3. Voorafgaande opmerkingen
Algemene inleiding
21. Deze zaak lijkt op het eerste gezicht bijzonder: het financiële belang is (zeer) groot en een van de drie arbiters heeft een dissenting opinion afgegeven. Dit alles zou m.i. evenwel geen reden moeten zijn om van de overheidsrechter in een vernietigingsprocedure te eisen dat hij een minder terughoudende opstelling aan de dag legt dan uit vaste rechtspraak volgt (waarover hierna meer). M.i. is er ook niets dat aan toepassing van art. 81 RO in de weg zou staan indien Uw Raad van oordeel is dat het cassatieberoep van Tiffany moet worden verworpen. Dat het scheidsgerecht ook tot een andere uitkomst had kunnen komen, zoals de dissenting opinion illustreert, maakt dit niet anders, omdat dit even goed het geval is bij veel uitspraken van de overheidsrechter (waar geen dissenting opinions kunnen worden afgegeven).
22. Het gaat er in deze zaak naar de kern om of zich één (of meer) van de wettelijke vernietigingsgronden voordoet waar Tiffany zich in deze vernietigingsprocedure op heeft beroepen. Daarbij staat centraal de vraag of het hof terecht heeft beslist dat het scheidsgerecht, door te oordelen zoals het heeft gedaan, zich aan de grenzen van de hem verleende opdracht heeft gehouden. Vastgesteld moet worden, op basis van de door Tiffany in cassatie aangevoerde klachten, of het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan art. 30.3.8 WTSA en aan het arbitrale vonnis. Deze ‘uitlegoordelen’ zijn sterk feitelijk van aard.
Toepasselijke regelgeving
23. De onderhavige procedure is op 31 maart 2014 aanhangig gemaakt. Op grond van het overgangsrecht bij de op 1 januari 2015 in werking getreden nieuwe Arbitragewet is de vóór die datum geldende regeling op deze procedure van toepassing, te weten de Arbitragewet 1986. Daarnaast is het NAI Reglement versie 2010 van toepassing. Dit alles is in cassatie niet bestreden.
24. De gronden voor vernietiging van een arbitraal vonnis zijn limitatief opgesomd in art. 1065 Rv (oud), zoals blijkt uit het woordje ‘slechts’ in de aanhef van het eerste lid:
“1 Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden:
a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;
b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld;
c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;
d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed;
e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden.
Het vierde lid van art. 1065 Rv (oud) luidt:
“4 De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield.”
25. Bij de vernietigingsgrond onder c (schending van de opdracht) wordt onderscheid gemaakt tussen de formele en de materiële zijde van de opdracht. De formele zijde ziet op de wettelijke en overeengekomen procedureregels die het scheidsgerecht in acht moet nemen. De materiële zijde van de opdracht beslaat de grenzen van de rechtsstrijd en de beslissingsmaatstaf die het scheidsgerecht moet aanleggen (art. 1054 Rv). In deze zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat het scheidsgerecht de materiële zijde van de opdracht heeft geschonden.
26. Met de Arbitragewet 2015 is art. 1065 lid 1 Rv nauwelijks gewijzigd. Dezelfde, limitatieve, gronden zijn van toepassing en de kleine wijzigingen die daarin zijn aangebracht, doen hier niet ter zake. Wel vermeld ik dat een nieuwe eerste zin is toegevoegd aan art. 1065 lid 4 Rv, die als volgt luidt:
“De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is.”
27. Met de nieuwe wet lijkt de finaliteit van arbitrale vonnissen te zijn versterkt, omdat (i) de vernietigingsactie nu nog maar twee in plaats van drie instanties kent, gerechtshof en Hoge Raad,(ii) voor veel vernietigingsgronden geldt dat daar tijdens de arbitrageprocedure beroep op gedaan moet worden op straffe van rechtsverwerking, (iii) de rechter de procedure kan schorsen om arbiters in staat te stellen gebreken te herstellen om vernietiging te voorkomen (remission) en (iv) indien er grond is voor een vernietiging, een partiële vernietiging voorop staat.
