ECLI:NL:PHR:2018:1473, Parket bij de Hoge Raad, 07-12-2018, 18/00881

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarbij het eerste onderdeel uiteen valt in vier subonderdelen.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 12, 18 tot en met 23 en het dictum, waarin het hof op basis van de redelijkheid en billijkheid de huurbetalingsplicht bepaalt op nihil. De klacht is dat het hof hiermee zijn taak als appelrechter miskent en buiten de rechtsstrijd treedt.

Onderdeel 2.2 klaagt over rov. 21 en 22, waarin het hof oordeelt dat [eisers] tegen de huurbetalingsingangsdatum van 28 mei 1985 geen grief hebben gericht, zodat een vordering over de periode vóór overlijden van de erflater moet worden afgewezen.

Onderdeel 2.3 is een veegklacht.

Krachtens art. 3:185 BW heeft de rechter een grote mate van vrijheid hoe de verdeling van een gemeenschap wordt vastgesteld, waarbij naar redelijkheid rekening wordt gehouden met de belangen van partijen en het algemeen belang. Hierbij is de rechter niet gebonden aan wat partijen als wijze van verdeling voorstellen. De peildatum waardering ligt in beginsel ten tijde van de feitelijke verdeling, maar daarvan kan worden afgeweken, als dat voortvloeit uit hetgeen partijen zijn overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Gelet op deze grote rechterlijke vrijheid gelden voor verdelingsbeslissingen geen hoge motiveringseisen. Zo’n beslissing is bovendien verweven met de omstandigheden van het geval en met waarderingen van feitelijke aard, zodat een dergelijk oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Een bepaalde wijze van verdeling en het al of niet daarin betrekken van verrekenposten betreft bovendien elementen waarin in hoge mate een billijkheidsoordeel meeweegt van de rechter die over de feiten heeft te oordelen.

In subonderdelen 2.1.1-2.1.3 geeft de procesinleiding in cassatie weer hoe het partijdebat over grief 3 van [verweerder] is verlopen, om in 2.1.4 te constateren dat dit debat daarover beperkt is geweest tot de kwestie dat geen sprake kan zijn van huurverhoging, maar eerder van huurverlaging vanwege achterstallig onderhoud van de woning.

Onderdeel 2.1-I begint dan met de rechtsklacht over rov. 18, waarin het hof de meest verstrekkende stelling van [verweerder] duidt, volgens het hof zowel in eerste aanleg, als in appel ingenomen, dat het in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid om hem achteraf nog huur te laten betalen. Dat miskent volgens de klacht de taak van de appelrechter, omdat hiermee een betoog uit de eerste aanleg in weerwil van beperktere grieven naar de appelfase wordt doorgetrokken. Daarmee treedt het hof volgens de klacht buiten de rechtsstrijd van partijen en dat levert een ontoelaatbare verrassingsbeslissing op. Verder is volgens de klacht miskend dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een rechtsgrond is met feitelijke elementen die als grief moeten zijn aangevoerd, zodat die voor de wederpartij kenbaar zijn. Althans is onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang van het hof, zodat dit een onbegrijpelijk oordeel is volgens de klacht.

In de eerste plaats heeft hier te gelden dat uitleg van gedingstukken tot het prerogatief behoort van de rechter die over de feiten oordeelt. De rechtsklacht mist verder feitelijke grondslag. [verweerder] stelt ter toelichting op zijn derde grief onder meer dat als er al sprake is van een huurverplichting, deze lager moet zijn dan door het hof is vastgesteld, namelijk € 18.955,- voor de periode van 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 vermeerderd met € 54,55 per maand voor de periode van 14 mei 2014 tot 20 mei 2015, dan wel verzoekt hij het hof de hoogte van deze vergoeding vast te stellen op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. Dat is redelijkerwijs te begrijpen als een primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag. Dat het hof dit mede gelet op het debat in eerste aanleg, zo begrijpt dat [verweerder] zijn verweer handhaaft – en wel in nog steeds in primaire zin – dat hij, onder meer omdat van meet af aan duidelijk was dat hij de woning toebedeeld zou krijgen en vanwege de slechte staat van onderhoud, helemaal geen achteraf vast te stellen huurbetalingsverplichting heeft die moet worden betrokken in de verdeling van de nalatenschap van vader, hetgeen voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, is gelet op de hiervoor weergegeven cursieve passage volgens mij juist en goed te volgen. De rechts- en motiveringsklachten van subonderdeel 2.1-I ketsen hier al op af. Ik zou het daarbij kunnen laten.

