ECLI:NL:PHR:2018:1423, Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2018, 18/01064

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

Het cassatieberoep bevat twee cassatiemiddelen met elk twee onderdelen.

Middel I richt zich tegen rov. 11 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 9 en 10):

“9. [verweerder] ’s grief 1 heeft onder meer betrekking op het in rov. 5 weergegeven stuk dat door de rechtbank is aangeduid als de ‘leningsovereenkomst’,maar door hof verder het ‘11 september-stuk’ zal worden genoemd.

10. Eerst zal worden ingegaan op het onderdeel van grief 1 dat inhoudt dat de passage van het ‘11 september-stuk’ waarop Egelinck zich beroept – dat is de passage op de eerste bladzijde waarin is vermeld dat [verweerder] van Egelinck een lening heeft verkregen van € 150.000,- – door [verweerder] niet is ondertekend, en dus geen akte is (…).

11. Naar luid van artikel 156 lid 1 Rv zijn akten ‘ondertekende geschriften’. Zoals uit het woord ‘ondertekende’ blijkt en bijvoorbeeld ook tot uitdrukking is gebracht in de Memorie van Toelichting op het Regeringsontwerp (1969) voor het nieuwe, op 1 april 1988 in werking getreden bewijsrecht (Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 138) is de akte hetgeen boven de handtekening staat. Niet kan worden gezegd dat de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’, waarop geen enkele handtekening is geplaatst, ‘boven’ de handtekeningen op de tweede bladzijde staat. Hierbij is van belang dat het te makkelijk tot misbruik zou kunnen leiden wanneer teksten op bladzijden die door een partij worden gepresenteerd als voorafgaand aan de bladzijde met de handtekening, zouden worden beschouwd als te zijn geplaatst ‘boven’ die handtekening. Derhalve kan de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’ niet als een ‘akte’ in de zin van art. 156 lid 1 Rv worden aangemerkt. Dit zou wellicht anders kunnen zijn in het geval dat vaststaat dan wel is vastgesteld dat de eerste bladzijde bij de tweede bladzijde behoort, doch dat geval doet zich hier (nog) niet voor. [verweerder] heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat hij die eerste bladzijde (en overigens ook de teksten op de tweede bladzijde) niet kent, zie onder meer punt 13 MvG. Verder is er op te wijzen dat de zinsnede op de tweede bladzijde, dat ‘de overeenkomst (…) uit twee bladzijde (bestaat)’onder de handtekeningen staat en dus evenmin tot de akte behoort.”

Onderdeel 1 bevat de “kernklacht” dat het hof van een onjuiste, want te strenge rechtsopvatting omtrent (de uitleg van) de term ‘akte’ in art. 156 lid 1 Rv is uitgegaan en dat het heeft miskend dat, indien niet de echtheid van de handtekeningen(en) onder een geschrift, maar de echtheid van de tekst van dat geschrift wordt betwist, als hoofdregel geldt dat op degene die de stelling betrekt dat de akte vals of vervalst is, de bewijslast en het bewijsrisico van die stelling rust. Deze kernklacht wordt nader uitgewerkt in zeven subonderdelen.

Bij de bespreking van de klachten neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Akte in de zin van art. 156 Rv

Art. 156 Rv bepaalt in het eerste lid dat akten ondertekende geschriften zijn die bestemd zijn om tot bewijs te dienen en onderscheidt vervolgens authentieke akten (art. 156 lid 2 Rv) en onderhandse akten (art. 156 lid 3 Rv).

Als het stuk waarop Egelinck zich beroept (hierna in navolging van het hof: het 11 september-stuk) als een akte dient te worden gekwalificeerd, gaat het om een onderhandse akte in de zin van art. 156 lid 3 Rv, aangezien het, gelet op de vereisten die art. 156 lid 2 Rv daaraan stelt, in ieder geval geen authentieke akte is.

In het navolgende zal ik voornamelijk ingaan op de onderhandse akte. Ook de elektronische onderhandse akte in de zin van art. 156a Rv laat ik buiten beschouwing.

Voor onderhandse akten gelden geen andere wettelijke vereisten dan dat het moet gaan om een ondertekend geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. De ondertekening is het enige vormvoorschrift dat de wet aan de onderhandse akte stelt.

