ECLI:NL:PHR:2017:940, Parket bij de Hoge Raad, 15-09-2017, 16/04520

3. Algemene uitgangspunten schadevergoeding bij schade aan bomen

Het cassatiemiddel bestrijdt in de kern de door het hof geformuleerde algemene uitgangspunten voor de begroting van schade aan bomen in het openbaar (gemeentelijk) groen (hierna ook kortweg: ‘boomschade’ te noemen). De zaak ziet dus niet op schades aan bomen in een andere context (zoals bomen van particulieren). Dit laat onverlet dat de problematiek van boomschades hierna in breder perspectief zal worden besproken. De in dat verband getrokken conclusies beperken zich niet zonder meer tot schade aan bomen die deel uitmaken van het openbaar groen.

Alvorens de cassatieklachten te bespreken, lijkt het mij goed stil te staan bij de algemene thema’s die voor de beoordeling van belang zijn. Het gaat om de volgende onderwerpen: (a) de hier relevante uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht, (b) de benadering van boomschade als zaakschade en (c) het leerstuk van de vergeefs gemaakte kosten.

Ad (a) Relevante uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht

Uitgangspunt met betrekking tot schadebegroting is dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de financiële toestand waarin hij zou hebben verkeerd in het hypothetische geval dat de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven, de situatie ‘zonder ongeval’. Naar het oordeel van Uw Raad dient de schade in beginsel te worden begroot met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Concrete schadebegroting staat voorop, maar zoals Uw Raad herhaaldelijk heeft aangegeven, is soms, om redenen van praktische aard of billijkheid, abstracte begroting, dat wil zeggen begroting waarbij van één of meer concrete omstandigheden wordt geabstraheerd, aangewezen. Voorbeelden daarvan kennen we zowel bij zaakschade (hierna randnummer 3.4) als bij letselschade. Art. 6:97 BW biedt de ruimte voor dergelijke vormen van abstracte begroting.

Ad (b) De benadering van boomschade als zaakschade

Op het eerste gezicht ligt het voor de hand om (zoals het hof in rov. 4.2 doet) op boomschades het voor zaakschade geldende regime toe te passen, nu een boom juridisch gezien een zaak is (art. 3:2 BW). Kort gezegd komt dat regime erop neer dat bij beschadiging een recht ontstaat op vergoeding van de waardevermindering die in het algemeen gelijk zal zijn aan en daarom wordt begroot op de, naar objectieve maatstaven te bepalen, kosten van herstel. Daarbij kan worden geabstraheerd van de omstandigheid dat de zaak niet wordt hersteld en de herstelkosten dus niet worden gemaakt, maar de gedachte is wel dat de zaak voor het begrote bedrag daadwerkelijk kan worden hersteld.

Bij nadere beschouwing laat ‘boomschade’ zich echter moeilijk in dit regime inpassen, omdat een boom een levend organisme is dat hooguit zichzelf kan herstellen. Het is mogelijk dat kosten worden gemaakt om de boom bij dat natuurlijke herstel te begeleiden, maar van ‘echte’ herstelkosten is geen sprake: de maatregelen waarmee de kosten zijn gemoeid realiseren als zodanig geen herstel, bevorderen hooguit dat de boom zelf herstelt, maar dat is geen zekerheid. Het gaat om concrete kosten die gemaakt worden om de boom bij zijn herstel te begeleiden of andere extra kosten die als gevolg van de beschadiging voor de boom moeten worden gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen (randnummer 2.16 en de daarin besproken rov. 4.10 van het bestreden arrest).

Dat bij levende zaken als planten en (onder het voor inwerkingtreding van art. 3:2a BW geldende recht) dieren vaak geen ‘reparatie’ mogelijk is, zodat voor de schadeberekening niet bij de herstelkosten kan worden aangesloten, is overigens vaker opgemerkt. Een eventuele waardevermindering van de plant of het dier zal dan op een andere wijze moeten worden bepaald. De voorbeelden die in de schaarse literatuur te vinden zijn, hebben echter veelal betrekking op planten of dieren met een economische gebruiksfunctie. Wel bestaat ten aanzien van dieren de overtuiging dat niet onverkort kan worden vastgehouden aan sommige uitgangspunten van het zaakschaderegime, zoals het uitgangspunt dat herstelkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen als zij de waardevermindering overstijgen. Dat kan bij kosten voor de geneeskundige behandeling van een dier (‘herstelkosten’) wel. Sinds de invoering van art. 3:2a BW per 1 januari 2013 zijn dieren niet langer als zaken in de zin van art. 3:2 BW te beschouwen; bepalingen met betrekking tot zaken zijn echter wel op dieren van toepassing, met dien verstande dat de eigen intrinsieke waarde van het dier moet worden gerespecteerd. Wat dit voor schadebegrotingskwesties betekent, zal moeten blijken. Vooralsnog lijkt de introductie van art. 3:2a BW echter niet tot nieuwe inzichten op het terrein van schadebegroting aanleiding te geven.

Duidelijk is in ieder geval dat een boom zich als levende zaak eigenlijk niet goed laat vergelijken met andere zaken, waarbij de schade in beginsel kan worden begroot op de objectief vast te stellen herstelkosten. Dat geldt ook voor het geval van totaal verlies (waarin de schade wordt gesteld op de marktwaarde, waarvoor een gelijkwaardige zaak kan worden verkregen): bij een boom is vervanging door een gelijkwaardig exemplaar weliswaar niet onmogelijk, maar al snel ingrijpend en duur. Ook volgens de richtlijnen van de NVTB is onmiddellijke vervanging door een gelijkwaardig exemplaar alleen in bijzondere gevallen, namelijk bij gezichtsbepalende of markante bomen, aangewezen (rov. 4.6 van het bestreden arrest).

Het ligt veeleer in de rede om een vergelijking te maken met (begroting van) letselschade, nu de omvang van schade afhangt van het (onzekere) herstel van de boom, waarbij inschattingen moeten worden gemaakt van de ontwikkeling van de boom in zowel de feitelijke situatie mét beschadiging, als in de hypothetische benadering zonder beschadiging. In het geval van beschadiging van een boom is er onzekerheid over de vraag hoe de boom zich zal ontwikkelen:

- in veel gevallen zal de verwachting zijn dat de boom zich uiteindelijk zal herstellen, maar zal onzeker zijn wanneer dat het geval zal zijn, zodat de omvang en de duur van het functieverlies eveneens onzeker zijn;

- in een aantal gevallen zal herstel niet volledig plaatsvinden, maar is uitval en vervanging niet aan de orde. Ook dan zijn omvang en duur van het functieverlies ten tijde van de beschadiging onzeker;

- in een aantal gevallen bestaat de kans dat de boom zich onverhoopt niet zal herstellen en zelfs zal moeten worden vervangen.