Hetzelfde geldt voor zover het subonderdeel zo moet worden begrepen dat het hof, met zijn overweging dat [verweerder] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat hij achteraf nog een huurprijs moet betalen, ten onrechte ambtshalve rechtsgronden heeft aangevuld.

Zoals bekend mag de rechter volgens art. 24 Rv de grondslag van de vordering of het verweer niet aanvullen, maar moet deze volgens art. 25 Rv wel ambtshalve rechtsgronden aanvullen. Voor dat laatste is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat zodanige feitelijke stellingen zijn betrokken dat die, zo nodig in onderling verband en samenhang bezien en voor zover kenbaar voor rechter en wederpartij, toewijzing van de vordering kunnen dragen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond. Eiser moet de feitelijke gronden en het daarop gebaseerde gevolg hebben ingeroepen, maar de precieze rechtsregel en kwalificatie is niet van belang. De verplichting tot ambtshalve aanvulling is begrensd door processuele regels, zoals het verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) en het verbod op verrassingsbeslissingen. In cassatie beperkt de toetsing zich tot de vraag of de uitleg die de rechter bij het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden aan die stellingen heeft gegeven begrijpelijk is.

In de literatuur bestaan twee opvattingen over de toepassing van art. 25 Rv in hoger beroep. Volgens de enge leer mag de appelrechter alleen de rechtsgronden aanvullen binnen het door de grieven ontsloten gebied, tenzij deze gronden rechtsregels van openbare orde betreffen die de rechter ambtshalve behoort te handhaven. De ruime leer houdt in dat de appelrechter een verdergaande taak heeft. De appelrechter moet zonder beperking ambtshalve de rechtsgronden aanvullen op basis van de door partijen aangevoerde feiten. Wat de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep zijn, is een kwestie van uitleg van de gedingstukken en de grieven. De rechter mag zijn oordeel in ieder geval niet baseren op feiten die door partijen niet met het oog op bepaalde rechtsgevolgen zijn aangevoerd. Wat de feitelijke grondslagen van een stelling of verweer zijn, is eveneens een kwestie van uitleg. Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent gaan er met de meeste schrijvers van uit dat Uw Raad de enge leer huldigt. Zij betogen dat deze leer het beste aansluit bij het grievenstelsel.

Bij redelijkheid en billijkheid is de overwegende visie in literatuur en rechtspraak dat alleen met inachtneming van de grenzen van de rechtsstrijd mag worden aangevuld. Met andere woorden: ook hier is vereist dat een partij feitelijke stellingen aan haar vordering ten grondslag legt die deze toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen. Zo casseerde Uw Raad een beslissing waarin ambtshalve was geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid derogeerden aan de wettelijke regel van art. 7A:1641 (oud) BW, omdat geen verweer van dien aard was gevoerd. Verder volgt uit de rechtspraak van Uw Raad dat de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd uit eigener beweging kan constateren dat de overeenkomst tussen partijen door de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid met een bepaalde regel is aangevuld en dat de rechter bij het beoordelen van het gedrag van partijen in het licht van de eisen van de redelijkheid en billijkheid acht mag slaan op alle feiten die behoorlijk te zijner kennis zijn gebracht en ten processe zijn gebleken.

In de literatuur is ook wel betoogd dat de redelijkheid en billijkheid in sommige (zeldzame) gevallen ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd kunnen worden toegepast. Het gaat hier om situaties waar de redelijkheid en billijkheid strekken tot bescherming van het algemeen belang en de consequenties van het verzaken van de verplichting tot het betrachten van redelijkheid en billijkheid de maatschappij als geheel treffen. Bakker noemt als voorbeeld situaties waarin de overheid als contractspartij optreedt, exoneratieclausules en consumentenovereenkomsten.