Terughoudende toepassing van de (meeste) vernietigingsgronden
28. Uit vaste rechtspraak blijkt dat de rechter zich in een vernietigingsprocedure op de voet van art. 1064 lid 1 Rv. jo art. 1065 Rv terughoudend moet opstellen. Onder andere in de zaak Nannini overwoog de Hoge Raad (onderstreping toegevoegd; A-G):
“3.5.2 De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden en heeft een motiveringsgebrek op zichzelf niet als nietigheidsgrond willen aanvaarden. Zoals het hof in zijn rov. 9.1 heeft overwogen, hangt het antwoord op de vraag hoe expliciet de uitspraak van arbiters over een aan hun oordeel onderworpen punt moet zijn om een arbitraal vonnis niet aan nietigheid bloot te doen staan af van de aard van dat punt, gezien in het geheel van de aan arbiters voorgelegde rechtsstrijd (HR 30 december 1977, nr. 11165, NJ 1978/449). Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (…).”
29. In het arrest IMS/Modsaf II, dat gaat over de vernietigingsgrond onder e, werd bevestigd dat de overheidsrechter slechts in ‘sprekende gevallen’ van schending van openbare orde mag ingrijpen.
30. De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend moet opstellen lijdt uitzondering wanneer in geschil is of er een geldige overeenkomst tot arbitrage is (beroep op de vernietigingsgrond onder a) of wanneer het gaat om toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van een beroep op de vernietigingsgrond onder e.
31. De terughoudendheid die de rechter volgens de Hoge Raad moet betrachten zit in het geval van de vernietigingsgrond onder c, niet zozeer in de indringendheid van de toetsing (de rechter zal op basis van wat partijen hebben aangevoerd moeten onderzoeken of deze vernietigingsgrond zich voordoet), maar vooral in de ernst waarmee de vernietigingsgrond zich voordoet, door de Hoge Raad aangeduid als ‘sprekende gevallen’. De toevoeging in het nieuwe art. 1065 lid 4 Rv dat de vernietigingsgrond onder c “niet tot vernietiging kan leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is” codificeert deze rechtspraak. Aan deze clausulering komt de rechter niet toe als geen schending van de opdracht kan worden vastgesteld.
32. Met betrekking tot de vernietigingsgrond onder d – het ontbreken van een motivering als bedoeld in art. 1057 lid 4 onder e, Rv – werd in het arrest Nannini gepreciseerd:
“Voor de toepassing van art. 1065 lid 1 aanhef en onder d, Rv — inhoudende, voor zover thans van belang, dat vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat dit niet met redenen is omkleed — heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen (…). Dit oordeel behoeft nadere precisering aldus, dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt.”
Deze rechtspraak werd bevestigd in het arrest [...]/[...] van 22 december 2006:
“3.3 Bij de beoordeling van het tegen dit arrest gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. In zijn beschikking van 25 februari 2000 (…) NJ 2000, 508, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat volgens art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed, en dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. De Hoge Raad heeft dit oordeel in zijn arrest van 9 januari 2004, (…) NJ 2005, 190, aldus gepreciseerd dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de in art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv vermelde grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed.”
3. Bespreking van het principaal beroep
33. De eerste drie onderdelen betreffen het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht zich wél aan zijn opdracht heeft gehouden en dat de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder c, Rv (oud) zich niet voordoet. Die conclusie bereikt het hof op basis van twee uitlegoordelen, namelijk (i) de uitleg van art. 30.3.8 WTSA en (ii) de uitleg van het arbitraal vonnis. Het hof overweegt immers, kort samengevat, dat (ad (i)) het scheidsgerecht ook andere dan uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen van Tiffany mocht vaststellen, zolang deze maar krachtens de eisen van de goede trouw voortvloeien uit uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen (zie rov. 3.21), en dat (ad (ii)) het scheidsgerecht dat ook concreet heeft gedaan en in zoverre binnen de grenzen van zijn opdracht is gebleven. De onderdelen 1 en 2 richten zich tegen de uitleg door het hof van art. 30.3.8 WTSA, terwijl onderdeel 3 zich richt tegen de uitleg door het hof van het arbitraal vonnis.
Onderdeel 1
34. Onderdeel 1 klaagt dat het hof, in het kader van zijn uitleg van art. 30.3.8 WTSA, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het verschil tussen de leerstukken van uitleg van overeenkomsten en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het onderdeel richt zich tegen rov. 3.17, 3.18 en 3.21 van het in cassatie bestreden arrest, en met name tegen het volgende in rov. 3.21 gegeven uitlegoordeel:
“Het scheidsgerecht mag alleen de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen in aanmerking nemen. Daarbij mag het scheidsgerecht dan wel ook (maar niet meer dan) die verplichtingen in aanmerking nemen die uit de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen voortvloeien krachtens de eisen van de goede trouw, opdat de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen worden uitgevoerd op een wijze waarbij het behoud van een langdurige relatie in het oog wordt gehouden, of, anders gezegd, op een wijze gericht op het uiteindelijk welslagen van de beoogde verkoop van de horloges.”
