ECLI:NL:PHR:2017:930, Parket bij de Hoge Raad, 08-09-2017, 17/00018

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (in het verzoekschrift tot cassatie “klachten” genoemd) waarvan de laatste twee uiteenvallen in verscheidene subonderdelen (die in het verzoekschrift tot cassatie “onderdelen” worden genoemd).

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 2.5 ten onrechte, althans op on(voldoende) begrijpelijke wijze, heeft overwogen dat [verzoeker] en de curator twisten over de reikwijdte van de aanvullende overeenkomst van 2 juni 2015 bedoeld in rov. 3.4 van de beschikking van de rechtbank van 9 juni 2015.

[verzoeker] onderbouwt dit met de hierna volgende argumenten die in de kern aanvoeren dat sprake is van een gebonden beslissing en dat uit het partijdebat niet zou blijken dat over de reikwijdte van de aanvullende overeenkomst wordt getwist:

Gebonden beslissing

Zoals door [verzoeker] expliciet is gesteld, behoeft de door de rechtbank vastgelegde afspraak niet te worden uitgelegd, laat staan dat deze voor meererlei uitleg vatbaar is (cass. dgvd. 1.4);

het hof heeft miskend dat partijen door ten overstaan van de rechtbank de gestelde afspraken te maken, hebben vastgesteld dat de door de curator (te) ontvangen betalingen van de belastingdienst “inkomsten” zijn in de zin van de vaststellingsovereenkomst (idem 1.5);

partijen hebben in een gerechtelijke procedure onder toeziend oog van de rechter hun geschil [bedoeld is kennelijk: op dit punt, A-G] beëindigd door het maken van een afspraak die dient te worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 lid 1 BW, zoals het hof zich had behoren te realiseren (op grond waarvan ex art. 7:902 BW ook dwingend recht kon worden “weggecontracteerd”) (idem 1.6);

- doordat sprake is van een vaststellingsovereenkomst kon het hof het verzoek niet afwijzen (althans de beslissing van de rechter-commissaris niet bekrachtigen), maar had het moeten vaststellen dat de curator zonder meer aan die afspraak gebonden was (idem 1.7);

- het hof had op de voet van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgrond moeten aanvullen dat de bij beschikking vastgelegde vaststellingsovereenkomst dient te worden beschouwd als een beschikking ex art. 21 lid 1 sub 2 Fw (idem 1.8);

- kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat op grond van deze afspraak ter zitting een beschikking ex art. 21 Fw tot stand is gekomen (idem 1.9-1.10), (want) zonder (impliciet) het bestaan van de door de rechter-commissaris benoemde beschikking aan te nemen, kon het hof niet toekomen aan een beschouwing over de partijafspraak (idem 1.11).

Partijdebat

- het hof heeft miskend dat partijen in de procedure vóór verwijzing niet over de reikwijdte van de genoemde afspraak hebben gediscussieerd (idem 1.12);

op grond van art. 424 Rv diende het hof de behandeling van de zaak voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad. Het hof was daarom gebonden te beslissen op basis van het debat zoals vóór verwijzing gevoerd en kon niet uitgaan van een andere discussie (zoals het wel heeft gedaan) (idem 1.13);

het debat na verwijzing bood het hof ook geen aanknopingspunten voor zijn opvatting (idem 1.14).

Deze klachten gaan niet op. Om te beginnen mist feitelijke grondslag dat sprake zou zijn van een “gebonden beslissing” die niet zou behoeven te worden uitgelegd aangezien er op dit punt geen onenigheid was tussen partijen. Uit het partijdebat in feitelijke instanties volgt duidelijk dat deze aanvullende overeenkomst door partijen verschillend wordt geïnterpreteerd. Zo blijkt [verzoekers] positie dat de fiscale restituties over de jaren 2012 en 2015 onder de werking van de aanvullende overeenkomst vallen onder meer uit de mail van mr. Bisscheroux aan de curator van 2 juni 2015:

“Onder referte aan hetgeen u ter zitting van de Rechtbank van hedenochtend hebt gezegd, bevestig ik het volgende. (…) U zult aan de Belastingdienst alle bedragen, die u terzake de hiervoor vermelde inkomsten als bedoeld in art. 21 sub. 2 Fw hebt ontvangen terugbetalen met de uitdrukkelijke mededeling /toevoeg-ing dat die bedragen – krachtens de beschikking van de RC terzake – buiten de faillissementsboedel vallen en aan failliet persoonlijk dienen te worden uitgekeerd middels overboeking op mijn derdenrekening of de door failliet zelf aangegeven bankrekening.”