Keren wij terug naar onze zaak. [verweerder] heeft in eerste aanleg betoogd dat, mede omdat van meet af aan duidelijk was dat de woning aan hem zou worden toebedeeld en dat de woning door tekort aan financiële middelen in slechte staat verkeert, het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat hij nog een huurprijs moet betalen (cva op p. 2 en 3). Hij heeft daarmee expliciet een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 mei 2015 vooropgesteld dat de rechtsverhouding tussen partijen, als zijnde deelgenoten in de woning, beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid en daarvan geeft ook het hof terecht blijk in rov. 19. Bij zijn toelichting op zijn derde grief zijn deze stellingen herhaald. Niet onjuist of onbegrijpelijk is dan dat het hof het betoog van [verweerder] in hoger beroep heeft gekwalificeerd als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. [verweerder] heeft immers wel een beroep gedaan op de feitelijke gronden (dat vanaf het begin duidelijk is geweest dat de woning aan hem zou worden toebedeeld en dat de woning door tekort aan financiële middelen in slechte staat verkeert) en het daarop gebaseerde gevolg (dat hij in het geheel geen huurpenningen is verschuldigd). Het hof heeft hiermee volgens mij geen argumenten uit de eerste aanleg “geïmporteerd’ die in hoger beroep niet zijn aangevoerd. Er is dan ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. De invulling die het hof hiermee aan de stellingen heeft gegeven is niet onbegrijpelijk en in cassatie verder niet toetsbaar.

Voor zover het subonderdeel nog beroep doet op HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop 2000), dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (rov. 3.6), kan de klacht ook niet slagen. Dat deel van de klacht miskent dat [verweerder] wel een beroep heeft gedaan op de feitelijke gronden (dat vanaf het begin duidelijk is geweest dat de woning aan hem zou worden toebedeeld en dat de woning door tekort aan financiële middelen in slechte staat verkeert) en het daarop gebaseerde gevolg (dat hij in het geheel geen huurpenningen is verschuldigd).

Subonderdeel 2.1-II lijkt allereerst een louter op de klachten van subonderdeel 2.1-I voortbouwend deel te bevatten, te weten dat het slagen van onderdeel 2.1-I ook de daarop voortbouwende rov. 19, 20 t/m 23 en het dictum aantast. Die klacht behoeft zodoende geen afzonderlijke bespreking.

Verder bevat subonderdeel 2.1-II de klacht dat het hof het debat van partijen heeft miskend.

Die klacht vat de volgende punten uit rov. 19 eerst als volgt samen:

“A. Het hof is van oordeel dat in de rechtsverhouding tussen de erfgenamen de redelijkheid en billijkheid heeft te gelden.

B. Zoals het hof in zijn arrest van 5 juni 2012 heeft overwogen, is het van meet af aan de bedoeling geweest dat [verweerder] de door hem van de erflater gehuurde woning na overlijden van deze toegedeeld zou krijgen. [verweerder] heeft zich alle jaren gedragen als eigenaar van de woning en heeft alle lasten met betrekking tot de woning gedragen. Kennelijk heeft dit tot aan deze procedure als een stilzwijgende afspraak tussen partijen gegolden.

C. Aldus hebben partijen zich feitelijk gedragen alsof de woning reeds aan [verweerder] in eigendom toebehoorde. Partijen hadden overeenstemming over de toedeling aan [verweerder] , zij het dat partijen alleen nog over de waarde waartegen van mening verschilden. Partijen moesten de toedeling nog voltooien met een levering aan [verweerder] . Het hof heeft de overeenkomst tussen [verweerder] en de erflater als een huurovereenkomst gekwalificeerd in het licht van de vraag of de woning tegen een waarde in bewoonde staat of in onbewoonde staat aan [verweerder] moest worden toegedeeld.

D. Het heeft geoordeeld dat dit de waarde in bewoonde staat diende te zijn.

E. Het feit dat het hof voorts ook heeft geoordeeld dat uitgegaan diende te worden van een waarde per peildatum in 1985, betekent evenmin dat reeds om die reden achteraf, over een periode van dertig jaren, huurpenningen door [verweerder] aan de boedel zijn verschuldigd. Dit zou dan uitsluitend zo zijn omdat de woning al die jaren niet aan hem is toegedeeld terwijl dit altijd wel de bedoeling is geweest.

F. Verder hebben de erfgenamen nimmer van [verweerder] , tot aan deze procedure, achterstallige huurpenningen gevorderd.”

De eerste subklacht is dat stelling A een grondslag is waarop in hoger beroep geen beroep is gedaan.

De subklacht over B tot en met D is dat dit blijkbaar stellingen dan wel feiten zijn die niet in deze zaak in hoger beroep door [verweerder] zijn gesteld, maar uit een andere uitspraak van het hof tussen partijen zijn overgenomen, uit het arrest dat volgde op het tussentijdse appel gememoreerd in 1.3, te weten Hof Den Haag 5 juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ0617. Nu daarop door [verweerder] geen beroep is gedaan mocht het hof deze feiten niet aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Voor zover het hof het oog heeft gehad op een eventueel gezag van gewijsde tussen partijen, miskent het dat een partij zich daar uitdrukkelijk op moet beroepen.