35. Ik stel allereerst vast dat het onderdeel geen klacht richt tegen rov. 3.16, waarin het hof vaststelt dat Tiffany niet de bedoeling had om de opdrachtbeperking in art. 30.3.8 WTSA afhankelijk te maken van het in het Nederlands verbintenissenrecht gemaakte onderscheid tussen uitleg en aanvulling van overeenkomsten. Het onderdeel richt evenmin een klacht tegen rov. 3.20, waarin het hof overweegt dat art. 30.3.8 WTSA niet los kan worden gezien van art. 1.14 WTSA, ertoe strekkende “dat de in de WTSA uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen tevens die verplichtingen meebrengen die de goede trouw vergt met het oog op het behoud van een langdurige relatie”, terwijl het bestreden uitlegoordeel van het hof nu juist in belangrijke mate op die bepaling is gebaseerd. Het is immers op grond van art. 1.14 WTSA dat het hof een ruimere betekenis heeft toegekend aan de in art. 30.3.8 WTSA geformuleerde opdracht dan Tiffany – op basis van een strikt taalkundige uitleg – had bepleit. Dit blijkt m.i. ook daar uit dat het hof verwijst naar de “eisen van de goede trouw”, nu ook in genoemd art. 1.14 wordt gesproken over de uitvoering van de over en weer aangegane verplichtingen “in good faith”.
36. Tiffany gaat er dus kennelijk van uit dat het scheidsgerecht de overeenkomsten tussen partijen heeft aangevuld én zo doende de overeenkomst zou hebben veranderd, gewijzigd of aangepast, in afwijking van de opdrachtbeperking. Voor een aanvulling van verplichtingen zou geen ruimte zijn omdat een uitdrukkelijk verwoorde verplichting steeds uitputtend zou zijn en iedere leemte zou uitsluiten.
37. Ik lees het arbitraal vonnis als volgt. Het scheidsgerecht heeft verplichtingen vastgesteld die weliswaar niet met zoveel woorden in de express terms staan vermeld, maar daar wel in besloten liggen en die door uitleg aan het licht zijn gekomen. Daarom heeft het scheidsgerecht de overeenkomsten m.i. niet aangevuld, laat staan de express terms veranderd, gewijzigd of aangepast, maar verplichtingen vastgesteld die, ook als die niet uitdrukkelijk in een van de contractsbepalingen staan, onderdeel van de contractuele afspraken zijn. Het gaat m.i. dus niet om verplichtingen die op grond van de wet, het gebruik of de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW en art. 6:248 BW) zijn toegevoegd. Daar komt bij dat de redelijkheid en billijkheid onder de (oude) naam goede trouw onderdeel uitmaakte van de contractuele afspraken tussen partijen (art. 1.14 WTSA). Er was daarom in de contractuele rechtsverhouding geen leemte die door aanvulling moest worden opgevuld.
38. Het hof lijkt een andere lezing van het arbitraal vonnis te geven, namelijk dat het scheidsgerecht de expliciet geformuleerde verplichtingen heeft aangevuld. Dáártegen komt Tiffany op. Het hof heeft echter overwogen dat in dit geval uitleg van de overeenkomst en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid onvoldoende onderscheidend vermogen hebben, omdat zij in elkaar overlopen” (rov. 3.17). Het praktisch resultaat bij uitleg en bij aanvulling zou daarom het zelfde zijn. Ik ben het daarmee eens. Uitleg en aanvulling op grond van de redelijkheid en billijkheid dienen weliswaar conceptueel te worden onderscheiden – al was het maar omdat pas door (normatieve) uitleg aan het licht kan komen of er een noodzaak tot aanvulling of beperking bestaat –, dit laat echter onverlet dat beide in veel gevallen elkaar (deels) overlappen of in elkaar overlopen, zoals ook in de literatuur is onderkend. Het hof is daarom niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan in procesinleiding, nr. 9 is gesteld, heeft het hof ook niet miskend dat uitleg en aanvullende werking verschillende leerstukken zijn die zich onderscheiden in de wijze waarop de rechtsgevolgen tot stand komen. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.