Ook uit een daaropvolgende fax van mr. Bisscheroux aan de curator van 11 augustus 2015 volgt dit:

“Onder inkomsten vanaf die datum [inkomsten na 1 mei 2012 zoals vermeld in de vaststellingsovereenkomst – A-G] moeten natuurlijk worden begrepen de bruto-inkomsten en derhalve ook hetgeen hem eventueel toekomt naar aanleiding van een negatieve aanslag c.q. belastingteruggave. Dat die teruggave (mede) een gevolg is van voor die datum ontstane negatieve inkomsten/verliezen, doet daaraan niets af.”

In de pleitnotities voor de zitting bij het hof van 23 november 2016 (p. 3) stelt mr. Bisscheroux de vraag: “Hoe moet de vaststellingsovereenkomst en de nadere overeenkomst d.d. 5 juni 2015 worden uitgelegd?” met als antwoord op p.5:

“Onder inkomsten dient – logischerwijs – te worden verstaan alle inkomsten en – voor wat betreft inkomsten uit arbeid – de bruto inkomsten.” (…) “Zonder inkomsten na 1 mei 2012 kon er geen gebruik gemaakt worden van compensabel verlies uit het verleden en zou er dus geen teruggave van de over na 1 mei 2012 verworven inkomsten geheven loonbelasting hebben kunnen plaatsvinden. De teruggave betrof derhalve inkomsten van na 1 mei 2012.”

Uit het p-v van de zitting van 23 november 2016 (p. 3) blijkt dat de vaststellingsovereenkomst volgens mr. Bisscheroux zo door het hof moet worden uitgelegd (met herhaling op p. 4):

“Uit de afspraken vloeit voort dat ook teruggaven hem toekomen, al is de curator van mening dat dat niet geldt voor compensabele verliezen. Ten aanzien van compensabele verliezen had de curator dan een voorbehoud moeten maken. Het hof moet de vaststellingsovereenkomst dan maar uitleggen.”

De curator heeft zijn hiervan afwijkende standpunt in het feitelijk debat ook duidelijk kenbaar gemaakt: dat de overeenkomst (uitsluitend) betrekking heeft op inkomsten uit arbeid en dat daaronder belastingteruggaven niet vallen, zie onder meer de brief van de curator aan mr. Bisscheroux van 2 juni 2015:

“Overigens ben ik naar aanleiding van dit alles, maar zeker ook vanwege de stukken die u op 29 mei jl. nog in het geding bracht, dieper in de materie gedoken. Daarbij is mij gebleken dat de fiscus blijkbaar verrekenbare verliezen uit het verleden thans in mindering brengt op de IB. Het is dus niet zo dat [verzoeker] na 1 mei 2012 te veel belasting heeft betaald en dáár teruggave van krijgt, nee: die teruggaves hebben betrekking op verliezen die in de voorafgaande periode zijn opgebouwd. (…) In ieder geval geldt tussen hem en mij als curator kortweg hetgeen destijds door de RC is beschikt en wel dat zijn inkomen en toeslagen aan hem toevallen vanaf 1 mei 2012. Onder die inkomsten reken ik in ieder geval niet fiscaal compensabele bedragen die zijn opgebouwd in de periode voorafgaand aan laatstgenoemde datum.”

En in een brief van enkele dagen later (4 juni 2015):

“Als er bovendien door mij al gelden ter beschikking worden gesteld aan [verzoeker] (rechtstreeks of via de belastingdienst), dan is dat geheel in lijn van onze overeenkomst van mei 2012 en de beschikking van de RC ex Fw 21: salarissen en toeslagen, Dát en alleen dát is destijds overeengekomen en vastgelegd.