Een geschrift in de zin van art. 156 lid 1 Rv is iedere drager van verstaanbare leestekens die een gedachte-inhoud vertolken. Op welk materiaal deze leestekens zijn aangebracht is irrelevant evenals in welke taal dit is gebeurd. Het is daarnaast niet vereist dat het geschrift met de hand is geschreven, tenzij dit een eis is die uitdrukkelijk uit de wet volgt. Ook de veelal gebruikelijke praktijk dat partijen naast de verplichte wettelijke ondertekening, ook elke pagina van het geschrift afzonderlijk paraferen, is geen eis.

In de in art. 156 lid 1 Rv gebruikte term ‘bestemd om tot bewijs te dienen’ ligt volgens de toelichting besloten dat de auteur van het geschrift er in heeft voorzien dat de partij ten behoeve van wie de akte is opgemaakt, zich er zo nodig van zal kunnen bedienen. Dit laatste houdt niet in dat de akte direct ter hand moet worden gesteld; voldoende is dat de partij op het moment dat ertoe doet, zoals bijvoorbeeld in een procedure, de beschikking heeft over de akte. Of de akte bestemd is om tot bewijs te dienen zal over het algemeen kunnen worden afgeleid uit de inhoud van het stuk. Soms zal de bewijsbestemming van de akte echter moeten worden afgeleid uit de omstandigheden.

Met de term ‘bewijs’ in ‘bestemd om tot bewijs te dienen’ wordt gedoeld op civielrechtelijk bewijs.

De eis van ondertekening dient als waarborg voor de authenticiteit van de akte en bevestigt dat de verklaring die daarin is opgenomen, de verklaring van die partij is. Ondertekening heeft als strekking dat iemand doet weten dat hij de boven de ondertekening geplaatste woorden voor zijn rekening neemt.

Onder ondertekening van het geschrift verstond de Hoge Raad in het verleden, blijkens arresten uit 1885 en 1910, het plaatsen van de naam die de ondertekenaar voert of draagt met of zonder bijvoeging van de voornaam onder het geschrift. Thans wordt voldoende geacht dat de ondertekening bestaat uit lettertekens gesteld in het handschrift van de ondertekenaar, die de persoon die de verklaring aflegt beogen te individualiseren. Ook voldoende wordt geacht het plaatsen van een facsimile van de handtekening door middel van bijvoorbeeld een stempel, ook indien dit gebeurt door een ander dan van wie de handtekening is, mits diegene daartoe bevoegd is. In het arrest Habel/Grapofexis geoordeeld dat een geparafeerd geschrift ook als een ondertekend geschrift in de zin van art. 156 lid 1 Rv kan gelden indien de paraaf de desbetreffende persoon in voldoende mate individualiseert. De omstandigheid dat de persoon die de paraaf of handtekening plaatst, de taal waarin het geschrift is opgesteld niet machtig is, staat daaraan niet in de weg, aldus de Hoge Raad.

Een geplaatst kruisje onder een geschrift is niet aan te merken als een afdoende vorm van ondertekening omdat iedere individualisering ontbreekt. Ook een vingerafdruk of het plaatsen van een stempel met drukletters is een onvoldoende ondertekening.

In de literatuur is de vraag aan de orde geweest welk gedeelte van het geschrift door ondertekening wordt gedekt: de tekst die boven de ondertekening is geplaatst, of ook de tekst onder de ondertekening. Scheltema heeft deze vraag als volgt beantwoord:

“Wanneer is nu de op een geschrift voorkomende verklaring door de onderteekening gedekt? Ook daaromtrent bevat de wet geen bepalingen; de vraag moet telkens in concreto worden beantwoord, waarbij het in beginsel beslissende punt zal zijn, of de onderteekenaar, naar de verkeersregelen gemeten, wel of niet bedoelde, een zeker deel van de verklaring door het plaatsen van de handteekening tot de zijne te maken. De rechter zal daartoe den uiterlijken staat der akte aan de regelen van het verkeersgebruik te dien aanzien hebben te toetsen. Kantteekeningen, tusschen de regelmatig geschreven regels geplaatste woorden, bijvoegingen in inkt, voorkomende in een overigens getikt of gedrukt exemplaar, woorden geplaatst onder in plaats van boven de handtekening, e.d. zullen in den regel moeten worden beschouwd als niet door de handteekening te zijn gedekt, ten ware van een tegengestelde bedoeling – door middel van een parafeering, goedkeuring enz. – blijkt.”