39. Bij de vraag naar de betekenis van art. 30.3.8 WTSA komt het aan op de betekenis die partijen aan die bepaling hebben willen geven, zoals het hof in rov. 3.11 e.v. heeft onderkend. Het verschil tussen de leerstukken van uitleg en aanvulling van overeenkomsten – wat daar verder ook van zij – is op zichzelf beschouwd dan ook niet relevant. Dat kan anders zijn als partijen hun bedoeling van dat verschil afhankelijk hadden willen maken. Daarvan is hier geen sprake, zo overweegt het hof in rov. 3.16 (in cassatie onbestreden). Ik acht het inderdaad niet aannemelijk dat partijen, toen zij kozen voor Nederlands recht, een onderscheid hebben willen maken voor uitleg aan de hand van de Haviltex norm (wat niet door de beperking in de opdrachtverlening zou zijn uitgesloten) en verplichtingen op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (die wél zouden zijn uitgesloten).
40. Dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid naar Nederlands recht op grond van art. 30.3.8 WTSA was uitgesloten is ook daarom onwaarschijnlijk omdat art. 6:248 BW van dwingend recht is. Los daarvan is niet goed voorstelbaar dat arbiters het door partijen gekozen nationale recht niet ‘volledig’ zouden kunnen toepassen.
41. Onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2
42. Onderdeel 2 klaagt dat het hof een uitleg van art. 30.3.8 WTSA heeft gegeven die zich niet verdraagt met de bewoordingen van dat artikel en de daarin opgenomen beperking van de opdracht zinledig maakt. Deze klacht richt zich tegen dezelfde beslissing in rov. 3.21 als onderdeel 1 en daarnaast tegen de daaraan voorafgaande oordelen in rov. 3.10, 3.14, 3.16 en 3.18.
43. De toelichting op deze klacht vertolkt de kennelijk bij Tiffany bestaande gevoelens van verontwaardiging en frustratie: terwijl was getracht de rechtsbetrekkingen tussen partijen uitputtend vast te leggen en dus dicht te timmeren, is Tiffany geconfronteerd met verplichtingen die niet als zodanig in de overeenkomsten staan.
Subonderdeel 2a
44. Aan de klacht ligt de premisse ten grondslag dat het hof heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht de express terms uit de overeenkomsten mag aanvullen met de verplichtingen die op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid uit die express terms volgen. Deze uitleg van art. 30.3.8 WTSA is volgens Tiffany onbegrijpelijk (nr. 16), omdat die erop neerkomt dat het scheidsgerecht de express terms wèl mag wijzigen, zo lang het dat doet onder het mom van uitleg of aanvulling van een andere express term, in dit geval de display-verplichting. Dit staat haaks op de tekst van art. 30.3.8 WTSA (nr. 17). Het gevolg van deze uitleg is volgens haar dat het scheidsgerecht een verplichting tot het behalen van bepaalde verkoop-targets heeft aangenomen die niet was overeengekomen. Het scheidsgerecht heeft de verplichting van TWC om haar vraag naar horloges (requirements) te dekken getransformeerd in een minimumafnameverplichting van Tiffany (nr. 18). Voorts stelt Tiffany dat het hof niet heeft gerespondeerd op haar stellingen dat het scheidsgerecht bepaalde express terms heeft gewijzigd (nr. 19).
45. Hiervoor heb ik opgemerkt dat een aanvulling van de overeenkomsten op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, als daar in dit geval al sprake van is geweest, niet een wijziging van de overeenkomsten behelst. In het systeem van Boek 6 BW heeft een overeenkomst, naast de rechtsgevolgen die partijen zijn overeengekomen, van meet af aan ook de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid. Die rechtsgevolgen bestaan dus reeds en ontstaan niet als gevolg van wijzigingen. Tevens heb ik al gewezen op art. 1.14 WTSA, welke bepaling meebrengt dat uit de express terms ook verplichtingen kunnen voortvloeien die de redelijkheid en billijkheid vergen. Tot slot is onjuist de kennelijke aanname van Tiffany dat art. 30.3.8 WTSA enkel taalkundig kàn worden uitgelegd. Niet kan worden gezegd dat de tekst van art. 30.3.8 WTSA slechts één uitleg toelaat, inhoudende dat het scheidsgerecht geen impliciete verbintenissen mocht vaststellen. De tekst is niet eenduidig, zodat uitleg nodig is, zoals het hof in rov. 3.19 terecht overweegt. Het oordeel van het hof is bij die stand van zaken dan ook niet onbegrijpelijk.