Ik ben bereid dat uit te breiden tot belastingteruggaves IB en/of LB, mits dat bedragen zijn die ná bedoelde datum zijn opgekomen en betrekking hebben op de periode vanaf die datum.

Ik verwijs naar mijn e-mails van 2 juni aan u en de belastingdienst en maak vooralsnog een heel duidelijk punt van een eventuele compensatie met verliezen die vóór 1 mei 2012 zijn opgebouwd. Dat is ook geheel in lijn met bedoelde afspraak met beschikking RC ex Fw 21.”

Dat compensabele verliezen van vóór 1 mei 2012 volgens de curator niet onder de overeenkomst vallen, komt op diverse plaatsen in de feitelijke gedingstukken terug, vgl. bijv. het “Advies en bevindingen van de curator aan de rechter-commissaris” van 28 oktober 2015 (onder 3):

“Tevens wordt melding gemaakt van afspraken die nooit gemaakt zijn en ook staat vast dat er geen daarvoor benodigde beschikking ex FW 21 bestaat. De rechten op [belastingteruggave] vloeiden voort uit verliezen die het faillissement veroorzaakt hebben. Dit zijn dus aanspraken die alleen aan de boedel kunnen toevallen. Tevens zijn deze gevormd voordat een afspraak met gefailleerde werd gemaakt (over wat vanaf toen gold).”

Tijdens de mondelinge behandeling in appel licht de curator toe waarom hij niettemin wel enkele bedragen van de belastingdienst aan [verzoeker] heeft terugbetaald:

“In mei 2012 hebben we bij de rechter een schikking getroffen dat voortaan de inkomsten uit arbeid vrij zouden zijn. Daarover waren we het eens. Maar [verzoeker] had een probleem met de fiscus. Hij had teveel inkomstenbelasting betaald en hij heeft mij gevraagd of hij de teruggave ook mocht hebben. Ik vond dat niet onredelijk. Na een paar jaar teruggave van € 7.000,00 a € 8.000,00. Ik betaalde dat terug. Daarna kwam er weer een terugbetaling van € 7.000,00. Ik heb opheldering gevraagd bij de fiscus. Daar wist men het ook niet. Ik heb gezegd tegen de fiscus: “ik wil niet dat ik het achteraf moet terugbetalen, terwijl ik het al heb doorbetaald.” Daarom hebben we daarover bij de rechtbank een regeling getroffen. Maar toen was nog niet duidelijk wat er speelde. Later bleek via JAVA dat [verzoeker] inkomstenbelasting aan het terug vragen was en toegewezen heeft gekregen over de periode voorafgaand aan het faillissement. Het betrof inkomstenbelasting die niet is betaald. Ik heb de fiscus gevraagd dit te stoppen. De fiscus zei: “ik volg de afdeling heffing”. Die afdeling zei: “er is nog een compensabel verlies en daar heeft hij recht op”. Ik zei tegen de fiscus: “direct stoppen”. Dat is niet gebeurd. Inmiddels is het geld bij mij teruggevraagd door de fiscus. Is begonnen met aangifte in 2007. Liep jaren, totdat hij via JAVA de belastingclaim ging innen. Daarom zijn er veranderingen in mijn handelingen waarneembaar. (…)”

Op grond van dit processuele debat (voor en na verwijzing, zodat ook geen sprake is van schending van art. 424 Rv) is goed te volgen dat het hof oordeelt dat sprake is van verschillende uitleg door partijen van de gemaakte afspraken en dat uitleg daarvan nodig is aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Daarmee is niet de portee van de gesloten vaststellingsovereenkomst met aanvulling daarop miskend. Ook een vaststellingsovereenkomst wordt uitgelegd overeenkomstig de Haviltex-maatstaf, die het hof in rov. 2.6 vooropstelt. Dat (vast zou staan dat) de door de curator te ontvangen betalingen van de fiscus inkomsten zouden zijn in de zin van de vaststellingsovereenkomst, mist feitelijke grondslag. De verder niet toegelichte tournure dat het hof door ambtshalve aanvulling had moeten constateren dat de vaststellingovereenkomst moet worden aangemerkt als een beschikking volgens art. 21 aanhef sub 2 Fw, lijkt mij niet aan de orde (en komt denkelijk neer op treden buiten de rechtsstrijd, vgl. verweerschrift in cassatie van Lückers onder 18): er is sprake van een vaststellingsovereenkomst met aanvulling op die vaststellingsovereenkomst die door partijen verschillend wordt geïnterpreteerd en aan de hand van de juiste uitlegmaatstaf geeft het hof daar vervolgens een feitelijke beoordeling over, die alleszins begrijpelijk is. Voor verdere toetsing daarvan is in cassatie geen plaats.

