Overwegingen hof
Het hof zal het verweer van de raadsman dat blijkens zijn mededeling ter terechtzitting in hoger beroep is gevoerd in het kader van de strafbaarstelling van het feit ambtshalve mede beschouwen als een verweer in het kader van de bewijsbeslissing en overweegt als volgt.
Bij besluit van 19 maart 2013 is aan de verdachte een inreisverbod opgelegd. Bij schrijven van 19 maart 2013 is de gemachtigde hierover bericht en op 25 maart 2013 volgde publicatie in de Staatscourant.
Daarom gaat het hof ervan uit dat het besluit, bezien naar Nederlands recht, op rechtsgeldige wijze bekend is gemaakt en op de tenlastegelegde datum rechtskracht had.
Het hof ziet in de door de raadsman bedoelde schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie vooralsnog onvoldoende concrete aanknopingspunten om, met doorbreking van de wettelijke systematiek als tot op heden uitgelegd door de Hoge Raad en de Raad van State, uit te gaan van het tegendeel.
Het hof komt daarom, mede op grond van de overige te bezigen bewijsmiddelen, tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het hierboven onder nadere bewijsoverweging genoemde verweer met name gevoerd in het kader van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde.
Op gelijke gronden als hierboven aangegeven verwerpt het hof dit verweer.”
31. Het hof heeft in zijn overwegingen ten aanzien van de strafopleggingen zich nog gebogen over de vraag of de terugkeerprocedure was doorlopen:
“Het hof stelt vast dat de verdachte onder het personele bereik van de Terugkeerrichtlijn valt. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een vreemdeling aan wie een inreisverbod is opgelegd die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, strijdig is met de Terugkeerrichtlijn, indien de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgestelde terugkeerprocedure
nog niet zijn doorlopen. Die strafoplegging kan immers de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen.
Op grond van het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche, afdeling Vreemdelingenpolitie van 18 april 2017 en de bijlage van Dienst Terugkeer en Vertrek van 26 mei 2014 kan het volgende worden vastgesteld.
De vreemdelingenpolitie heeft veelvuldig onderzoek verricht naar de identiteit en nationaliteit van de verdachte, die gebruik maakt van aliassen. Hij heeft meermalen in vreemdelingenbewaring verbleven (laatstelijk in 2013) en er zijn meer dan dertig vertrekgesprekken met hem gevoerd. Tevens is de verdachte meermalen gepresenteerd bij de Algerijnse autoriteiten, zonder resultaat.
Geoordeeld wordt bij deze stand van zaken dat de Nederlandse overheid, zelfs zeer recentelijk nog, de nodige maatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte kan worden uitgezet en dat Nederland zich thans voldoende heeft ingespannen om de identiteit van de verdachte te (doen)
achterhalen en hem te doen terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de Richtlijn bedoeld land.
Op dit moment zijn er geen lopende laissez passer-aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.”
32. In de door mij voorgestane uitleg van artikel 197 Sr is het onderscheid tussen de uitvaardiging van een inreisverbod en het ingaan van het inreisverbod van belang. Het inreisverbod was nog niet ingegaan, maar de repatriant had geen geldige reden om niet vrijwillig terug te keren. Het feit dat het inreisverbod nog niet was ingegaan maakt niet dat het verblijf legaal was. De geldigheid van het inreisverbod in de zin van art. 66a lid 7 Vreemdelingenwet is niet onverenigbaar met het op een later onzeker tijdstip ingaan van dat uitgevaardigde inreisverbod. Het hof heeft in zijn overwegingen geconcludeerd dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen. Dit laatste is in cassatie niet betwist.
E. Mogelijkheid van het stellen van een prejudiciële vraag
33. De vraag is of het aangewezen is om over deze kwestie een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de EU. Dat kan het geval zijn als de Hoge Raad bij een overwogen terugwijzing een instructie wil geven aan het gerechtshof waarvan niet zonder meer duidelijk is hoe die in het licht van het Unierecht moet luiden. Het gaat in het onderhavige geval om de wijze waarop de strafbaarstelling van (gekwalificeerd) illegaal verblijf is geregeld in Nederland in verhouding tot het zich ontwikkelende Unierecht.
34. Overwogen kan worden de volgende vraag aan het Hof van Justitie van de EU voor te leggen:
“Is de handhaving van een nationale strafbaarstelling van voortgezet illegaal verblijf van een derdelander vreemdeling nadat een voorafgaande ongewenstverklaring van hem is vervangen door de uitvaardiging van een inreisverbod tegen hem, in het geval van de vaststelling van de feitenrechter dat de terugkeerprocedure is of geacht kan worden te zijn doorlopen terwijl feitelijke terugkeer niet heeft plaatsgevonden en zonder dat de vreemdeling een geldige reden heeft om niet vrijwillig gevolg te geven aan de verplichting onmiddellijk te vertrekken, verenigbaar met het Unierecht?”
35. Voor het geval de Hoge Raad een prejudiciële vraag voor wil leggen aan het Hof van Justitie van de EU concludeer ik dat de Hoge Raad de behandeling van het cassatieberoep schorst en een vraag van uitleg, bijvoorbeeld zoals geformuleerd onder 34, stelt aan het Hof van Justitie van de EU waarbij het uiteraard aan de Hoge Raad is om hieraan nog vragen van uitleg toe te voegen of de geformuleerde vraag aan te passen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden