. 1.15-1.16).

Subonderdeel 1.b gaat er (in nr. 1.17) terecht vanuit dat het oordeel in rov. 3.22 moet worden bezien in samenhang met het oordeel in rov. 3.14, dat het naleven van de kwaliteitsstandaarden een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst is.

Het onderdeel veronderstelt (in nr. 1.18) dat de tekortkoming ten aanzien van de kwaliteitsstandaarden onmisbaar is voor de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.22 over de evenredigheid van de ontbinding als sanctie op de tekortkoming. Deze veronderstelling is juist, aangenomen dat het oordeel in rov. 3.22 alleen ziet op de tekortkoming ten aanzien van de kwaliteitsstandaarden en niet tevens op de in rov. 3.6-3.8 bedoelde tekortkomingen. Van belang is dat echter niet, nu het hof in rov. 3.13 al aangeeft dat de in rov. 3.6-3.8 bedoelde tekortkomingen reeds ontbinding rechtvaardigen.

Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest voor zover het veronderstelt (in nrs. 1.19-1.20) dat het hof als vereiste voor ontbinding zou hebben gesteld dat sprake is van een zwaarwegende wanprestatie c.q. schending van een wezenlijke verplichting.

Het onderdeel klaagt voorts (in nrs. 1.21-1.27) over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.5 en 3.17 dat het voor Simply Bread duidelijk moet zijn geweest waaraan zij zich had te houden. De klacht faalt omdat uit deze overwegingen duidelijk blijkt waarop dit oordeel berust, onder meer daarop dat de kwaliteitsstandaarden aan de overeenkomst zijn gehecht. Het oordeel berust niet op de noodzaak van overleg bij wijziging van die standaarden, waarop het middel (nr. 1.21) thans doelt. Daarom faalt ook de klacht (in nr. 1.25), wat daar verder van zij, dat het hof ten onrechte over de standaarden spreekt alsof van een onveranderlijke normstelling sprake betreft.

Het in de vaststellingsovereenkomst voorziene overleg tussen partijen betrof naar het kennelijke en niet-onbegrijpelijke oordeel van het hof niet, zoals het onderdeel aanvoert (in nrs 1.24-1.27), verduidelijking van de inhoud van de verplichtingen van Simply Bread, maar de uitvoering die daaraan werd gegeven. Het hof heeft voorts in rov. 3.17 gereageerd op het (mede in de sleutel van schuldeisersverzuim) geplaatste betoog van Simply Bread in MvA nrs. 33-35 en pleitnota in hoger beroep nr. 36 over de noodzaak van overleg en het aan Swissôtel verweten gebrek aan overleg. Daarom faalt ook de klacht (in nr. 1.25) tegen het oordeel in rov. 3.17, dat ontvangst van de ‘Market Matrix’ geen voorwaarde was om aan de aan de overeenkomst gehechte ‘Standards’ te kunnen voldoen.

Het onderdeel klaagt ten slotte over de verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim in rov. 3.11 en 3.17. Voor zover de klacht (in de nrs. 1.28 en 1.35) voortbouwt op de bij 4.6 besproken klacht, faalt zij in het verlengde daarvan.

Het hof is ervan uitgegaan dat het door Swissôtel gewenste overleg per e-mail niet aan de mogelijkheid van adequaat overleg in de weg stond (rov. 3.11: Swissôtel was niet weigerachtig) en heeft begrip getoond voor de wens van Swissôtel om niet wekelijks fysiek te vergaderen gezien de oplopende spanningen (rov. 3.17). Op die feitelijke waarderingen stuiten af de klachten dat het hof onvoldoende recht doet aan de vaststellingsovereenkomst (nrs. 1.29-1.31), terwijl uit rov. 3.19 niet blijkt van een ongelijke behandeling van partijen. Voor het overige beroept de klacht zich op feitelijke argumenten waarvan niet wordt aangegeven dat deze reeds in feitelijke instantie zijn aangevoerd (de wijzigingsbepaling in art. 4.1 van de vaststellingsovereenkomst; nrs. 1.32-1.33).