De subklacht over E en F is dat dit zelfstandige aanvullingen van het hof zijn buiten het partijdebat om voortbouwend op A t/m D.

Deze klachten zie ik geen doel treffen, omdat deze uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest.

Dat de rechtsverhouding van deelgenoten in een onverdeeldheid wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid is een juist rechtsoordeel/uitgangspunt, waar partijen geen beroep op hoeven te doen. Dat bezegelt het lot van de klacht over A.

De genoemde elementen uit B tot en met D zijn ook in de onderhavige zaak aan de stellingen van [verweerder] ten grondslag gelegd, of dit zijn onbestreden gelaten stellingen. [verweerder] wijst bij antwoord in eerste aanleg erop (pp. 2-3) dat toedeling van het huis aan hem nooit geschilpunt is geweest, alleen de waardering waartegen dat moest gebeuren. Hij heeft daar ook gesteld dat hij heeft geprobeerd de woning te onderhouden. Bij eindvonnis van 20 mei 2015 stelt de rechtbank in rov. 2.5 vast dat onbetwist is dat de woning aan [verweerder] wordt toebedeeld, maar dat geschil bestaat over de datum waartegen de woning moet worden gewaardeerd. Verder oordeelt de rechtbank daar in rov. 2.22 dat genoegzaam vaststaat dat [verweerder] na sterfdatum vader eigenaarslasten heeft voldaan, die niet voor rekening van de nalatenschap zijn gebracht. Dat is naar het begrijpelijk oordeel van het hof door [eisers] in appel onvoldoende betwist en [verweerder] hoefde daar geen grief tegen te richten.

Ik kan ook nog zo schetsen dat van ambtshalve toepassing van gezag van gewijsde door het hof geen sprake is. [eisers] hebben zelf beroep gedaan op het arrest van het hof van 5 juni 2012, zo volgt alleen al uit rov. 14, waarin het hof overweegt dat [eisers] als verweer aanvoeren dat “in een arrest van dit hof van 5 juni 2012, tussen partijen gewezen, (...) het hof (heeft) geoordeeld dat de huurovereenkomst na het overlijden van de erflater heeft voortgeduurd en daarmee ook de verplichting tot het betalen van de huurpenningen. Het hof heeft een direct verband gelegd tussen de peildatum voor de waardering van de woning en de verschuldigdheid van de huurpenningen”. Dit blijkt ook uit rov. 15, waar het hof de grieven in incidenteel appel van [eisers] weergeeft en overweegt dat [eisers] aanvoeren dat “(d)e erfgenamen niet alleen langdurig huurinkomsten [hebben] gederfd maar ook rente inkomsten. De rechtsverhouding huur/verhuur bestond al en dat heeft het hof in een tussen partijen gewezen arrest van 5 maart 2012 vastgesteld.”[We zagen al dat bedoeld moet zijn hier: 5 juni 2012, A-G]. Bovendien gaat ook de rechtbank uit van het gezag van gewijsde over de punten voortgezette huurverhouding na sterfdatum erflater met betalingspverplichting voor [verweerder] , vgl. rov. 2.9 tussenvonnis van 5 maart 2014: “Gelet op hetgeen dienaangaande in het tussenvonnis van 9 oktober 2009 en in het daarop gevolgde arrest van het hof Den Haag van 5 juni 2012 is overwogen, moet geoordeeld worden dat de huurovereenkomst tussen erflater en gedaagde na het overlijden van erflater heeft voortgeduurd, evenals de op gedaagde rustende verplichting tot het doorbetalen van huurtermijnen van de woning” en daartegen is vervolgens niet gegriefd. [eisers] doen bij mva onder 31 nota bene zelf uitdrukkelijk een beroep op het arrest van 5 juni 2012 [zij schrijven kennelijk per abuis 5 maart 2012, maar een arrest van die datum is verder niet te plaatsen]. Daar stuiten de klachten over B tot en met D op af.