Het hof gaat er vanuit dat het functieverlies en het uitvalrisico schade opleveren. Om deze schade kort na de beschadiging te kunnen begroten, zal dus een prognose moeten worden gemaakt van de mogelijke duur en omvang van het functieverlies en de omvang van de kans op uitval. Deze situatie moet dan worden vergeleken met de hypothetische situatie zonder beschadiging. In dit opzicht lijkt een boomschade op een letselschade. In dat kader is het gebruikelijk bijvoorbeeld arbeidsvermogensschade reeds nu in de vorm van een ‘som ineens’ af te wikkelen zoals het hof ook bij bomen kennelijk voor ogen heeft.

Art. 6:105 BW biedt de ruimte voor deze vorm van afwikkeling van (grotendeels) toekomstige schade. Om de omvang daarvan te bepalen is het nodig zowel ten aanzien van de situatie ‘met’ als de situatie ‘zonder letsel’ inschattingen te maken aan de hand van een afweging van goede en kwade kansen. Uiteindelijk wordt een vergelijking gemaakt tussen de aldus ‘in beeld gebrachte’ feitelijke situatie ‘met letsel’ en de ‘gereconstrueerde’ hypothetische situatie ‘zonder letsel’. Geen van beide lijnen is echter zeker. Dat we daar bij letselschade desondanks genoegen mee nemen, heeft alles te maken met de voor beide partijen aan het alternatief van periodieke afwikkeling (waarin in ieder geval daadwerkelijk meer zicht ontstaat op de situatie ‘met letsel’) verbonden nadelen. Van abstracte begroting is strikt genomen geen sprake: langs deze weg wordt getracht de schade van dit concrete slachtoffer goed te maken.

Om in de benadering van afwikkeling in de vorm van een ‘som ineens’ de inschatting voor de situatie ‘met letsel’ zo zorgvuldig mogelijk te kunnen maken wordt met de schadebegroting gewacht tot de benadeelde een (medische) eindtoestand heeft bereikt, waarin met een zo groot mogelijke mate van zekerheid kan worden gezegd in welke mate het letsel zijn gezondheid heeft beïnvloed. Maar ook als een eindtoestand is bereikt, blijven zowel de hypothetische situatie ‘zonder letsel’ als de toekomstige situatie ‘met letsel’ onzeker en bestaat de kans dat de toegekende vergoeding afwijkt van de schade die in werkelijkheid wordt geleden. Er kunnen zich bijvoorbeeld nadat de schade is afgewikkeld onvoorziene gebeurtenissen voordoen die invloed hebben op de omvang van de schade, maar die niet in verband staan met de schadegebeurtenis en voor rekening van de benadeelde komen. Als de schade reeds is afgewikkeld en uitkering in de vorm van een ‘som ineens’ heeft plaatsgevonden, dan kunnen dergelijke later optredende omstandigheden uiteraard niet meer in de schadebegroting worden meegenomen. Dat kan ertoe leiden dat de uitgekeerde som achteraf hoger of lager blijkt te zijn dan de daadwerkelijk geleden schade. Dit kan dan ook een argument zijn om de schadevergoeding in de vorm van periodieke uitkeringen te laten plaatsvinden of om begroting van een deel van de schade uit te stellen.

Ad (c) Het leerstuk van de ‘vergeefs gemaakte kosten’

Een kernvraag in dit dossier is of een (tijdelijke of blijvende) esthetische waardevermindering van een boom in het openbaar groen als vermogensschade kan worden geduid. Een manier om gemis van een immaterieel voordeel te ‘transformeren’ in vermogensschade is de kosten, die ter verkrijging van dat voordeel zijn gemaakt, te beschouwen als vergeefs gemaakt. De waarde van het gemiste voordeel wordt dan gesteld op deze vergeefs gedane uitgaven. Recentelijk gaf de rechtbank Noord-Nederland toepassing aan dit leerstuk door te oordelen dat inwoners van het Groningse gaswinningsgebied recht hebben op vergoeding van hun door de aardbevingen aangetaste woongenot. Hun woonlasten hebben daarom deels hun doel gemist.

Een tweetal arresten van Uw Raad zet de toon. In de eerste plaats is dat het arrest Rally Dakar. In het tot dat arrest aanleiding gevende geval had [C] van [B] een motorfiets gehuurd met als doel de Dakar Rally te rijden. De motorfiets begaf het reeds tijdens de derde etappe van de rally; [C] werd wegens tijdoverschrijding gediskwalificeerd en moest voortijdig huiswaarts keren. Van verhuurder [B] vorderde hij vergoeding van de kosten van deelname aan de rally, waaronder inschrijfgeld, verblijf, visa en inentingen voor hemzelf en voor de monteur. Het hof wees de vorderingen af, omdat het ging om kosten die ook zonder het voortijdig uitvallen van de motor zouden zijn gemaakt. Uw Raad casseerde en gaf de volgende overweging:

“3.3.1 Indien iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, zal met het oog op het begroten van de door hem geleden schade — die als vermogensschade moet worden aangemerkt — als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen. Indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, zal die ander deze schade in haar geheel moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn.”

In de zaak Rally Dakar had het hof aanvankelijk vergoeding van verschillende kostenposten afgewezen omdat [C] deze kosten ook zou hebben gemaakt als hij de rally zou hebben uitgereden, zodat geen sprake is van causaal verband tussen de wanprestatie door [B] en de schade van [C] . Dat de kosten anders ook zouden zijn gemaakt, brengt echter niet mee dat de schade niet aan [B] kan worden toegerekend:

“3.3.2 (…) Zoals hiervoor in 3.2 is aangestipt, is in cassatie niet bestreden dat [B] de schade die voor [C] voortvloeit uit het gebrek aan de motor aan deze dient te vergoeden. Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan niet worden gezegd dat de schade niet aan [B] als gevolg van haar wanprestatie kan worden toegerekend op de grond dat de kosten ook zouden zijn gemaakt als [B] geen wanprestatie zou hebben gepleegd en [C] de rally zou hebben uitgereden of indien hij de rally om een andere reden niet zou hebben uitgereden. In de eerste plaats gaat het niet erom of de kosten zijn gemaakt, maar of de kosten tevergeefs zijn gemaakt, dat wil zeggen hun doel hebben gemist. Van dit laatste is geen sprake indien de rally zou zijn uitgereden. Voorts is voor het geval dat de rally niet zou zijn uitgereden anders dan als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, op zichzelf wel juist dat de schade (de tevergeefs gemaakte kosten) bij gebreke van een aansprakelijke persoon voor eigen rekening van de benadeelde blijft, maar daaruit kan niet volgen dat hetzelfde ook moet gelden in het geval er wèl een aansprakelijke persoon is.” (onderstreping A-G)

Het hof was dus van een onjuist causaliteitsbegrip uitgegaan door te oordelen dat causaal verband tussen de wanprestatie van [B] en de schade van [C] ontbreekt, omdat [C] de kosten ook zonder de wanprestatie zou hebben gemaakt. Het gaat er immers niet om of de kosten anders ook zouden zijn gemaakt, maar of zij hun doel gemist hebben. Er dient, met andere woorden, sprake te zijn van causaal verband tussen (in dit geval) de wanprestatie en het tevergeefs gemaakt zijn van de kosten. Als uitwerking is in de literatuur wel aangevoerd dat het gaat om kosten die gemaakt zijn in het vertrouwen dat de overeenkomst zou worden nagekomen, dan wel dat het gaat om kosten die een tweede keer zouden moeten worden gemaakt om hetzelfde genot alsnog te verkrijgen. Hiermee is reeds een eerste belangrijke beperking van het leerstuk van de vergoeding langs de weg van de vergeefs gemaakte kosten gegeven: alleen die kosten die als gevolg van de schadebrengende gebeurtenis tevergeefs zijn gemaakt, dat wil zeggen hun doel hebben gemist, kunnen als schade worden aangemerkt; kosten die hun doel niet hebben gemist, zijn niet als zodanig aan te merken.