Ook Veegens-Wiersma/Wiersma menen dat de tekst die onder de handtekening is geplaatst onder omstandigheden door de handtekening kan zijn gedekt:

“Wat de ondertekening betreft dient te gelden dat de regelmatig daarboven geplaatste tekst vermoed wordt daardoor gedekt te zijn. Afwijkingen van die regelmatige tekst – doorhalingen, bijvoegingen, kanttekeningen, al of niet van afwijkende schriftuur – zullen dat, alweer bij wijze van beginsel, niet zijn, tenzij deze zijn geparafeerd, zoals in de praktijk ook veelal pleegt te geschieden. In deze bijvoorbeeld Hof Den Haag, 9 februari 1920, W 10 621 en de overige in het slot van de hierboven in nr. 4 aangehaalde rechtspraak.

Hetzelfde geldt voor tekstgedeelten die onder de ondertekening zijn geplaatst; vgl. behalve de evengenoemde schrijvers ook Hof Amsterdam 4 december 1940, NJ 1941, 571. Maar deze ‘beginselen’ zijn natuurlijk niet anders dan vuistregels voor de rechterlijke interpretatie dienaangaande, waarbij, zoals Scheltma, blz. 249 opmerkt: ‘…het beginsel beslissende punt zal zijn, of de onderteekenaar, naar verkeersregelen gemeten, wel of niet bedoelde, een zeker deel van de verklaring door het plaatsen van de handteekening tot de zijn te maken.”

Bewijskracht van onderhandse akten

De bewijskracht van akten wordt onderscheiden in drie vormen: (i) uitwendige bewijskracht; (ii) formele bewijskracht; en (iii) materiële bewijskracht. Uitwendige bewijskracht houdt in dat het geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte als zodanig geldt, behoudens bewijs van het tegendeel. Formele bewijskracht betreft het vaststaan dat verklaard is zoals in de akte, boven de handtekening, is vermeld. Alleen authentieke akten hebben uitwendige bewijskracht (art. 159 lid 1 Rv) en formele rechtskracht.

Materiële bewijskracht heeft betrekking op de vraag of waar is wat er in de akte - zowel authentieke als onderhandse akte - is verklaard.

Voor authentieke akten geldt de bepaling van art. 157 lid 1 Rv dat deze tegen een ieder dwingend bewijs opleveren van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Een onderhandse akte (alsook een authentieke akte) levert op de voet van art. 157 lid 2 Rv ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, slechts tussen partijen – en dus niet jegens eenieder – dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen bestaat. Tegen derden heeft een onderhandse akte daarmee niet meer dan vrije bewijskracht, en wordt het bewijsoordeel op de voet van art. 152 lid 2 Rv aan de rechter overgelaten.

Betwisting ondertekening akte - bewijslastverdeling

Art. 159 lid 2 Rv bepaalt dat een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren stellig wordt ontkend geen bewijs oplevert zolang niet is bewezen van wie de handtekening afkomstig is. Is degene tegen wie de akte wordt ingeroepen een ander dan hij die haar ondertekend zou hebben, dan kan worden volstaan met de verklaring, dat men de echtheid van de ondertekening niet erkent.

Onder stellige ontkenning wordt verstaan dat met duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen door de betreffende partij wordt verklaard dat de handtekening onder de akte niet van hem is.

De bewijslast van de echtheid van de handtekening rust vervolgens conform de gebruikelijke bewijslastverdeling van art. 150 Rv op degene die de akte als bewijsmiddel gebruikt dan wel zich daarop beroept. Dit is een bewuste keus van de wetgever geweest omdat de echtheid van de handtekening, anders dan de echtheid van de tekst, in veel gevallen niet kan worden afgeleid uit de overige inhoud van de akte. Als vaststaat of komt vast te staan dat de handtekening echt is, kan worden toegekomen aan betwisting van de inhoud en daarmee de materiële bewijskracht van de onderhandse akte.