E is een gevolgtrekking die het hof mocht maken. Het is een juridische uiteenzetting waarom een peildatum waardering in 1985 niet één-op-één impliceert (lees: gelet op de normen voortvloeiend uit de redelijkheid en billijkheid) dat alleen om die reden [verweerder] ook achteraf gezien over dertig jaar huur aan de boedel verschuldigd is. Waarom dit als een aanvulling van de feiten kwalificeert die het hof toevoegt buiten het debat van partijen om, ontgaat mij.

Ook F is een stelling die door [verweerder] in deze zaak is betrokken (MvA inc., p. 3).

Zodoende is de verwijzing naar de eerdere hofuitspraak voortvloeiend uit het tussentijds appel niet dragend en had deze evengoed achterwege gelaten kunnen worden. Zo bezien missen [eisers] belang bij cassatie op dit punt. Van miskenning van de regels over gezag van gewijsde en schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake en de redeneertrant van het hof op de hier gewraakt punten is goed inzichtelijk.

Subonderdeel 2.1-III klaagt dat voor zover het hof in rov. 12, waarin het oordeelt dat het de derde grief in samenhang met het incidentele appel beoordeelt en in samenhang daarmee het oordeel in rov. 18 en 19 waarin het, kort gezegd, op grond van de redelijkheid en billijkheid [verweerder] aan de boedel geen achterstallige huur verschuldigd is, heeft gebaseerd op het verjaringsberoep dat [verweerder] pas in zijn memorie van antwoord in incidenteel beroep heeft betrokken, rechtens onjuist is. Het hof heeft de twee-conclusie-regel miskend en heeft miskend dat het verjaringsverweer ex art. 6:131 BW in deze zaak niet ter zake doende is.

Dit mist feitelijke grondslag. Op geen enkele manier blijkt dat het oordeel van het hof dat [verweerder] op grond van de redelijkheid en billijkheid geen huurpenningen verschuldigd is, gebaseerd heeft op het verjaringsberoep van [verweerder] . Deze klachten falen.

Subonderdeel 2.1-IV behelst een louter op het slagen van “één van de voornoemde klachten” voortbouwende klacht, die ook rov. 20 t/m 23 en het dictum zouden moeten laten casseren en bevat zodoende geen zelfstandige klacht.

Onderdeel 2.2 klaagt over het niet toekomen van het hof aan een oordeel over achterstallige huur voorafgaand aan de sterfdatum van vader in rov. 21 en die op grond van ongerechtvaardigde verrijking in rov. 22. De klacht is dat dit een miskenning van het grievenstelsel is, omdat ook een eisvermeerdering als grief moet worden beschouwd, als daarmee wordt beoogd dat het dictum uit de eerste aanleg niet in stand kan blijven, onder verwijzing naar […] / […] (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154).

Bovendien geldt anders dan in cassatie in appel niet de eis dat een grief specifiek een (gelabelde) rechtsoverweging moet omvatten. Een grief hoeft alleen maar voldoende als zodanig kenbaar te zijn voor rechter en wederpartij. Duidelijk is volgens het onderdeel dat [eisers] in appel aanspraak maken over de huurpenningen vanaf 1 augustus 1978 (mva/mvg inc. onder 65, 66, 70 en het petitum op p. 22 en 23) en in zoverre dus vernietiging van het dictum in eerste aanleg wensen, dat uitgaat van 28 mei 1985 als ingangsdatum. Een redelijke uitleg van die grief “kan dan ook geen andere zijn dan dat dit ook de rechtsoverweging betreft waar het hof kennelijk op doelt, maar die niet met zoveel woorden noemt. Door desalniettemin te oordelen dat dit niet zo is geeft het hof hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd en is het oordeel bovendien zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Waar immers expliciet wordt opgekomen tegen een ingangsdatum van 28 mei 1985 door expliciet huur vanaf 1 augustus 1978 te vorderen, valt de uitleg van het hof niet te begrijpen”, zo is deze cassatieklacht geformuleerd.

Allereerst faalt de klacht voor zover gericht tegen rov. 22 over het niet toekomen aan het beroep op ongerechtvaardigde verrijking, omdat de klacht zich daar inhoudelijk niet tegen richt. Die bestrijdt alleen rov. 21 over de ingangsdatum van de aan te nemen achterstallige huurbetalingen van [verweerder] .