Mogelijk is hier bedoeld (maar vanwege de ontbrekende toelichting in het cassatieverzoekschrift is dat speculeren): in de veronderstelling dat juist is de positie dat de betreffende fiscale restituties buiten de boedel vallen, dan kan worden geredeneerd dat voor dàt deel mogelijk voorafgaand geen r-c beschikking volgens art. 21 aanhef onder 2 Fw voorhanden was, maar die is dan kennelijk ter zitting tot stand gekomen en vervolgens is er geen plaats voor uitleg, omdat men gebonden is aan die beschikking? Het lijkt mij vergezocht. In mijn ogen (en kennelijk die van het hof) is het een eenvoudige uitlegkwestie: vallen na de peildatum afkomende fiscale restituties die hun oorsprong hebben in fiscale feiten voorafgaand aan die peildatum wel of niet onder “inkomen” na de peildatum, zoals overeengekomen?

Op dit een en ander ketsen de klachten van onderdeel 1 volgens mij af.

Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen en richt zich op de uitleg die het hof geeft aan de afspraak tussen [verzoeker] en de curator over bepaalde gelden die buiten de boedel zullen blijven. Dergelijke uitlegkwesties worden in cassatie gelijk bekend behandeld als vragen van gemengd feitelijk-juridische aard. Onderzocht kan (slechts) worden of het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en of zijn oordeel begrijpelijk is. Daarbij geldt dat het feit dat een andere uitleg mogelijk zou zijn geweest onvoldoende is om tot onbegrijpelijkheid te concluderen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof ondanks vooropstelling van de Haviltex-norm in rov. 2.6 niet conform die norm heeft uitgelegd, maar, zo begrijp ik de klacht, te letterlijk is geweest door aan te sluiten bij de tekst van art. 21 Fw. De partijbedoeling was volgens de toelichting op deze klacht niet te vinden in de wet, maar moest worden gezocht door onderzoek van de aangedragen stellingen, hetgeen het hof volgens de klacht niet heeft gedaan.

Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof zich op die manier buiten de rechtsstrijd begeven en een verrassingsbeslissing gegeven. Het hof had binnen de perken van de door [verzoeker] en de curator bepaalde rechtsstrijd te blijven en het beginsel van hoor en wederhoor moeten toepassen, ter adstructie waarvan wordt verwezen naar het Crescendo Belgium-arrest, rov. 3.4.1. Volgens de klacht gaat de discussie in de ogen van het hof over de vraag of de onderhavige aanspraken op de belastingdienst onder de werking van de vaststellingsovereenkomst vallen en niet over de vraag of partijen bij de tweede categorie uit art. 21 Fw hebben willen aansluiten. De onenigheid bestaat er volgens de klacht in dat voor [verzoeker] het ontvangstmoment van de aanspraken van belang waren en voor de curator het ontstaansmoment ervan.

Deze klachten berusten op een verkeerde lezing van de beschikking, nu rov. 2.6, 2.7 en 2.9 er blijk van geven dat het hof heeft uitgelegd conform Haviltex. Het stond het hof daarbij vrij om aansluiting te zoeken bij de tekst van art. 21 Fw, zeker nu beide partijen zich daarop hebben beroepen. Het hof neemt na weergave van de juiste toetsingsnorm in rov. 2.6 in rov. 2.7 de tekst van de aanvullende overeenkomst in ogenschouw en geeft in rov. 2.9 te kennen dat het ook heeft gekeken naar gedragingen of uitlatingen van partijen die de tekstuele interpretatie van het beding wellicht anders zouden kunnen maken. Blijkens rov. 2.5 is door het hof acht geslagen op de ten processe aangevoerde stellingen van partijen. Het oordeel is alleszins begrijpelijk en voor verdere toetsing in cassatie is geen plaats.

Van een miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd of een verrassingsbeslissing is geen sprake, gelet op het bij de behandeling van onderdeel 1 al weergegeven partijdebat over de vraag wat onder “inkomsten” in de zin van de aangevulde vaststellingsovereenkomst moet worden verstaan.

Subonderdeel 2.3 bevat de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov. 2.9 dat fiscaal compensabele verliezen niet kunnen worden geschaard onder een van de in art. 21 Fw genoemde categorieën, deze verliezen in de boedel vallen en dat de aanvullende overeenkomst tussen [verzoeker] en de curator zo moet worden uitgelegd dat de verkregen belastingteruggaven niet aan [verzoeker] behoeven te worden terugbetaald. Volgens [verzoeker] heeft het hof miskend althans ten onrechte niet ook onderzocht of de litigieuze belastingteruggaven uitgestelde inkomsten uit “bezoldiging en soldij” in de zin van art. 21 Fw (kunnen) zijn nu die de facto de ingehouden loonbelasting op inkomsten na 1 mei 2012 betroffen. In dit kader zou het hof ook ten onrechte niet ook of onvoldoende aandacht hebben geschonken aan de relevante stellingen die [verzoeker] ter zake heeft bijgebracht, die zouden aantonen dat de afspraak dient te worden uitgelegd zoals [verzoeker] heeft betoogd en dat (althans aanvankelijk) ook de curator er zo over dacht. Het hof had op grond van art. 149 lid 1 Rv moeten nagaan of de curator deze stellingen afdoende had weersproken, om, indien dit niet het geval was, [verzoeker] in het gelijk te stellen.

Ook dit subonderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 2.9 geoordeeld dat fiscaal compensabele verliezen naar zijn oordeel niet kunnen worden beschouwd als “hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid (…) gedurende het faillissement verkrijgt (…)”, en dat deze verliezen naar het oordeel van het hof ook niet kunnen worden gebracht onder één van de overige in art. 21 Fw genoemde categorieën van goederen die buiten het faillissement blijven. Het hof heeft zodoende onderzocht of fiscaal compensabele verliezen als “inkomsten” (kunnen) kwalificeren in elke variant uit art. 21 Fw en feitelijk geoordeeld dat dit niet het geval is.

Voor zover in dit oordeel niet al ligt besloten dat het hof ook heeft onderzocht of de fiscale restituties uitgestelde inkomsten uit “bezoldiging en soldij” in de zin van art. 21 Fw (kunnen) zijn, geldt dat het hof niet uitdrukkelijk hoefde te onderzoeken of daarvan sprake was. [verzoeker] heeft in feitelijke instanties immers niets aangevoerd dat het hof had moeten aanzetten tot een dergelijk onderzoek.

In rov. 2.5 geeft het hof de standpunten van zowel [verzoeker] als de curator weer over hoe de aanvullende overeenkomst moet worden uitgelegd. In rov. 2.9 oordeelt het hof dat deze overeenkomst moet worden uitgelegd conform het standpunt van de curator en dat [verzoeker] niet (voldoende) aannemelijk heeft gemaakt dat hij, mede op grond van uitlatingen of gedragingen van de curator, in de veronderstelling verkeerde of mocht verkeren dat het fiscale voordeel van compensabele verliezen van vóór 1 mei 2012 aan hem persoonlijk ten goede zou komen. Zodoende is het hof nagegaan of de curator de stellingen van [verzoeker] afdoende had weersproken. In het goed te volgen oordeel dat [verzoeker] nergens aannemelijk heeft gemaakt dat hij persoonlijk aanspraak kon maken op het fiscale voordeel van compensabele verliezen stammend uit de periode voor 1 mei 2012, de positie van de curator, ligt de verwerping van de door [verzoeker] aangedragen stellingen besloten. Daarop stranden deze klachten.