46. De kern van de Tiffany’s kritiek op het arrest van het hof betreft het in stand laten van feitelijke vaststellingen van het scheidsgerecht. Ik kan uit het bestreden arrest niet afleiden dat het hof heeft toegestaan dat het scheidsgerecht van een requirement verplichting van TWC een minimumafnameverplichting voor Tiffany heeft gemaakt. Het hof overweegt in rov. 3.27.2 dat ook Tiffany zich “diende in te spannen” om de horloges in voldoende mate te bestellen ten einde ze vervolgens aan de man te brengen. De klachten in nr. 18 van de procesinleiding missen in zoverre feitelijke grondslag. Tot slot, en anders dan in nr. 19 wordt betoogd, heeft het hof wel degelijk gerespondeerd op de stelling van Tiffany dat het scheidsgerecht bepaalde express terms heeft gewijzigd. Het hof heeft die stelling in rov. 3.27.2 op de zojuist genoemde grond, en dus gemotiveerd, verworpen.
Subonderdeel 2b
47. Subonderdeel 2b richt zich tegen enkele rechtsoverwegingen die voorafgaan aan het uitlegoordeel in rov. 3.21, om te beginnen rov. 3.10. Tiffany acht het daar gegeven “oordeel” onbegrijpelijk, omdat er meer manieren zijn om de term ‘express terms’ uit te leggen dan “de beperkte uitleg” (naar de letterlijke betekenis) en de “ruime uitleg” (met inbegrip van de rechtsgevolgen die voortvloeien uit zowel uitleg als wat de redelijkheid en billijkheid vergen). Daardoor zou het hof de door Tiffany voorgestane uitleg hebben geëcarteerd, welke uitleg erop neerkomt dat het begrip ‘express terms’ wel uitleg “volgens de normale regels” bevat maar geen aanvulling (nr. 22). Ik merk dienaangaande op dat, áls in rov. 3.10 al een oordeel is gegeven, ik dit niet onbegrijpelijk acht. Het hof heeft de door partijen gegeven uitleg van art. 30.3.8 WTSA in rov. 3.6 weergegeven en het heeft in de overwegingen die daarop volgen, waaronder rov. 3.10, daarop voortgebouwd.
48. Vervolgens klaagt Tiffany dat het hof in rov. 3.14, in het kader van de overwegingen die het wijdt aan de uitleg van art. 30.3.8 WTSA, de toevoeging van een verplichting ten onrechte niet heeft aangemerkt als verandering van een uitdrukkelijk geformuleerde verplichting, omdat men tot méér of iets anders wordt verplicht dan zonder die toevoeging (nrs. 23 en 24). Ik stel vast dat het hof in rov. 14 geen oordeel dat het uitlegoordeel in rov. 3.21 draagt.
49. Het onderdeel richt tot slot een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16 en 3.18, dat er geen aanwijzingen zijn dat Tiffany met de rechtskeuze voor Nederlands recht de bedoeling heeft gehad het in art. 30.3.8. WTSA opgenomen verbod afhankelijk te maken van het in het Nederlands recht gemaakte onderscheid tussen verplichtingen die door uitleg worden gevonden en verplichting die worden gevonden door toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Tiffany zou hebben aangevoerd dat het scheidsgerecht ook naar het recht van de staat New York de uitdrukkelijk geformuleerde verplichtingen niet had mogen wijzigen, aanpassen of aanvullen, hetgeen het hof zou hebben miskend (nrs. 25 en 26). M.i. faalt deze klacht om de redenen die Swatch Group in nr. 176 van haar schriftelijke toelichting noemt: de woorden “van kleur verschieten” in rov. 3.16 zien niet op de vraag of art. 30.3.8 WTSA “een wijzigen, aanpassen of aanvullen” van de overeenkomsten toelaat, maar of het daarin genoemd verbod afhankelijk werd gemaakt van een onderscheid dat naar Nederlands recht kan worden gemaakt tussen uitleg van een overeenkomst en aanvulling van een overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid. Daarmee faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.