Betwisting inhoud akte - bewijslastverdeling

Als een partij tegen wie de akte wordt gebruikt zich op het standpunt stelt dat in de akte een verklaring is opgenomen die in strijd is met de waarheid, dat met de tekst van de akte is geknoeid of de tekst op een later moment boven een in blanco geplaatste handtekening is gezet (‘abus de blanc seign’), dan berust de bewijslast en het bewijsrisico, conform art. 150 Rv, op de partij die zich op de valsheid van de akte beroept. Deze bewijslast geldt ook indien de akte wordt beticht van zogenaamde ‘intellectuele valsheid’ wat inhoudt dat de akte valse gegevens bevat, zoals bijvoorbeeld een onjuiste datering. Daarbij staan de partij die zich op de valsheid beroept, alle middelen ter beschikking.

De bewijslastverdeling bij betwisting van de echtheid van de onderhandse akte is door de wetgever uitvoerig toegelicht, waarnaar de Hoge Raad in een tweetal arresten dan ook heeft verwezen. In het arrest van 5 januari 1993 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de bewijslastverdeling het volgende:

“Dit brengt mee dat als hoofdregel op degene die stelt dat de akte vals of vervalst is, de bewijslast daarna zal rusten en daarmee het risico dat zulks niet wordt bewezen. De rechter kan op grond van feiten die reeds vaststaan zoals onverklaard gebleven onregelmatigheden in de tekst, of op grond van de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van degene die de akte inroept, met betrekking tot de totstandkoming van de tekst tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat die tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is geplaatst. Ook kunnen de aan het slot van art. 177 [art. 150, A-G] vermelde eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast op degene die een beroep op de akte doet, dient te rusten. Ook daartoe is echter nodig dat de rechter de omstandigheden vaststelt en de door hem naar aanleiding van die omstandigheden gevolgde gedachtengang aanduidt, die hem tot de betreffende slotsom hebben gebracht. Een zodanige motiveringsplicht vindt mede steun in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer op het wetsvoorstel dat tot het nieuwe bewijsrecht heeft geleid (Parl. Gesch. nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, p. 90). (…)”

Het tegenbewijs tegen een voorshands oordeel is door de wetgever als volgt toegelicht:

“Wordt de echtheid van de tekst van een (onderhandse of authentieke) akte betwist, dan zal immers ter motivering van die stelling in voorkomende gevallen eventueel een beroep kunnen worden gedaan op bepaalde onregelmatigheden in de tekst van die akte. Bij voorbeeld wanneer de tekst niet regelmatig of in etappes is of lijkt te zijn geschreven of getypt, of niet-geparafeerde kanttekeningen of doorhalingen bevat. Onder die omstandigheden kan de rechter voldoende aanleiding vinden om voorshands – tot het tegendeel is bewezen – ervan uit te gaan dat deze wijzigingen of toevoegingen eerst na de ondertekening in de tekst zijn aangebracht.”

Wat betreft de verschuiving van de bewijslast op grond van de in art. 150 Rv opgenomen eisen van redelijkheid en billijkheid naar degene die een beroep doet op de akte, geldt dat de rechter zijn oordeel deugdelijk moet motiveren. Dit betekent evenwel geen extra zware motiveringsplicht.

In zijn arrest van 14 januari 2000 overwoog de Hoge Raad dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om aan de rechter, ook als het gaat om de beoordeling van de echtheid van een onderhandse akte, een grote vrijheid te geven bij de waardering van het bewijs. Het middel in die zaak bestreed het oordeel van het hof dat de bewijslast in beginsel zou moeten worden verdeeld op grond van art. 177 Rv (het huidige art. 150 Rv), maar dat het op grond van bijvoorbeeld de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van degene die zich op de akte beroept, mogelijk is dat, behoudens tegenbewijs, wordt aangenomen dat die tekst later geheel of ten dele boven die handtekening is geplaatst. Het middel faalde evenwel omdat, zoals de Hoge Raad overwoog, in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 177 Rv geen aanwijzing valt te vinden dat de wetgever aan het bewijs de beperking heeft willen verbinden dat de rechter slechts stellingen of omstandigheden die de totstandkoming van de tekst betreffen, in zijn oordeel mag betrekken. Een rechter mag, aldus de Hoge Raad, alle omstandigheden laten meewegen.