Volgens subonderdeel 2.4 is het oordeel uit rov. 2.10 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Volgens [verzoeker] heeft hij gemotiveerd betoogd dat de curator bij herhaling de feiten onjuist heeft voorgesteld en zelf teruggave van IB/PH heeft gevraagd en verkregen. Niet te begrijpen valt dus dat het hof de balans ten gunste van de curator laat doorslaan in plaats van de curator te bevelen tot terugbetaling aan de belastingdienst met het verzoek verder rechtstreeks met [verzoeker] af te wikkelen en de afspraak ter zitting van 2 juni 2015 aan te merken als een (stilzwijgende) erkenning van de juistheid van de interpretatie van de vaststellingsovereenkomst door [verzoeker], zo luidt deze klacht.

Ook dit kan niet tot cassatie leiden. Het hof beoordeelt in rov. 2.10 de door de curator ter zitting verschafte verklaring voor zijn eerder gedane doorbetalingen van restituties als toereikend: hem is pas naderhand uit navraag bij de belastingdienst gebleken dat [verzoeker] hoge bedragen aan teveel betaalde inkomstenbelasting bij de belastingdienst heeft teruggevraagd, door het aanwenden van fiscaal verrekenbare verliezen van vóór 1 mei 2012. Gezien het door de curator aangevoerde als vermeld op p. 2 van het p-v van de mondelinge behandeling in appel (hiervoor ten dele geciteerd in 2.3), en het gegeven dat de curator dit standpunt in feitelijke instanties al eerder had ingenomen, is dit (feitelijke) oordeel van het hof bepaald niet onbegrijpelijk. Dat [verzoeker] heeft betoogd dat de curator de feiten onjuist heeft voorgesteld doet aan de begrijpelijkheid in cassatie-technische zin niets af.

Onderdeel 3 richt zich op het oordeel van het hof over het verzoek van 2 juli 2015 betreffende de proceskostenveroordeling en valt uiteen in twee subonderdelen.

In subonderdeel 3.1 voert [verzoeker] aan dat het hof in rov. 2.11 ten onrechte, althans op on(voldoende) begrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat [verzoeker] belang mist bij toewijzing van zijn verzoek over de (onherroepelijke) proceskostenveroordeling, dat een bevel aan de curator tot voldoening van deze proceskostenveroordeling neer zou komen op een betaling van de curator vanuit de boedel aan de boedel, zodat bij een dergelijke betaling geen belang bestaat, althans [verzoeker] dit belang niet aannemelijk heeft gemaakt.

[verzoeker] stelt dat uit rov. 3.3.3 van het verwijzingsarrest van Uw Raad zou blijken dat Uw Raad er rekening mee heeft gehouden dat [verzoeker] een voldoende belang kan hebben in de zin van art. 3:303 BW bij dit verzoek. Op dit punt is niet het betoog uit de conclusie voor het verwijzingsarrest gevolgd dat geen belang bestaat bij de gevorderde betaling van de boedel aan de boedel. In het licht van art. 424 Rv moest het hof er volgens [verzoeker] vanuit gaan dat de door de A-G gehanteerde redenering niet opgaat en hij belang bij nakoming van de proceskostenveroordeling heeft, althans kan hebben.

Ter verdere onderbouwing voert [verzoeker] aan dat de vaststellingsovereenkomst dient te worden beschouwd als een beschikking ex art. 21 Fw lid 1 sub 2 Fw (waar het hof volgens [verzoeker] “kennelijk” ook vanuit is gegaan), waardoor het hof had moeten onderkennen dat de rechtbank daar bij de beschikking van 9 juni 2015 ook van uit moest gaan en de gebondenheid van de curator daaraan tot uitgangspunt mocht nemen. In dat verband zou “goed voorstelbaar” zijn dat de rechtbank uit overwegingen van procesrisico en procesbeleid een proceskostenveroordeling gepast en geboden achtte. Het hof had op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden behoren aan te vullen in die zin dat de rechtbank aldus een boedelschuld ten gunste van [verzoeker] heeft vastgesteld (omdat de proceskostenveroordeling een gevolg was van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting).