50. De voortbouwklacht in subonderdeel 2c deelt in het lot van subonderdelen 2a en 2b.
Onderdeel 3
51. Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof in de rov. 3.27.2, 3.27.3 en 3.27.5 buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door de zaak af te doen op basis van een lezing van het arbitrale vonnis die partijen niet voor ogen hebben gehad en (dus) ook niet hebben bediscussieerd. Concreet richt deze rechtsklacht zich tegen de hiervoor in nr. 16 samengevatte verwijten onder f) (onvoldoende afname), onder g (Collection Book), onder i) (opleiding personeel) en onder j) (etalagemateriaal), alsmede tegen het verwijt ter zake van de Tourbillion winkels. De kritiek spitst zich toe op het verwijt onder f): waar het scheidsgerecht de op Tiffany rustende verplichting tot voldoende verkoop afleidde uit het Business Plan, leidt het hof die eigenmachtig af uit de display-verplichting (nrs. 29-35). Daarmee zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen (in hoger beroep) zijn getreden (nr. 36). Tiffany voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat noch het arbitraal vonnis noch het debat tussen partijen in de vernietigingsprocedure enig aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat uit de expliciete display-verplichting een verkoopverplichting zou kunnen worden afgeleid (nr. 37). Ten aanzien van de overige verwijten geldt volgens Tiffany mutatis mutandis hetzelfde: het hof heeft een lezing van het arbitrale vonnis aangehouden, die daar niet in is terug te vinden en in de vernietigingsprocedure niet ter discussie heeft gestaan.
52. Ik stel voorop dat de klacht niet inhoudt dat het scheidsgerecht buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en daarom zijn opdracht heeft geschonden, maar dat het hof, door een onjuiste lezing van het arbitraal vonnis te geven als appelrechter buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden en, kennelijk, in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag zou hebben aangevuld. Waar in onderdelen 1 en 2 werd betoogd dat het scheidsgerecht de overeenkomsten heeft aangepast (in strijd met art. 30.3.8 WTSA), stelt onderdeel 3 dus aan de orde dat het hof het arbitraal vonnis heeft aangepast en het bestreden arrest daarom zou moeten worden vernietigd.
53. Ik ga hier niet in mee. Bij de beoordeling van dit onderdeel staat voorop dat het hof een eigen lezing mocht geven van het arbitraal vonnis, behalve als partijen het over een bepaalde lezing eens zouden zijn, in welk geval het hof van die lezing had moeten uitgaan. Ik verwijs naar de conclusie van voormalig plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense in de zaak Slotervaartziekenhuis:
“(…) indien tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de uitleg van het arbitrale vonnis en de uitleg daarmee een punt van geschil vormt (waarbij het in casu gaat over de vraag welk gewicht het Scheidsgerecht in zijn vonnis aan het onderzoeksrapport heeft toegekend), [dient] het hof te dier zake zelfstandig een oordeel te geven, waarbij het niet aan de standpunten van partijen is gebonden (vgl. HR 3 januari 1997, LJN ZC2240, NJ 1998/127 m.nt. HJS, in welk arrest de rechter in een executiegeschil had te oordelen over de uitleg van een arbitraal vonnis).”
In genoemd arrest van 3 januari 1997 overwoog de Hoge Raad:
“3.6 Subonderdeel 3.3 bevat de klacht dat de door het Hof gevolgde uitleg van het arbitrale vonnis door geen van beide partijen is verdedigd en dat het Hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook deze klacht faalt. Nu partijen over deze uitleg kennelijk van mening verschilden, had het Hof te dier zake zelfstandig een oordeel te geven en was het niet aan de standpunten van partijen te dier zake gebonden. In het licht hiervan kan evenmin worden gezegd dat hier sprake is van een met een goede procesorde strijdige verrassingsbeslissing. (…).”
54. In de onderhavige zaak blijkt uit de gedingstukken dat partijen geen (volledige) overeenstemming hadden over de precieze rechtsgrond waarop het scheidsgerecht de inspanningsverplichting om horloges in te kopen en te verkopen heeft gebaseerd. Het stond het hof daarom vrij om een eigen uitleg aan dat scheidsrechterlijk oordeel te geven. Bovendien hoorde de betekenis van de display-verplichting (in art. 5.2 en 6.2 WTSA) tot het door de grieven ontsloten gebied.