Daarbij is opgemerkt dat een enkel condicio sine qua non-verband niet volstaat: in overeenstemming met art. 6:98 BW dient ook beoordeeld te worden of de vergeefs gemaakte kosten in een zodanig verband staan met de tekortkoming dat zij in redelijkheid aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend. Keirse geeft als voorbeeld dat rallyrijder [C] als gevolg van het gebrek van de motor een ongeval zou hebben gekregen en gedurende langere tijd in het ziekenhuis zou zijn beland, waardoor ook kosten voor de huur van zijn woning, een lidmaatschap van een sportschool en een cultureel abonnement op een stadsschouwburg, en deelname aan een danscursus tevergeefs zouden zijn gemaakt. Aan de hand van art. 6:98 BW kan dan een schifting worden aangebracht in de categorie gevolgen die de condicio sine qua non-drempel zijn gepasseerd. Naar gangbare, op de rechtspraak van Uw Raad gebaseerde, inzichten is voor de beantwoording van de vraag welke schade in redelijkheid aan de schuldenaar kan worden toegerekend onder meer de voorzienbaarheid van de gevolgen, de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade en de mate van schuld van belang.

In het tweede op dit terrein relevante arrest [D] / [E] heeft Uw Raad duidelijk gemaakt dat niet ieder gemis aan genot tot schade leidt. In deze zaak had [D] van [E] een motorjacht gekocht. Door verschillende gebreken aan dat jacht, die uiteindelijk geheel werden verholpen, kon hij daarmee tijdelijk minder ver en minder hard varen dan hij had verwacht. [D] vorderde vergoeding van onder meer verzekeringskosten, liggeld en expertisekosten. Het hof oordeelde dat het genot dat [D] had moeten missen, doordat hij het jacht niet voluit had kunnen gebruiken zo gering was dat de daardoor geleden onstoffelijke schade niet voor vergoeding in aanmerking kwam. Uw Raad liet dat arrest in stand en overwoog daarbij dat [D] het onstoffelijke voordeel slechts in beperkte mate had moeten missen. Weliswaar had het door hem gekochte jacht gedurende een beperkte periode niet volledig gefunctioneerd, maar dat beperkte functieverlies en de daardoor ontstane genotsderving waren van een te geringe omvang om voor vergoeding in aanmerking te komen:

“3.6. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat een koper van een uitsluitend voor privégebruik aangeschaft plezierjacht het op zichzelf niet op geld waardeerbare onstoffelijke voordeel, ter verkrijging waarvan hij dat jacht heeft gekocht en ook verdere uitgaven heeft gedaan, in een periode van ongeveer zestien maanden gedeeltelijk heeft gemist doordat reparaties moesten worden verricht aan het jacht en hij ten gevolge van gebreken van het jacht met minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken. In zo'n geval kan bij de begroting van de door de koper door gemis van onstoffelijk voordeel geleden vermogensschade niet zonder meer, zoals [D] in deze zaak heeft verlangd, als uitgangspunt gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op het totaal van de uitgaven die de koper heeft gedaan (met inbegrip van waardevermindering die het jacht ten gevolge van veroudering in die periode heeft ondergaan en rentederving) teneinde het voor de betreffende periode beoogde onstoffelijke voordeel te verkrijgen, reeds omdat niet kan worden gezegd dat dat voordeel hem geheel is ontgaan, en die uitgaven hun doel geheel hebben gemist.

Bij dit een en ander is verder nog het volgende van belang. De kans bestaat dat een gekochte zaak niet dadelijk in alle opzichten onberispelijk zal functioneren, zodat die eerst na herstel daarvan door de verkoper conform diens in art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, en leden 2 en 3 BW omschreven verplichtingen, ten volle aan de overeenkomst zal beantwoorden. Indien deze kans zich realiseert is daarmee nog niet gegeven dat de uitgaven die de koper heeft gedaan ter verkrijging van het met behulp van die zaak te behalen onstoffelijke voordeel hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist. Dat hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zo kan de tijd gedurende welke de koper de gekochte zaak niet heeft kunnen gebruiken doordat die moest worden gerepareerd, van zodanig geringe duur zijn dat het verminderd genot van de zaak, als eigen aan het bezit van een zaak als door hem gekocht, niet als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hetzelfde geldt voor schade wegens verminderd genot als gevolg van de omstandigheid dat de zaak voorafgaand aan de reparatie niet volledig functioneerde. Ook dat functieverlies en de daardoor veroorzaakte genotsderving kunnen zo gering zijn dat voor vergoeding van schade die uitsluitend bestaat uit gemis van onstoffelijk voordeel geen plaats is. Hierbij verdient opmerking dat ook een gering gemis van door de koper verwacht genot van een voor privégebruik aangeschafte zaak bij de koper veel ergernis kan teweegbrengen. Die ergernis is echter geen vermogensschade.” (onderstrepingen A-G)

De zaak [D] / [E] wordt erdoor gekenmerkt dat de kosten van [D] slechts gedeeltelijk gericht waren geweest op het verkrijgen van genot en dat hij dit genot bovendien slechts gedeeltelijk had hoeven missen. In zo’n geval zal geschat moeten worden welk deel van de uitgaven tevergeefs is gedaan, waarbij het gemiste genot, aldus Uw Raad in dit arrest (rov. 3.7.), bovendien niet te gering mag zijn ([D] vordering liep reeds daarop stuk). Het is niet eenvoudig om op controleerbare wijze vast te stellen welk deel van het genot is gemist als de prestatie waarvoor is betaald slechts gedeeltelijk wordt genoten. Soms bieden de stellingen van partijen aanknopingspunten voor een schatting van het percentage genot dat gemist is. Zo oordeelde het Bossche hof na verwijzing in de zaak Rally Dakar dat [B] de door [C] gemaakte kosten voor 85% moest vergoeden, omdat [C] 15% van de rally had kunnen uitrijden. Een ander voorbeeld is een zaak waarin een huiseigenaar schade stelde te hebben geleden omdat zijn woongenot was aangetast, doordat de buurman afval en hondenpoep in zijn tuin gooide. Omdat de eigenaar hierdoor gedurende 53 maanden zijn tuin, die 50% van het perceeloppervlak besloeg, niet had kunnen gebruiken, kende de rechtbank, 50% van de betaalde hypotheeklasten over 53 maanden als vergoeding toe. In weer een ander geval ging het om de koop van een woning met zwembad, welk zwembad echter door verschillende constructiefouten en achterstallig onderhoud niet bruikbaar bleek. De kopers vorderden vergoeding van hypotheekrente over € 50.000,-, omdat dit bedrag van de door hen aangegane hypothecaire lening zag op het zwembad. De rechtbank achtte dit bedrag als schadevergoeding toewijsbaar.