Bespreking subonderdelen van onderdeel 1

De hiervoor onder 2.2 genoemde kernklacht van onderdeel 1 is uitgewerkt in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.7. Ik licht de subonderdelen 1.1 en 1.4 er uit.

Subonderdeel 1.1 luidt dat het hof heeft miskend “dat de omstandigheid dat alleen de laatste bladzijde van een geschrift dat bestaat uit twee of meer bladzijden ondertekend is, niet ‘dus’, laat staan zonder méér, meebrengt dat dit geschrift – als geheel – geen akte zou zijn in de zin van art. 156 lid 1 Rv, althans dat de niet-ondertekende bladzijde(n) van dit geschrift geen akte(n) zou(den) zijn in de zin van dit art. 156 lid 1 Rv.”

Het subonderdeel is terecht voorgesteld.

Nu voor onderhandse akten geen andere wettelijke vereisten gelden dan dat het moet gaan om een ondertekend geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen (zie hiervoor onder 2.5), is de drempel om een geschrift als akte te kwalificeren niet hoog.

Het ‘11 september-stuk’ is een geschrift dat is bestemd om als bewijs te dienen van de door Egelinck gestelde aan [verweerder] verstrekte geldlening en het is door partijen ondertekend. Daarmee voldoet het aan de vereisten van art. 156 leden 1 en 3 Rv. Dat het stuk uit twee pagina’s bestaat waarvan de eerste pagina niet is ondertekend of geparafeerd, doet daaraan niet af. Voor zover het oordeel van het hof inhoudt dat het ’11 september-stuk’ geen akte is in de zin van art. 156 lid 1 Rv, of het aan een akte andere of zwaardere eisen stelt dan die uit art. 156 lid 1 Rv voorvloeien, gaat het mitsdien uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 1.4 klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof heeft miskend dat indien de echtheid van de tekst van het geschrift resp. de akte wordt betwist, op degene die stelt dat de akte vals of vervalst is, de bewijslast en het bewijsrisico van die stelling rust, althans dat de door [verweerder] betrokken stelling inhoudt en zich niet anders laat verstaan, dan dat Egelinck stelt dat de akte vals is.

Als een partij zich op het standpunt stelt dat in de akte een verklaring is opgenomen die in strijd is met de waarheid, dat met de tekst van de akte is geknoeid of de tekst op een later moment boven een in blanco geplaatste handtekening is gezet, dan geldt dat deze partij, conform het bepaalde in art. 150 Rv, de bewijslast en het bewijsrisico van die stelling draagt. Nu [verweerder] heeft gesteld dat hij op een blanco pagina zijn handtekening heeft gezet en dat hij de tekst boven de handtekeningen niet kent, had hij conform art. 150 Rv met het bewijs van deze stelling moet worden belast. Het oordeel van het hof dat niet kan worden vastgesteld dat de eerste pagina bij de tweede hoort maakt het voorgaande niet anders, dit betreft immers een oordeel over de inhoud van de akte. Van een andere verdeling van de bewijslast kan slechts sprake zijn in het geval dat de rechter voorshands de vervalsing van de akte bewezen acht of de rechter van oordeel is dat de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid anders moet worden verdeeld. Een dergelijk oordeel valt in de bestreden arresten evenwel niet te lezen.

Ook subonderdeel 1.4 slaagt mitsdien.

Het slagen van de subonderdelen 1.1 en 1.4 brengt mee dat de overige subonderdelen van onderdeel 1 geen bespreking behoeven.

Onderdeel 2, dat een voortbouwklacht bevat, slaagt in het verlengde van de subonderdelen 1.1 en 1.4.

Middel II klaagt in onderdeel 2 dat het slagen van middel I ook gevolgen heeft voor het eindarrest. Ook deze voortbouwklacht slaagt. Onderdeel 1 van middel II behoeft daarom geen bespreking.

3. Conclusie