[eisers] hebben in eerste aanleg achterstallige huur gevorderd over de periode vanaf 1966, althans vanaf 28 mei 1985. De rechtbank is na ampele procedurele strijd op dit punt uitgegaan van verschuldigde achterstallige huur per sterfdatum, vanaf 28 mei 1985 dus, na te hebben geoordeeld dat sprake was van voortgezette huur na het overlijden van de erflater. Tegen deze ingangsdatum hebben [eisers] geen expliciete grief gericht, zodat een vordering over de periode voorafgaande aan het overlijden van de erflater moet worden afgewezen volgens het hof. Het betoog is dat het hof een impliciete grief op dit punt gemist heeft, omdat duidelijk zou zijn gemaakt dat [eisers] aanspraak zouden maken op achterstallige huur vanaf 1 augustus 1978 (mva/mvg inc. 65, 66, 70 en petitum).

Deze klacht moet worden bezien in het volgende licht. Het grievenstelsel omvat de bevoegdheid van appellant om nieuwe feiten en nieuwe juridische stellingen aan te voeren. Hieronder zijn volgens heersende leer van Uw Raad ook begrepen de bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis en tot het aanvoeren van nieuw verweer, voor zover deze nieuwe feiten en stellingen strekken tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Snijders heeft een meer beperkte uitleg verdedigd. Hij heeft betoogd dat het moet gaan om bezwaren tegen een beslissing van de lagere rechter. Buiten deze definitie valt het aanvoeren van nieuwe feiten of juridische stellingen en het veranderen of vermeerderen van eis in hoger beroep.

Uit de goede procesorde vloeit voort dat appellant zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren moet brengen. De grieven hoeven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. Uit de memorie van grieven moet voldoende duidelijk blijken op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Als een appellant geen expliciete, genummerde grieven formuleert – en dat hoeft ook niet – maar met een lopend betoog volstaat waarin hij uiteenzet welke bezwaren hij tegen de uitspraak heeft, formuleert het hof zelf de grieven die het daarin leest door uitleg en die uitleg geldt in cassatie als feitelijk. Dat het hof de grieven op dezelfde wijze heeft uitgelegd als verweerder die heeft begrepen, geldt als een sterk argument om die uitleg niet onbegrijpelijk te achten.

Oorspronkelijk eiser mag in hoger beroep zijn eis verminderen, veranderen of vermeerderen (art. 129-130 Rv, die ingevolge art. 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing zijn), maar dit geldt niet onverkort. Verandering of vermeerdering van eis is alleen mogelijk binnen de grenzen die de eisen van een goede procesorde stellen. Zo stellen Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dat niet uitgesloten is dat het hof op grond van processueel gedrag in eerste aanleg, eventueel in samenhang met een buiten het proces aangenomen houding, concludeert dat een procespartij het recht heeft verloren voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen.

In het tweeluik van de arresten […] /NOM en […] / […] heeft Uw Raad de mogelijkheid tot wijziging of aanvulling van feitelijke of juridische stellingen in beginsel beperkt tot het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen. Dit houdt in dat de eiswijziging niet later dan in memorie van grieven of van antwoord mag plaatsvinden. Verder heeft Uw Raad in /NOM de ruime uitleg van het begrip grief vooropgesteld: een grief is elke grond die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, en dus niet slechts een bezwaar tegen een door de rechtbank genomen beslissing.

In […] / […] is dit nader uitgewerkt. Toegevoegd is dat een verandering of vermeerdering van eis in beginsel in het eerste processtuk in hoger beroep moet worden aangevoerd, ook als deze niet als een grief moet worden aangemerkt. Op deze in beginsel strakke regel kunnen volgens Uw Raad onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Dat kan met name als de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, dan wel de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Snijders vraagt zich in zijn noot onder dit arrest af welke verandering of vermeerdering van eis niet als een grief in de daaraan door Uw Raad gegeven zin kan worden beschouwd. Het zou volgens hem dan moeten gaan om een verandering of vermeerdering van eis die niet gericht is op de verkrijging van een andere uitspraak dan de uitspraak waarvan beroep.

Bezien wij door deze bril de klachten, dan lijken die mij te moeten falen.