De ‘vergeefs gemaakte kosten-route’ neemt in het schadevergoedingsrecht een bijzondere plaats in: het gaat immers in wezen om vergoeding voor het gemis van immateriële voordelen, waarvoor in beginsel slechts in de in art. 6:106 BW opgesomde gevallen ruimte is. De reden dat toch van vermogensschade kan worden gesproken, is daarin gelegen dat dit gemiste immateriële voordeel kan worden gerelateerd aan een materieel nadeel, namelijk kosten die ter verkrijging van dat voordeel zijn gemaakt. Toepassing van het leerstuk ligt dan ook vooral voor de hand in een contractuele setting zoals die aan de orde was in de hiervoor besproken arresten, waarin gewezen kon worden op concrete kosten (hotels, inentingen, huur van een motor) die ter verkrijging van een specifiek voordeel (deelname aan een rally) waren gemaakt (welk voordeel dan ook nog in rechtens relevante mate moet zijn gemist). Aan dat vereiste van een aantoonbare relatie tussen gemaakte kosten en (als gevolg van wanprestatie of onrechtmatige daad) gemist genot dient strikt de hand te worden gehouden; gebeurt dat niet, dan komt vergoeding van vergeefs gemaakte kosten feitelijk neer op toekenning van smartengeld buiten de in art. 6:106 BW limitatief opgesomde gevallen. Niet voor niets benadrukte Uw Raad in het arrest [D] / [E] dat gevoelens van ergernis op zichzelf geen vermogensschade vormen. Met vergoeding van vergeefs gemaakte kosten dient dus, mede vanwege dit risico, terughoudend te worden omgesprongen.

In het voorgaande zijn enkele uitgangspunten bij de toepassing van het leerstuk van vergeefs gemaakte kosten gegeven, die als volgt kunnen worden samengevat:

a. het gaat hierbij om gemis van een immaterieel voordeel (genot), dat echter langs de weg van vergeefs gedane uitgaven als vermogensschade wordt gezien;

b. als schade kunnen alleen die uitgaven worden aangemerkt, die als gevolg van de schadebrengende gebeurtenis hun doel hebben gemist;

c. de schade ontstaan doordat uitgaven hun doel hebben gemist, moet in zodanig verband staan met het schadegebeuren dat deze daaraan kunnen worden toegerekend;

d. de benadeelde heeft dit voordeel in rechtens relevante mate moeten missen;

e. dit is niet het geval indien het gemis van genot beperkt is (bijvoorbeeld omdat dit maar kort duurt);

f. indien sprake is van gedeeltelijke genotsderving (of van kosten die slechts gedeeltelijk zien op de verkrijging van genot) dan zal moeten worden geschat welk deel van de kosten vergeefs is gemaakt.

4. Bespreking van het arrest en de cassatieklachten

Het cassatiemiddel van Liander bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is een inleiding die geen zelfstandige klachten bevat. Onderdeel 2 richt klachten tegen de rov. 4.9, 4.11, 4.12, 4.14 en 4.15 alsmede de daarop voortbouwende rov. 4.16 t/m 4.18 en het dictum. Onderdeel 2 bestaat uit 15 subonderdelen die elk een of meerdere klachten bevatten.

Wat in cassatie ter discussie staat

Het is allereerst van belang om vast te stellen welke oordelen in deze cassatiezaak niet (langer) ter discussie staan. Het gaat om de volgende beslissingen:

 wanneer mocht komen vast te staan dat er schade is toegebracht aan de boom, dan is de vordering van de gemeente terecht gebaseerd op (aansprakelijkheid op basis van) onrechtmatig handelen van Liander (vonnis, rov. 3.1; door Liander uitdrukkelijk niet bestreden, memorie van grieven, randnummer 20);

 in deze zaak is geen sprake van een boom met een primair economische gebruiksfunctie en is de boom noch geheel verloren gegaan noch beheerstechnisch onherstelbaar beschadigd (arrest, rov. 4.5-4.6; onbestreden);

 de kosten van maatregelen die nodig zijn om te bevorderen dat de boom zijn functie weer in vergelijkbare vorm kan vervullen (‘herstelkosten’) komen voor vergoeding in aanmerking (arrest, rov. 4.9-4.10, onbestreden). Dat geldt ook voor andere specifieke kosten die het directe gevolg van de beschadiging zijn.

In cassatie gaat het daarom primair over de vraag of de gemeente naast de genoemde ‘herstelkosten’ en eventuele andere directe kosten, waarover ook geen discussie meer is, nog ander voor vergoeding in aanmerking komend nadeel heeft geleden en hoe dit moet worden begroot. Liander wenst daarover een principiële uitspraak te verkrijgen. Het hof heeft daarvoor een benadering ontwikkeld (hierna randnummer 4.4), waartegen Liander klachten richt. De gemeente betoogt dat het cassatieberoep van Liander prematuur is, omdat Liander blijkens haar klachten primair bezwaar maakt tegen het Rekenmodel van de NVTB en het hof nadrukkelijk nog niet heeft beoordeeld in hoeverre het Rekenmodel met de in het bestreden arrest ontwikkelde benadering verenigbaar is. De overwegingen van het hof met betrekking tot de te volgen benadering zijn echter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven. Liander heeft dus belang bij haar cassatieberoep.

De benadering van het hof

In dit cassatieberoep gaat het om de volgende twee (verkort weergegeven) oordelen van het hof:

(a) Vaststellen schade door risico van voortijdige uitval of functieverlies op vergeefs gemaakte kosten. Een beschadiging kan ertoe leiden dat (het risico bestaat dat) een boom voortijdig uitvalt of (al dan niet tijdelijk) zijn functie niet of minder goed kan vervullen, bijvoorbeeld in esthetisch opzicht (doordat hij minder fraai oogt of minder privacy of beschutting biedt) of in ecologisch opzicht. In die gevallen kunnen de kosten voor het faciliteren van de aanwezigheid van de boom worden geacht hun doel in zoverre te hebben gemist (rov. 4.12);