Het betoog dat Swissôtel zich niet hield aan de verzuimregeling in vaststellingsovereenkomst (nr. 1.34) is door het hof als onvoldoende gesubstantieerd verworpen (rov. 3.19, slot).

Voor zover subonderdeel 1.c klaagt (in nr. 1.37; nr. 1.36 bevat geen klacht) dat het hof geen oog heeft gehad voor het belang van Simply Bread bij voortbestaan van de overeenkomst tegenover de door Swissôtel nagestreefde ontbinding, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft hier blijkens rov. 3.10, 3.12, 3.22 en 3.23 immers oog voor gehad. Deze weging is aan het hof voorbehouden. Zij getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.

Gezien de voorgeschiedenis en de verschillende tekortkomingen gedurende de betrokken periode − waaronder in het bijzonder ook de vertrouwenskwestie die in deze zaak speelde (rov. 3.7-3.8 en 3.10) − behoefde het hof niet nader in te gaan op het ontbreken van een stelling omtrent concreet geleden schade (nrs. 1.38-1.39).

Dit wordt niet anders in het licht van hetgeen het middel in nr. 1.40 nog aanvoert. Het hof is ingegaan op het overleg tussen partijen (vgl. rov. 3.7, 3.8, 3.11 en 3.17), de gestelde positieve ontwikkeling in het nakomen van de standaarden (rov. 3.22) en het verwijt dat Swissôtel een dubbele agenda zou hebben (rov. 3.20). Het hof is niet expliciet ingegaan op het belang van (werknemers van) Simply Bread bij het voortbestaan van de overeenkomst, maar uit zijn arrest blijkt voldoende duidelijk waarom het hof van mening was dat Swissôtel kon menen dat de maat vol was. Daaraan kon het hof in rov. 3.22 ook het oordeel verbinden, kort gezegd, dat onvoldoende gewicht toekomt aan de door Simply Bread gestelde positieve ontwikkeling in haar bedrijfsvoering. Het hof is daarbij niet uitgegaan van de juistheid van de betwisting van die stelling door Swissôtel, anders dan het middel veronderstelt, zodat de klacht over schending van art. 149 lid 1 Rv faalt.

Het beroep op art. 6:278 BW aan het slot van subonderdeel 1.c faalt, omdat niet wordt aangegeven dat in feitelijke instanties stellingen zijn aangevoerd die aanleiding zouden kunnen geven tot toepassing van deze bepalingen terwijl niet valt in te zien dat de door het hof uitgesproken ontbinding ook de ongedaanmaking van alle wederzijdse prestaties tot aan de datum van de ontbinding zou betreffen. Swissôtel (s.t. nr. 40) wijst hier terecht op.

Klacht 2 betreft de omvang van de rechtsstrijd in appel en richt zich tegen rov. 3.4 en 3.23. De klacht betoogt dat Swissôtel niet de hieronder cursief weergegeven overweging van de kantonrechter heeft bestreden:

“19. Partijen hebben in juli 2012 met een vaststellingsovereenkomst nadere afspraken gemaakt. Voor de beoordeling van ontbinding van de huurovereenkomst heeft dit tot gevolg dat de klachten tot juli 2012 weliswaar worden meegewogen bij de vraag of de huurovereenkomst dient te worden ontbonden, maar dat daaraan een licht gewicht dient te worden toegekend. Het komt vooral aan op de aard en de frequentie van de klachten vanaf juli 2012 en de wijze waarop Simply Bread op die klachten reageert en de maatregelen die zij daarvoor treft. (…)

20. Simply Bread heeft in de huurovereenkomst en in de vaststellingsovereenkomst de hoge standaarden van Swissôtel met betrekking tot de bejegening van klanten en assortiment als onderdeel van de huurovereenkomst geaccepteerd. Hierbij dient te worden meegewogen dat Swissôtel er destijds welbewust voor heeft gekozen het horeca gedeelte aan een derde uit te besteden aan wie zij tevens heeft toegestaan het gehuurde voor publiek toegankelijk te laten zijn. Deze exploitatievorm kan een spanning opleveren met betrekking tot de ontvangst van de hotelgasten en dient bij de waardering van de klachten te worden betrokken.