Dit betoog faalt. Het hof heeft in rov. 2.11 geoordeeld dat [verzoeker] naar zijn oordeel belang mist bij toewijzing van zijn verzoek aangaande de proceskostenveroordeling. Bij een dergelijke betaling bestaat volgens het hof geen belang, “althans [verzoeker] heeft dat belang niet aannemelijk gemaakt”. Alleen al hieruit volgt dat het hof wel degelijk heeft getoetst of in dit geval sprake was van belang aan de zijde van [verzoeker]. De klacht dat het hof er – op basis van rov. 3.3.3 van het verwijzingsarrest – van uit had moeten gaan dat sprake kon zijn van belang aan de zijde van [verzoeker], miskent zodoende de uitgevoerde exercitie van het hof op dit punt en berust op een verkeerde lezing van de beschikking. Het punt in de eerste cassatieprocedure was dat er niet gemotiveerd was beslist op dit punt; dat is nu wel het geval.

Dan resteert nog de klacht dat het hof ex art. 25 Rv de rechtsgrond had behoren aan te vullen dat de rechtbank een boedelschuld ten gunste van [verzoeker] heeft vastgesteld, nu de curator heeft gehandeld in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (te weten nakoming van de verplichtingen uit de aanvullende overeenkomst die kwalificeert als een beschikking ex art. 21 aanhef en onder sub 2° Fw).

Niet valt in te zien waarom het hof ambtshalve een boedelschuld ten gunste van [verzoeker] had moeten vaststellen. Uit de gedingstukken blijkt nergens dat een beschikking ex art. 21 Fw voorhanden is voor wat betreft de proceskostenveroordeling. De tekst van de vaststellingsovereenkomst (en de aanvullende overeenkomst) bieden het hof ook geen aanknopingspunt om de proceskostenveroordeling hieronder te scharen. De tekst van de beschikking van de rechtbank van 9 juni 2015 biedt evenmin aanknopingspunten voor deze interpretatie.

Ook het argument van [verzoeker] dat zijn opvatting (dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de aanspraak van [verzoeker] op de curator ter zake de proceskostenveroordeling niet in de boedel valt) recht doet aan de zaak doordat de rechtbank in haar beschikking van 19 november 2015 in rov. 3.4 heeft overwogen dat de proceskostenveroordeling onherroepelijk is en in beginsel moet worden nagekomen, gaat niet op. De rechtbank geeft immers in rov. 3.4 van de beschikking van 19 november 2015 slechts het oordeel van de rechter-commissaris weer (die overigens ook oordeelt dat de bij beschikking van 9 juni 2015 gegeven proceskostenveroordeling gelet op art. 67 Fw in strijd met het recht is, en hij - ondanks de onherroepelijkheid van de beschikking en het feit dat deze in beginsel zou dienen te worden uitgevoerd - niet zal bevelen aan dit verzoek uitvoering te geven, zo volgt eveneens uit rov. 3.4), en oordeelt in rov. 3.9 dat de gegeven proceskostenveroordeling in strijd is met de opzet van artikel [67] Fw.

Daarop loopt dit subonderdeel naar ik meen op stuk.

Ten slotte betoogt subonderdeel 3.2 dat het hof in rov. 2.12 ten onrechte, althans on(voldoende) begrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst van mei 2012 het hof niet tot een ander oordeel brengt.

[verzoeker] verwijst daartoe naar hetgeen bij de voorgaande onderdelen is aangedragen over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de vaststellingsovereenkomst en voert daarnaast aan dat het oordeel van het hof niet in stand kan blijven omdat de rechtbank bij beschikking van 9 juni 2015 kennelijk heeft beslist dat de proceskosten vallen onder de term “inkomsten” uit die vaststellingsovereenkomst, tegen welke beslissing geen rechtsmiddel is gericht zodat het hof van de gelding van die beslissing uit moest gaan.

Ook dit subonderdeel is volgens mij niet terecht voorgedragen. Bij de behandeling van de voorgaande onderdelen is gebleken dat de klachten gericht tegen de uitleg van de aanvullende overeenkomst niet kunnen slagen. Deze klachten baten [verzoeker] ook hier niet. Dat het hof uit de beschikking van 9 juni 2015 niet heeft afgeleid dat de proceskosten vallen onder de term “inkomsten” uit die vaststellingsovereenkomst is gezien de tekst van die beschikking niet onbegrijpelijk. Ook de feitelijke gedingstukken bieden hiervoor geen aanknopingspunten.

3. Conclusie