(b) Vaststellen toekomstige schade door afweging van goede en kwade kansen. Het strookt met de doelstellingen van het schadevergoedingsrecht en art. 6:97 BW om een model op te stellen waarmee de schade aan gewone park-, laan- en straatbomen op snelle en doelmatige wijze kan worden afgewikkeld (rov. 4.13). Hierbij verdient naar het oordeel van het hof een schadebegroting door het afwegen van goede en kwade kansen de voorkeur boven het afwachten van een eindtoestand (rov. 4.14). Ik begrijp deze overweging aldus dat de schadebegroting volgens het hof meteen (althans kort na de beschadiging) aan de orde is zonder dat een eindtoestand wordt afgewacht. Bij die overwegingen verdient het volgende opmerking. Het hof vermeldt in rov. 4.14 niet uitdrukkelijk hoe de toekomstige schade (afgezien dan van het aspect van goede en kwade kansen) verder dient te worden vastgesteld. Wel benoemt het hof in rov. 4.14 als mogelijke elementen van deze schade, net als in rov. 4.12, het functieverlies en (het risico op) voortijdige uitval. In rov. 4.12 oordeelt het hof dat de waardevermindering door voortijdige uitval of functieverlies moet worden gesteld op de (in zoverre) vergeefs gemaakte kosten. Ik begrijp uit de samenhang van rov. 4.12 en 4.14 dat naar het oordeel van het hof bij de vaststelling van de toekomstige schade (1) eerst de kans moet worden vastgesteld dat in de toekomst uitval optreedt en/of de kans dat in de toekomst (verder) functieverlies optreedt van een bepaalde duur en omvang (waarbij verschillende scenario’s denkbaar zijn) en (2) dat dit (kans-)percentage moet worden toegepast op de kosten die vergeefs (zouden) zijn gemaakt als deze kwade kans zich verwezenlijkt.

Op het eerste gezicht oogt de benadering van het hof pragmatisch en sympathiek. Zij beoogt immers een snelle oplossing voor frequent optredende boomschades en voorkomt dat een boom in het openbaar groen zou worden aangemerkt als ‘waardeloos’ die dan ook straffeloos kan worden beschadigd. Ook het belang van een snelle en doelmatige schadeafwikkeling mag niet worden onderschat. Er valt ook wel begrip voor op te brengen dat het hof toepassing geeft aan het leerstuk van de vergeefs gemaakte kosten. Er is geen sprake van een vaststelbare waardevermindering (bomen in het openbaar groen hebben geen boekwaarde of verkoopwaarde) en aan het toekennen van een vergoeding voor immateriële schade staat (het systeem van) art. 6:106 BW in de weg.

Bij nadere bestudering liggen in de door het hof geformuleerde uitgangspunten diverse serieuze problemen verscholen. Dit geldt zowel (a) voor het vaststellen van de schade door (het risico op) uitval of functieverlies op basis van de vergeefs gemaakte kosten als (b) voor het vaststellen van de toekomstige schade door een afweging van goede en kwade kansen (over deze uitgangspunten van het hof randnummer 4.4 hiervóór). De combinatie van die beide uitgangspunten leidt tot een schadevaststelling die in de kern neerkomt op een opeenstapeling van abstracties en onzekerheidsmarges en daarmee naar mijn mening te weinig recht doet aan de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Ik licht dit toe.

(a) Vaststellen schade door voortijdige uitval en functieverlies op vergeefs gemaakte kosten. Het leerstuk van de vergeefs gemaakte kosten kan toepassing vinden wanneer iemand uitgaven heeft gedaan voor een op zichzelf niet op geld waardeerbaar (onstoffelijk) voordeel en deze uitgaven als gevolg van een tekortkoming van een ander vergeefs (blijkens te) zijn gemaakt. De vermogensschade kan dan, onder bepaalde omstandigheden (de uitspraken van Uw Raad in dit verband zijn gewezen in een contractuele setting en Uw Raad stelt een ‘rechtens relevante genotsderving’ als ondergrens), worden gesteld op de voor het verkrijgen van het genot gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen (randnummers 3.12 e.v. hiervoor met verdere verwijzingen). Een beschadiging aan een boom leidt er echter niet in algemene zin toe dat de eerdere uitgaven voor die boom vergeefs zouden zijn gemaakt en als zodanig op de veroorzaker verhaalbaar zouden zijn. Dat zal namelijk afhangen van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard van de gemaakte kosten (gaat het om de kosten van het planten van de boom of om de kosten van periodiek onderhoud?), het tijdsverloop tussen het moment waarop de uitgaven zijn gedaan en de onrechtmatige gedraging, het type beschadiging (uitval of functieverlies?) en een eventueel (vooruitzicht op) natuurlijk herstel. Dit betekent dat er geen ruimte is voor een algemene rechtsregel die erop neerkomt dat de veroorzaker van een boomschade gehouden zal zijn (een gedeelte van) de eerdere uitgaven voor de boom (als vergeefs gemaakte kosten) te vergoeden.

(b) Vaststellen toekomstige schade door afweging van goede en kwade kansen vóór het intreden van een eindtoestand. Op grond van art. 6:105 BW kan de begroting van nog niet ingetreden schade door de rechter geheel of gedeeltelijk worden uitgesteld of na afweging van goede en kwade kansen geschieden (hiervoor randnummer 3.10 met verdere verwijzingen). De rechter heeft dus een zekere ruimte om te beslissen of de toekomstige schade zich (al dan niet) leent voor directe begroting. Deze begroting bij voorbaat komt in beeld wanneer voldoende grip kan worden gekregen op de toekomstige ontwikkelingen in de feitelijke situatie met de schadeveroorzakende gedraging. De begroting bij voorbaat is echter – zo blijkt uit de letselschadepraktijk – niet bruikbaar wanneer er in de feitelijke situatie mét de schadeveroorzakende gedraging nog een veelheid aan toekomstige scenario’s mogelijk is (hiervoor randnummer 3.11 met verdere verwijzingen). Dit betekent dat er geen ruimte is voor een algemene rechtsregel bij boomschades als de onderhavige dat de toekomstige schade bij voorbaat moet worden vastgesteld door een afweging van goede en kwade kansen. Dat zal namelijk afhangen van het antwoord op de vraag of voldoende grip kan worden gekregen op de feitelijke toekomstige ontwikkelingen om een reële schadeafwikkeling op te kunnen begroten. Dit is bijvoorbeeld wel aan de orde als er een kans is van 50% op uitval na tien jaar, maar niet als onduidelijk is of, en zo ja wanneer, de boom zal herstellen, en zo nee, met welk functieverlies dan gerekend moet worden.

De combinatie van de uitgangspunten (a) en (b) leidt naar mijn mening tot een onaanvaardbare opeenstapeling van abstracties en onzekerheidsmarges. Met het algemene uitgangspunt dat de schade door voortijdige uitval of functieverlies van een boom moet worden gesteld op (een gedeelte van) de eerdere uitgaven voor die boom, wordt geabstraheerd van verschillende relevante omstandigheden van het geval (aard van de kosten, tijdsverloop, type beschadiging en vooruitzicht op herstel). Met het algemene uitgangspunt dat de toekomstige schade - ook bij een veelheid van toekomstscenario’s met betrekking tot de situatie ‘met beschadiging’ - bij voorbaat moet worden vastgesteld door een afweging van goede en kwade kansen, wordt een aanzienlijke onzekerheidsmarge geïntroduceerd. In de benadering van het hof zou de vaststelling van de toekomstschade bestaan uit een gecombineerde toepassing van uitgangspunten (a) en (b). Zij zou daarmee (kunnen) neerkomen op het vermenigvuldigen van een abstract (schade)bedrag met een onzeker (kans)percentage. Daarmee wordt naar mijn mening geen recht gedaan aan het uitgangspunt van concrete schadevaststelling dat aan ons schadevergoedingsrecht ten grondslag ligt (hiervoor randnummer 3.3). De benadering van het hof leidt namelijk tot het plakken van tamelijk willekeurige (althans niet werkelijk te controleren) bedragen op boomschades zoals hier aan de orde. Ik werk deze punten in het onderstaande verder uit om extra accent te geven aan mijn conclusie dat ’s hofs benadering onwenselijk is.