55. Het onderdeel bevat voorts een motiveringsklacht, die inhoudt dat de lezing dat de op Tiffany rustende inspanningsverplichting horloges te verkopen kon worden afgeleid uit de uitdrukkelijk geformuleerde display-verplichting onbegrijpelijk is. Volgens Tiffany heeft het scheidsgerecht die verplichting enkel en alleen gebaseerd op het Business Plan, in samenhang met art. 3.1 WTSA (vgl. procesinleiding, nr. 33).
56. Hoewel juist is dat in de nrs. 93, 96, 98, 99 en 100 van het arbitraal vonnis wordt verwezen naar het Business Plan, lijkt het mij bepaald niet onzinnig aan te nemen dat er een verband bestaat tussen het tentoonstellen (display) van artikelen en het verkopen daarvan: display is een manier (middel) om de verkoop (doel) te bevorderen. Een wederverkoper die de contractproducten onvoldoende tentoonstelt in zijn winkel of op zijn website levert geen adequate verkoopinspanning. Het hof kon daarom oordelen dat er een verband bestond tussen de expliciet opgenomen display-verplichting en de verplichting zich in te spannen om voldoende Tiffany-horloges te verkopen, mede tegen de achtergrond dat Tiffany’s eigen winkels als de ‘primary driver’ voor de verkoop vanuit TWC golden. De motiveringsklacht dat de door het hof in rov. 3.27.2 aan het arbitraal vonnis gegeven uitleg onbegrijpelijk is, dient daarom m.i. te falen. Het zelfde geldt voor zover de klacht zich richt tegen de oordelen in rov. 3.27.3 en 3.27.5, nu Tiffany daarvoor geen nadere argumenten heeft aangevoerd.
57. Ook indien er, met Tiffany, van uit moet worden gegaan dat het scheidsgerecht in zijn vonnis op geen enkele manier bij de display-verplichting heeft aangeknoopt, betekent dat niet dat het hof, door zelf dat verband wèl te leggen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zoals het onderdeel aanvoert. Immers, uit het hiervoor in nr. 53 geciteerde arrest Prudential Bache Securities Holland volgt nu juist dat, wanneer partijen een verschillende uitleg geven aan een arbitraal vonnis, de rechter een eigen uitleg mag geven, zonder dat dit ertoe leidt dat hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt.
58. Tot slot heeft Tiffany geen belang bij deze motiveringsklacht. Zelfs indien met haar moet worden aangenomen dat het scheidsgerecht geen (enkele) koppeling heeft gemaakt tussen Tiffany’s display-verplichting en haar inspanningsverplichting en het andersluidende oordeel van het hof daarom onbegrijpelijk is, dan brengt dat niet mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Aangezien (i) het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat het scheidsgerecht de opdracht had geschonden en de tegen dat oordeel ingebrachte klachten in cassatie falen (zie hiervoor, onderdelen 1 en 2), (ii) de rechtbank heeft geoordeeld dat Tiffany tevergeefs beroep heeft gedaan op de andere door haar in eerste aanleg aangevoerde vernietigingsgronden en het hof dat in het incidentele appel heeft bevestigd, en (iii) de hier besproken motiveringsklacht niet wordt gekoppeld aan enige vernietigingsgrond als bedoeld in art. 1065 lid 1 Rv, kan – ook als die klacht op zichzelf genomen gegrond zou zijn – geen cassatie volgen. Deze klacht faalt derhalve wegens gebrek aan belang.
Onderdelen 4 en 5
59. De onderdelen 4 en 5 gaan over de oordelen van het hof naar aanleiding van het voorwaardelijk incidenteel appel van Tiffany. Deze onderdelen hebben betrekking op twee andere vernietigingsgronden: een geldige overeenkomst tot arbitrage zou ontbreken (vernietigingsgrond onder a) en het arbitraal vonnis zou niet naar behoren met redenen zijn omkleed (vernietigingsgrond onder d).
60. Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag naar de bevoegdheid van het scheidsgerecht integraal en dus niet terughoudend moet worden getoetst. Het richt zich tegen de oordeelsvorming in rov. 3.31-3.32 van het bestreden arrest:
“3.31 Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel strekt ten betoge dat artikel 30.3.8 WTSA een beperking van de arbitrageovereenkomst behelst, dat het scheidsgerecht buiten die beperking is getreden en dat het arbitraal vonnis daarom vernietigbaar is op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv.
Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat het scheidsgerecht niet buiten het kader van de opdracht - door Tiffany in deze grief gekenmerkt als een beperking van de arbitrageovereenkomst - is getreden. Deze grief faalt derhalve.”
61. Zoals ik in nr. 30 in herinnering heb gebracht, doet de door de overheidsrechter in een vernietigingsprocedure te betrachten terughoudendheid zich niet voor bij toetsing aan de vernietigingsgrond genoemd in art. 1065 lid 1 aanhef en onder a, Rv. Het onderdeel faalt echter omdat de gestelde onbevoegdheid van de arbiters niet op andere gronden is gestoeld dan de gronden waarop Tiffany – tevergeefs – heeft betoogd dat de arbiters buiten hun opdracht zijn gegaan. Nu die laatste gronden geen doel treffen (zie hiervoor, onderdelen 1 en 2), deelt onderdeel 4 in hetzelfde lot. In die omstandigheden is het niet noodzakelijk in te gaan op de vraag of Tiffany’s stelling, dat art. 30.3.8 WTSA tevens een beperking van de overeenkomst van arbitrage inhoudt, kan dienen als hypothetische grondslag (zoals Tiffany stelt, maar Swatch betwist).
62. Onderdeel 5 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het betoog van Tiffany dat het scheidsgerecht zijn oordeel dat Tiffany haar inspanningsverplichting heeft geschonden, onvoldoende heeft gemotiveerd (“ontbrekende motivering in het kwadraat”). Het onderdeel richt zich tegen rov. 3.49 van het bestreden arrest.
63. Na in rov. 3.48 de hiervoor in nr. 32 aangehaalde overweging uit het arrest [...]/[...] te hebben geciteerd, overweegt het hof:
“3.49 Met betrekking tot (…) het door Tiffany zich onvoldoende inspannen om de doelen van het business plan te behalen, heeft het hof hiervoor overwegingen van het scheidsgerecht aangehaald die overeenkomstig het door de Hoge Raad gestelde criterium voldoen en derhalve geen grond geven voor vernietiging.”
Tiffany bestrijdt niet de in rov. 3.48 aangelegde maatstaf, maar klaagt dat het scheidsgerecht geen motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat Tiffany haar inspanningsverplichting heeft geschonden om de verkoopdoelen uit het Business Plan te halen
64. Aan Tiffany kan worden toegegeven dat dit oordeel van het scheidsgerecht apodictisch is. Toch meen ik dat de motivering niet onder de in [...]/[...] geformuleerde ondergrens komt. Uit het oordeel in zijn geheel is wel degelijk op te maken wat de gedachtegang van het scheidsgerecht is geweest. Samengevat: de geringe inkoop van horloges in vergelijking met de in het Business Plan opgenomen aantallen te bestellen horloges toont aan dat Tiffany niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om voldoende horloges te bestellen en te verkopen (vgl. vooral nr. 96).
65. Het hof heeft vervolgens voldoende gemotiveerd waarom de (summiere) motivering van het scheidsgerecht volstaat. Daartoe verwijst het hof in rov. 3.49 naar rov. 3.27.2 (“heeft het hof hiervoor overwegingen van het scheidsgerecht aangehaald”), in welke overweging het hof verwijst naar nr. 96 van het arbitraal vonnis. Daaruit leidt het hof af, nog steeds in rov. 3.27.2, dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat op Tiffany de verplichting rustte om zich in te spannen om daadwerkelijk in voldoende mate horloges te bestellen en te verkopen en dat Tiffany daarin is tekort geschoten.
66. Om die reden kon het hof op goede grond, en zonder nadere motivering, concluderen dat het scheidsrechterlijk oordeel voldoet aan de betrekkelijk lage lat van het arrest [...]/[...]. Het onderdeel slaagt daarom niet.
Conclusie in het principaal cassatieberoep
67. Geen van de klachten kan tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.
5. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
68. Het incidenteel cassatieberoep van Swatch Group is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van Tiffany in het principaal cassatieberoep doel treft en leidt tot vernietiging van het bestreden arrest. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, zie ik geen aanleiding om het incidenteel beroep te bespreken.
6. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Aan het incidenteel cassatieberoep wordt niet toegekomen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G