De kantonrechter stelt vast dat Simply Bread zeker na de vaststellingsovereenkomst oog voor deze klachten heeft en tracht op de individuele klachten adequate (structurele) maatregelen te nemen. Swissôtel heeft zeer kort na de vaststellingsovereenkomst de huurovereenkomst opgezegd en heeft na enige maanden onvoldoende bereidheid getoond tot overleg.

De kantonrechter is van oordeel dat onder deze omstandigheden de ten processe gebleken klachten – gelet op de aard en omvang – na juli 2012 – ook in samenhang met de klachten van voor juli 2012 die door het tijdsverloop en de vaststellingsovereenkomst al een licht gewicht hebben – in het licht van de omstandigheden van het geval onvoldoende zijn om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. De kennelijk verstoorde relatie tussen partijen maakt dit niet anders. Beide partijen hebben er belang bij hun verhoudingen te normaliseren en oog te hebben voor elkaars gerechtvaardigde belangen zodat naar tevredenheid van beide partijen uitvoering aan de huurovereenkomst wordt gegeven.

Het voorgaande leidt ertoe dat deze vordering wordt afgewezen.”

Bij gebreke van een grief tegen deze overweging is dit oordeel van de kantonrechter, aldus de klacht, tussen partijen definitief vast komen te staan, wat met zich brengt dat het hof ervan uit diende te gaan dat de door het hof benoemde tekortkomingen, die overeenkomen met de door het gerechtshof onder 3.6 t/m 3.8 vastgestelde en besproken tekortkomingen, de ontbinding niet kunnen rechtvaardigen (nrs. 2.1-2.7). Voorts acht de klacht de uitleg van de grieven door het hof onvoldoende begrijpelijk (nrs. 2.8-2.15).

Met grieven 10 en 13 t/m 16 heeft Swissôtel grieven gericht tegen verschillende passages in rov. 20. Swissôtel merkt terecht op (s.t. nr. 44 e.v.) dat zij in haar MvG betoogt dat Simply Bread na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is tekortgeschoten ten aanzien van de kwaliteitsstandaarden (MvG nr. 44 e.v.) en de inschakeling van Bureau [C] (MvG nr. 57 e.v.), dat zij dit kwalificeert als zeer ernstige wanprestatie waaraan zij verbindt dat van haar niet verwacht kan worden de samenwerking voort te zetten (MvG nrs. 65 en 73), en dat zij in de toelichting op grieven 14 en 15 verwijst naar deze tekortkomingen en de laatste kans voor Simply Bread (MvG nr. 156 en 159-161). Ik merk nog op dat de grieven 13 t/m 15 specifiek de passages van rov. 20 aanvallen, waarop de kantonrechter doelt als hij overweegt dat ‘onder deze omstandigheden’ de klachten na juli 2012 onvoldoende zijn om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen.

Simply Bread heeft bij MvA de grieven gezamenlijk besproken. In dat verband heeft zij onder meer het oordeel onderschreven dat aan oude tekortkomingen slechts licht gewicht toekomt en dat met name van belang is hoe zij nu met klachten omgaat (MvA nr. 60).

Het middel leest de grieven aldus, dat zij zich nu net niet specifiek richten tegen ook de gecursiveerde passage van rov. 20. Die lezing is taalkundig mogelijk, maar niet dwingend. Blijkens rov. 3.1 zien de stellingen van Swissôtel mede op tekortkomingen na de vaststellingsovereenkomst en in rov. 3.4 wijst het hof op de kennelijke strekking van de grieven. Daarin heeft het hof gelezen dat ook de door de klacht bedoelde passage in rov. 20 door Swissôtel in appel werd bestreden. Dat het hof de grieven en de toelichting daarop in deze zin heeft opgevat, is niet onbegrijpelijk en is voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard voorbehouden aan de feitenrechter. Klacht 2 faalt daarom.

Klacht 3 richt zich tegen rov. 3.6, 3.12, 3.15 en 3.18 en verwijt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden dan wel zich te hebben gebaseerd op een onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde uitleg van de gedingstukken.

De klachten in de nrs. 3.1-3.4 falen. Het hof kon uit het in rov. 3.6 en 3.15 bedoelde e-mailbericht van 2 augustus 2012 van Simply Bread aan Swissôtel afleiden dat Simply Bread erkent te zijn tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Deze aan het hof voorbehouden feitelijke vaststelling is niet onbegrijpelijk. De klacht mist feitelijke grondslag waar zij veronderstelt, dat het hof alleen op die basis heeft geoordeeld dat Simply Bread de overeenkomst niet is nagekomen of dat het hof geen oog had voor de stelling van Simply Bread dat zij de genoemde verplichtingen alsnog is nagekomen.

Voorts wordt geklaagd (in nrs. 3.5-3.9) dat het hof in rov. 3.12 en 3.18 niet kon oordelen dat er in de vaststellingsovereenkomst sprake is van een voor nakoming bepaalde fatale termijn. Swissôtel heeft dat volgens de klacht weliswaar bepleit in appel, maar daarbij een uitzondering gemaakt voor de afspraken met betrekking tot het inschakelen van Bureau [C] en toezending van de rapportages dienaangaande. Bovendien heeft Swissôtel Simply Bread ook herinnerd aan de nakoming van de verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Hieruit blijkt dat Swissôtel, althans tot aan het pleidooi in hoger beroep, de termijnstellingen in de vaststellingsovereenkomst (toch) niet als fatale termijnen heeft beschouwd. Een ingebrekestelling was dan ook noodzakelijk aldus de klacht.

Simply Bread heeft bij MvA nr. 64 betoogd, dat Swissôtel niet duidelijk maakt dat Simply Bread anno 2014 in verzuim is gekomen. Bij pleidooi heeft Swissôtel aangevoerd dat zij Simply Bread vele malen op dezelfde tekortkomingen heeft gewezen (nr. 53) en onder meer verwezen naar fatale termijnen in de vaststellingsovereenkomst en de hersteltermijn van een maand voor een slechte rapportage van Bureau [C] (nr. 59).

Het hof heeft geoordeeld dat Simply Bread niet heeft voldaan aan de afspraak in de vaststellingsovereenkomst om per direct een opdracht te geven aan Bureau [C] en deze te laten rapporten voor 31 juli 2012 (rov. 3.6). Voorts heeft het geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst Simply Bread een termijn van een maand gunt (alleen) om door Bureau [C] geconstateerde gebreken te corrigeren (rov. 3.18). Hieruit kon het hof afleiden dat ten aanzien van de verplichting om Bureau [C] in te schakelen en voor 31 juli 2012 te laten rapporten, sprake was van een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 onder a BW. Uit de door de klacht aangehaalde passages van de pleitnota in appel van Swissôtel, volgt niet dat Swissôtel zich op een ander standpunt stelde.

Dat Swissôtel Simply Bread heeft herinnerd aan de nakoming van de verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, zoals Swissôtel ook heeft gesteld (zie rov. 3.1), hoeft niet te betekenen dat volgens Swissôtel de in de vaststellingsovereenkomst genoemde termijnen niet het karakter van een fatale termijn hadden. Dit kan immers ook betekenen dat Swissôtel, nadat het verzuim van Simply Bread door termijnoverschrijding was ingetreden, aanspraak bleef maken op nakoming van de gemaakte afspraken. Het hof heeft het standpunt van Swissôtel kennelijk, en niet-onbegrijpelijk, in deze laatste zin opgevat.

De klacht betoogt in nr. 3.9 nog dat het voorgaande in ieder geval geldt ten aanzien van de tekortkoming in de nakoming van de kwaliteitsstandaarden omdat deze steeds konden wijzigen en de naleving ervan afhankelijk was van goed overleg tussen partijen. Deze klacht faalt, omdat zij niet aangeeft dat een dergelijk betoog reeds in feitelijke instanties zou zijn aangevoerd en, los daarvan, om de bij 4.6 aangegeven reden.

Nu geen van de klachten met succes is voorgesteld, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

5. Conclusie