Vergeefs gemaakte kosten als standaardoplossing?

Eén van de redenen hiervoor is gelegen in het gegeven dat de door het hof in rov. 4.12 en 4.14 voor de vaststelling van de schade gebruikte termen ‘(in zoverre) vergeefs gemaakte kosten’ en ‘functieverlies en vervroegde uitval c.q. uitvalrisico’ niet eenduidig zijn. Een in het oog springend voorbeeld is dat uitval(risico) en functieverlies van een boom door het hof op één lijn worden gesteld, terwijl bij (vervroegde) uitval deels andere schade ontstaat dan bij functieverlies. In het eerste geval gaat het bijvoorbeeld om de (vervroegd te maken) kosten van de aanplant van een nieuwe boom die in het tweede geval per definitie niet aan de orde zijn. In de benadering van het hof komen uitval en functieverlies echter beide tot uitdrukking in vergeefs gemaakte kosten. De problematiek gaat echter nog veel verder. Dat licht ik hierna toe.

Het hof duidt als ‘vergeefs gemaakte kosten’ in rov. 4.12 aan als de kosten ‘die de gemeente – ten behoeve van het algemeen nut – bereid is te maken om die aanwezigheid (van de boom, A-G) te faciliteren’ en die in zoverre hun doel hebben gemist. Het hof spreekt van functieverlies wanneer het gaat om een boom die ‘al dan niet tijdelijk zijn functie niet of minder goed kan vervullen - bijvoorbeeld in esthetisch opzicht, doordat hij minder fraai oogt of minder privacy of beschutting biedt dan wel in ecologisch opzicht’. Dat brengt mij op de volgende voorbeelden, waaruit niet alleen blijkt dat achter uitvalrisico en functieverlies een breed spectrum aan mogelijke gevallen schuilgaat, maar ook dat in sommige van deze gevallen eenvoudig vergeefs gemaakte kosten zijn aan te wijzen, terwijl dat in andere veel moeilijker is:

- voorbeeld (1): de gemeente snoeit een boom en de volgende dag wordt deze omver gereden waarna de boom uitvalt. Er is geen enkele twijfel over dat de snoeikosten vergeefs zijn gemaakt en voor vergoeding in aanmerking komen;

- voorbeeld (2): de gemeente snoeit een boom en de volgende dag wordt deze aangereden. Na twee jaar valt de boom alsnog uit. Het is dan zeer de vraag of de snoeikosten vergeefs gemaakt zijn;

- voorbeeld (3): een boom met een gemiddelde levensduur van 75 jaar komt 70 jaar na het planten door een aanrijding scheef te staan waarbij sprake is van enig (beperkt) functieverlies. Het zou dan heel ver strekken om een gedeelte van de (gekapitaliseerde) aanplantkosten, als vergeefs gemaakt, op de veroorzaker van de aanrijding te verhalen;

- voorbeeld (4): een boom met een gemiddelde levensduur van 75 jaar komt 40 jaar na het planten door een aanrijding scheef te staan waarbij sprake is van enig (beperkt) functieverlies. Omdat de boom doorgroeit, gaat deze echter steeds verder scheef staan, zodat deze na 60 jaar (dus eerder dan voorzien) moet worden vervangen. Ook hier is verre van evident of en, zo ja, welke van de (aanplant)kosten vergeefs gemaakt zouden zijn.

In de redenering van het hof zou de schade in alle genoemde situaties op dezelfde wijze worden benaderd: steeds is volgens het hof sprake van vergeefs gemaakte kosten. Naar mijn mening ten onrechte. Om bij boomschades het leerstuk van vergeefs gemaakte kosten te kunnen toepassen, zal steeds moeten worden beoordeeld of sprake is van vergeefs gemaakte kosten, welke kosten eventueel vergeefs gemaakt zijn en of het voordeel ter verkrijging waarvan zij zijn gemaakt wel in voldoende mate is gemist. Zoals ik met de hiervoor (randnummer 4.11) gegeven voorbeelden heb willen aantonen, zal dat echter van geval tot geval verschillen zodat uiteindelijk zelfs sterk uiteenlopende resultaten aan de orde (kunnen) zijn.

Schadeafwikkeling in de vorm van een ‘som ineens’; goede en kwade kansen

De zojuist al aangeduide problemen krijgen nog meer gewicht wanneer, zoals het hof kennelijk beoogt, ook toekomstige schade reeds kort na de beschadiging wordt afgewikkeld, waarvoor dan steeds goede en kwade kansen in de schadevaststelling moeten worden betrokken (art. 6:105 BW). Daarbij wenst het hof niet een eindtoestand, waarin reeds concrete informatie beschikbaar is over het herstel van de boom in kwestie, af te wachten. De schadevaststelling zal dan vrijwel steeds in belangrijke mate worden bepaald door inschattingen, hetgeen de ‘foutmarge’ vergroot.

Ik licht dat toe aan de hand van het hiervoor (randnummer 4.11) al gebruikte voorbeeld (3): een boom met een gemiddelde levensduur van 75 jaar komt door een aanrijding 70 jaar na het planten scheef te staan waarna sprake is van (beperkt) functieverlies. Als ‘goede kans’ is te beschouwen de kans op natuurlijk herstel van de boom en als kwade kansen zijn bijvoorbeeld aan te merken de risico’s op verergering van het functiegebrek en op vervroegde uitval van de boom. Om dit wat te concretiseren: de kans op natuurlijk herstel is volgens een benoemde deskundige 40%, maar er is ook een kans op vervroegde uitval na 2 jaar (10%) en na 4 jaar (15%). Bovendien is in de herstelperiode sprake van 20% functieverlies, waarbij de herstelperiode kan variëren van minimaal 5 jaar tot maximaal 10 jaar. Uitgaande van ’s hofs benadering zou dan niet alleen een ingewikkelde berekening nodig zijn om vast te stellen welk gedeelte van de aanplantkosten vergeefs is gemaakt, maar zou het aldus berekende bedrag bovendien zonder meer voor rekening van de veroorzaker komen. Ook deze twee aspecten sterken mij in de gedachte dat de benadering van het hof onwenselijk is.