Hoewel uitleg van gedingstukken feitelijk is, lijkt hier op het oog wel sprake van een impliciete grief in de zin van: gericht op verkrijgen van een andere uitspraak. In de aangehaalde passages wordt als peildatum aanvang huurbetalingsplicht [verweerder] bepleit de sterfdatum van [betrokkene 1] , zich vertalend in een petitum in incidenteel appel van ruim € 140.000,-, althans het door de rechtbank vastgestelde bedrag van ruim € 95.000,- (dat was gebaseerd op kwantificering vanaf sterfdatum [erflater] ), althans dat een of ander als een schuld van [verweerder] aan de boedel moet worden aangemerkt ten belope van hetzij ruim € 140.000,-, dan wel ruim € 95.000,-. Dat lijkt mij een eisvermeerdering gericht op verkrijging van een andere uitspraak. Het hof overweegt er alleen over dat geen sprake is van een echte eisvermeerdering, omdat in eerste aanleg ook al achterstallige huur vanaf 1966 was gevorderd, althans vanaf sterfdatum vader in 1985. Dat is kennelijk in de ogen van het hof bij deze eisvermeerdering alleen nader gekwantificeerd vanaf ergens in 1978, maand na sterfdatum moeder. Daarvan kan je je afvragen of dat wel toereikend responderen is op deze impliciete grief, die mogelijk (en overigens niet zo onbegrijpelijk) als zodanig kan zijn gemist, alhoewel het hof de betreffende stellingen van [eisers] blijkens rov. 16 wel uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien. Het kan zodoende bepaald ook zo zijn dat deze zijn gewogen, maar (impliciet) te licht zijn bevonden door het hof.

Als al moet worden aangenomen dat sprake is van een impliciete grief waarop onvoldoende is gerespondeerd, dan is de vraag of nu ook gezegd worden dat [eisers] belang hebben bij deze klacht. Ik denk het niet. Dragend is het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval sprake moge zijn van huurachterstand op papier, maar dat de (zoals we zagen: in mijn ogen tevergeefs in cassatie aangevallen) eisen van redelijkheid en billijkheid vervolgens hier in dit krasse geval toch meebrengen dat niet over meer dan dertig jaar achterstallige huur moet worden ingebracht ter fine van verrekening in deze al zo lang slepende verdeling. A fortiori zou dat gegolden hebben voor een nog veel hoger bedrag terug te voeren op veertig jaar achterstallige huur. Niet valt in te zien dat het hof daar dan opeens anders over zou hebben geoordeeld – in tegendeel en natuurlijk juist al helemaal niet. Mij zou afdoening van de klacht langs deze lijnen het meest aanspreken in dit als gezegd nogal krasse geval. Mogelijk is dat ook nog te zien als impliciete afdoening door het hof langs deze gedachtelijnen en is de impliciete grief op die wijze impliciet verworpen, maar dat wordt enigszins diabolisch.

In andere woorden nog een poging deze gedachte te vatten: Kern van het hofoordeel is dat de redelijkheid en billijkheid in de concrete omstandigheden van deze zaak een stokje steken voor het aannemen van een achterstallige huurbetalingsverplichting over een periode van meer dan dertig jaar resulterend in een verrekenplicht van bijna een ton. A fortiori, zo valt dit oordeel te begrijpen, heeft dat dan te gelden voor zover wordt gevorderd een nog langer teruggaande vergoedingsaanspraak over veertig jaar ten belope van een kleine anderhalve ton voor de boedel. Afwijzing van het mindere omvat hier als het ware ook afwijzing van het meerdere. Dat is misschien nog de beste sleutel om deze klacht te verwerpen, namelijk dat er zo bezien geen belang bij bestaat. Want al zou het hof dit hebben moeten opvatten als een impliciete grief, dan ligt in het gegeven oordeel besloten dat het meer gevorderde bedrag al helemaal zou zijn afgewezen. Om deze zo lang lopende zaak op dit technicality te moeten casseren, spreekt mij niet aan.

Een minder aansprekende afdoening is om dit als een feitelijke en niet onbegrijpelijke uitleg van het hof te zien: geen voldoende kenbare zelfstandige afzonderlijke impliciete grief in vorenbedoelde zin. Niet wordt aangegeven op welke gronden [eisers] menen dat de bestreden uitspraak onjuist is. Dat had het hof ook anders kunnen uitleggen, maar dat is aan de feitenrechter. [verweerder] is op deze (potentiële) grief ook niet ingegaan. Dit betekent dat het hof de grieven op dezelfde wijze heeft uitgelegd als verweerder die heeft begrepen, hetgeen een sterk argument is om de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk te achten.

Het betreft hier een op zichzelf te volgen uitleg, waarop het onderdeel dan stuk zou lopen.

Onderdeel 2.3 is een louter op het slagen van voorgaande klachten voortbouwende klacht en mist zelfstandige betekenis.

3. Conclusie