Modelmatige/abstracte begroting van ‘boomschade’

Naar mijn mening illustreren de hiervoor (randnummers 4.11 en 4.14) genoemde voorbeelden dat een boomschade juist niet modelmatig, maar zo concreet mogelijk moet worden vastgesteld. Dit betekent dat zou moeten worden vastgehouden aan de hoofdregel van ons schadevergoedingsrecht dat de schade zoveel mogelijk concreet, dat wil zeggen met inachtneming van de omstandigheden van het concrete geval, wordt begroot (hiervoor randnummers 3.3 e.v.). Op deze hoofdregel zijn, art. 6:97 BW laat daarvoor ook de ruimte, weliswaar in bijzondere gevallen uitzonderingen te aanvaarden die resulteren in een abstracte schadebegroting waarbij afstand wordt genomen van één of meer omstandigheden van het concrete geval, maar in die gevallen bestaan daarvoor telkens goede redenen en leidt zij ook tot aansprekende resultaten. Dat is bij modelmatige abstracte begroting van boomschades niet het geval.

Dat het hof een abstracte schadebegroting bij boomschades mogelijk acht, is wellicht mede daardoor ingegeven dat het hof in eerste instantie aansluiting heeft gezocht bij het door Uw Raad ontwikkelde regime met betrekking tot zaakschades (hiervoor randnummer 3.4) (rov. 4.2). Ook tegen die achtergrond bezien is de modelmatige aanpak van het hof niet juist. Vanwege de mogelijkheid van natuurlijk herstel van de boom kan beter (mede) aansluiting worden gezocht bij de uitgangspunten die gelden voor het begroten van letselschade (hiervoor randnummer 3.7).

Bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheid van de veroorzaker van boomschade verder strekt dan de ‘herstelkosten’ – waarmee ik bedoel de kosten van maatregelen die nodig zijn om te bevorderen dat de boom zijn functie weer in vergelijkbare vorm kan vervullen – komt het mijns inziens dus aan op alle omstandigheden van het concrete geval. Ook het antwoord op de vraag welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen, verschilt daarbij van geval tot geval: zo kan in geval van een (tijdelijk) functieverlies sprake zijn van vergeefs gemaakte kosten (hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan snoeikosten die kort voor de beschadiging zijn gemaakt en gezien die beschadiging vergeefs zijn gebleken) en – in het geval van uitval(risico) – van vergoeding van de kosten die zijn gemoeid met het (vervroegd) planten van een nieuwe boom.

Bestudering van de feitenrechtspraak leert inderdaad dat gevallen waarin sprake is van boomschade onderling sterk verschillen, dat daarbij verschillende schadeposten in beeld komen en dat een standaardoplossing of standaardbenadering niet aan de orde is. Daarbij valt op dat rechters niet onwelwillend staan tegenover de vergoedbaarheid van andere schade dan ‘herstelkosten’, maar dat van geval tot geval verschilt of daartoe aanleiding bestaat. Zo kan een op zichzelf ingrijpende beschadiging toch geen schade opleveren, bijvoorbeeld doordat de beschadiging zich snel herstelt of aan het zicht wordt onttrokken, of om andere (zeer) specifieke redenen. Daarbij teken ik aan dat de feitenrechtspraak op dit punt in veel gevallen ziet op bomen (of struiken) in tuinen van particulieren. Gevoelsmatig is gederfd genot in dergelijke gevallen eerder aan de orde dan bij bomen in het openbaar groen. Met die kanttekening noem ik de volgende gevallen:

- het op lelijke wijze ‘aftoppen’ van een hulst leverde geen schade op, omdat de lelijke vorm van de struik niet alleen door dat aftoppen was veroorzaakt, maar ook doordat de eigenaar naast de hulst twee grote laurierstruiken had geplant, naar eigen zeggen om de lelijke vorm te verhullen;

- het ingrijpend snoeien van een meidoornhaag, die het waarborgen van de privacy als doel had, leverde geen schade op, omdat deze boomsoort snel weer aangroeit en van de beschadiging dus slechts korte tijd iets te merken was geweest;

- de schade ontstaan door de zware en ondeskundige snoei van een conifeer werd weer beperkt doordat deze beschadiging deels door een andere boom aan het zicht werd onttrokken en doordat de boom reeds een scheur bevatte;

- het geheel afzagen van enkele struiken leverde geen schade op, omdat dit feitelijk beschouwd kon worden als periodiek onderhoud;

- het op ondeskundige wijze verwijderen van 70% van de kroon van een boom door de buurman leverde wél schade op die met toepassing van het NVTB-Rekenmodel werd berekend;

- het tot 1,5-2 meter afzagen van een 45 meter lange en 6 meter hoge coniferenhaag leverde schade op in de vorm van kosten die moesten worden gemaakt om de haag te verzorgen en te snoeien, totdat deze was hersteld en zijn functie dus weer kon vervullen; ter zake van het functieverlies als zodanig werd geen vergoeding gevorderd, hoewel de rechtbank wel ruimte zag om dat als vermogensschade aan te merken;

- in het enkele geval dat betrekking heeft op een boom in het openbaar groen was een eik beschadigd als gevolg van een aanrijding met een motorvoertuig. Volgens de rechtbank stond aan de vergoedbaarheid van de schade niet in de weg dat de boom eigendom was van de provincie. De aangesproken partij betoogde dat de schade slechts zou kunnen bestaan uit de vervangingskosten, maar de rechtbank achtte dit ontoereikend. Zij kende daarom schadevergoeding toe als berekend volgens het NVTB-Rekenmodel, mede omdat door gedaagde geen alternatieve taxatie ter beschikking was gesteld.

Beschadigingen kunnen dus variëren van zeer ingrijpend en omvangrijk tot beperkt en kortdurend. Of deze beschadigingen ook vermogensschade opleveren, en zo ja welke omvang deze dan heeft, is onder meer afhankelijk van het soort boom, de wijze van beschadiging (die zelfs feitelijk kan neerkomen op noodzakelijk periodiek onderhoud), de functie van de boom in kwestie en andere, soms zeer specifieke, omstandigheden. Achter het begrip ‘boomschade’ kunnen dus sterk uiteenlopende situaties schuilgaan. Dat sterkt mij in de overtuiging dat een concrete schadevaststelling aangewezen is. Daarbij kan, zoals aangegeven (randnummer 4.17), onder omstandigheden sprake zijn van schade in de vorm van vergeefs gemaakte kosten, maar van een standaardbenadering is geen sprake.

Dit alles brengt mij tot de slotsom dat het hof is uitgegaan van een wijze van schadebegroting die onvoldoende recht doet aan de concrete omstandigheden van het geval.

Bespreking van de klachten

Ik meen hierna te kunnen volstaan met de volgende (bondige) bespreking van de klachten. Subonderdeel 2.1 van het cassatiemiddel betoogt in algemene zin dat het hof in rov. 4.9, 4.11, 4.12, 4.14 en 4.15 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip (zaak)schade, in het bijzonder boomschade, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Sub-subonderdelen 2.5.1-.2.5.3 en subonderdeel 2.7 richten zich specifiek tegen rov. 4.12 met betrekking tot het bepalen van een schade(vergoeding) op basis van het leerstuk van vergeefs gemaakte kosten. Subonderdelen 2.11, 2.12 en 2.13 komen op tegen hetgeen het hof in rov. 4.14 heeft overwogen over de afweging van goede en kwade kansen. Deze (sub-)subonderdelen leggen naar mijn mening voldoende de vinger op de (hiervoor in randnummers 4.6 e.v. omschreven) zere plek. In zoverre acht ik deze (sub-)subonderdelen gegrond. Subonderdelen 2.14 en 2.15 richten zich tegen rov. 4.15-4.16, die voortbouwen op de overwegingen waartegen de zojuist gegrond bevonden klachten zijn gericht, en slagen daarom in zoverre eveneens. Voor zover de subonderdelen opkomen tegen rov. 4.17-4.18 en het dictum falen zij echter, omdat deze overwegingen niet voortbouwen op de met succes bestreden overwegingen. Rov. 4.17 bevat immers de beslissing tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep en rov. 4.18 alsmede het dictum houden slechts in dat aktewisseling volgt en dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het vorenstaande leidt ertoe dat het bestreden (tussen-)arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat vernietiging en verwijzing dient te volgen.

De overige cassatieklachten acht ik ongegrond. Ik licht ook dat kort toe.

Subonderdeel 2.2 betoogt in de kern dat het hof in rov. 4.9 ten onrechte spreekt over herstel van de boom in zijn oorspronkelijke vorm. Volgens Liander zou het hof hier moeten spreken over herstel van de boom in de oorspronkelijke functie. Die term is namelijk ook verder in het arrest gebruikt. Deze klacht treft geen doel. In de betreffende overweging brengt het hof immers juist tot uitdrukking dat het bij herstel van een boom gaat om het terugbrengen van de functievervulling en niet om het terugbrengen van de oorspronkelijke vorm (waar bij een zuiver feitelijke invulling van het begrip ‘herstel’ wel aan zou kunnen worden gedacht).

Subonderdelen 2.3, 2.5.4-2.5.5 en 2.6 betogen in de kern dat een verlies aan esthetische functie respectievelijk een beperkte belevingswaarde van een van het openbaar groen deel uitmakende boom niet zouden kwalificeren als vermogensschade. Deze klachten wijzen er op zichzelf terecht op dat, hoewel de esthetische functie van belang kan zijn voor de waarde van een zaak, dit bij bomen die onderdeel uitmaken van het openbaar groen niet eenvoudig is aan te tonen. Dat betekent echter niet dat in geen geval zal kunnen worden aangetoond dat een ingrijpende beschadiging tot vermindering van de vermogenswaarde van een boom leidt. Daarvoor zullen dan wel voldoende aanknopingspunten moeten bestaan. Nu ik niet uitsluit dat die in een concreet geval gevonden zullen kunnen worden, kan niet in algemene zin worden gezegd dat een verlies aan esthetische functie of belevingswaarde van een van het openbaar groen deel uitmakende boom in geen geval tot vermogensschade leidt. Om die reden falen de klachten.

Subonderdeel 2.4 richt zich tegen de overweging in rov. 4.12 dat ‘de waarde die de aanwezigheid van een gezonde boom ter plaatse vertegenwoordigt mede tot uitdrukking komt in de kosten die de gemeente – ten behoeve van het algemene nut – bereid is te maken om die aanwezigheid te faciliteren’. Het subonderdeel acht die overweging onjuist of onbegrijpelijk, omdat waarde en kosten volstrekt verschillende grootheden zijn. Dit subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. De overweging van het hof houdt in dat het gegeven dat de gemeente bereid is om kosten te maken voor een boom indiceert dat een boom een (vermogens-)waarde vertegenwoordigt. Het hof heeft de kosten en de waarde dus niet gelijkgesteld.

Subonderdeel 2.8 richt zich tegen de overweging van het hof dat geen betekenis toekomt aan het bezwaar dat de gemeente wettelijk en boekhoudkundig gezien geen kosten mag activeren. Het subonderdeel bepleit dat kosten niet geactiveerd mogen worden. Die klacht treft geen doel, omdat de vraag of de kosten geactiveerd mogen worden naar ’s hofs oordeel rechtens niet relevant is.

Subonderdeel 2.9 verdedigt dat wel relevant is of de kosten geactiveerd mogen worden, aangezien de gemeente haar vordering heeft gebaseerd op een taxatie waarbij het Rekenmodel is toegepast dat wel degelijk uitgaat van een dergelijke activering. Ook dit subonderdeel faalt, aangezien het hof in het midden heeft gelaten of dit Rekenmodel in overeenstemming is met de door het hof geformuleerde uitgangspunten.

Subonderdeel 2.10 komt op tegen de overweging van het hof dat de vraag of het Rekenmodel ook voor taxatiedoeleinden buiten gevallen van schadeberekening toepasselijk is, hier niet aan de orde is. Deze klacht faalt, omdat het in deze zaak louter gaat om schadeberekening en het hof zich hiertoe dus mocht beperken.

Voor zover subonderdelen 2.11, 2.12 en 2.13 zich richten tegen het Rekenmodel missen zij belang, omdat het hof de houdbaarheid van dat model, zoals nadrukkelijk blijkt uit rov. 4.15, nog niet heeft beoordeeld.

Slotsom

Ik kom tot een afronding. Naar mijn mening zou de modelmatige aanpak van de afwikkeling van schades aan bomen in het openbaar groen direct moeten worden verlaten. Er dient juist zo concreet mogelijk te worden bezien welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de feitelijk gemaakte ‘herstelkosten’ en de andere directe kosten als gevolg van de beschadiging. Daarnaast kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, bepaalde vergeefs gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen (hierbij valt te denken aan snoeikosten die kort voor de beschadiging zijn gemaakt en gezien die beschadiging vergeefs zijn gebleken). In specifieke omstandigheden kunnen die vergeefs gemaakte kosten mede betrekking hebben op esthetische aspecten (bijvoorbeeld wanneer de boom voor de onrechtmatige gedraging uit esthetisch of kunstzinnig oogpunt in een bijzondere vorm was gesnoeid). Ook acht ik in uitzonderlijke gevallen denkbaar dat de schade aan een boom in het openbaar groen tot uitdrukking komt in een waardedaling van de grond (denk aan vernieling door vandalen van enkele bomen in een park dat te koop staat). Bij uitval van de boom kunnen de kosten van het planten van een nieuwe boom als schade kwalificeren. Mijn boodschap is dus niet dat een boom in het openbaar groen geen waarde vertegenwoordigt of straffeloos zou mogen worden beschadigd. Wel dient de schade zo concreet mogelijk te worden vastgesteld. Daarvoor zijn geen hard and fast rules te geven. Dit betekent dat na verwijzing aan de orde zal dienen te komen of de gemeente (naast ‘herstelkosten’) uitgaven heeft gedaan die hun doel (gedeeltelijk) hebben gemist, of die uitgaven – gezien het toetsingskader van Uw Raad en de omstandigheden van het geval – voor vergoeding in aanmerking komen en of er andere concreet vaststelbare schade is geleden.

5. Conclusie