ECLI:NL:PHR:2018:1498, Parket bij de Hoge Raad, 07-12-2018, 18/02000

1. Feiten en procesverloop

Voor de feiten van deze zaak verwijs ik naar rov. 3.1 van de genoemde beschikking van de Hoge Raad van 21 april 2017.

In die beschikking heeft de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 december 2015 vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank voor verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad heeft overwogen dat uit art. 47 lid 1 Vb (oud) volgt dat verblijf voor onbepaalde tijd was toegestaan aan kinderen beneden de leeftijd van achttien jaar die weliswaar niet waren geboren uit het huwelijk van degene van wie het verblijfsrecht afhankelijk was, maar die feitelijk behoorden tot het gezin van (onder meer) een in Nederland wonende Nederlander. Het begrip ‘kinderen (…) die feitelijk behoren tot het gezin’ in art. 47 lid 1 Vb (oud) ziet ook op de situatie dat een kind inwoont of intrekt bij zijn grootouder(s), en uit de feiten en omstandigheden volgt dat het kind en zijn grootouder(s) samen daadwerkelijk een gezin vormen, aldus de Hoge Raad (rov. 4.1.3). De rechtbank had geoordeeld dat niet in geschil was dat [verzoeker] feitelijk behoorde tot het gezin van haar grootouders. De Hoge Raad heeft de tegen dit oordeel gerichte motiveringsklacht gehonoreerd en overwogen dat na verwijzing alsnog moest worden onderzocht of [verzoeker] in de relevante periode feitelijk behoorde tot het gezin van haar grootouders, in de zin van art. 47 lid 1 Vb (oud), doordat zij op enig moment na haar aankomst in Nederland bij haar grootouders is ingetrokken en samen met hen daadwerkelijk een gezin is gaan vormen (rov. 4.2.3).

Bij beschikking van 8 maart 2018 heeft de rechtbank overwogen dat niet in geschil is [verzoeker] na aankomst in Nederland met haar moeder, steeds bij haar grootouders in huis heeft gewoond. Ter zitting is, aldus de rechtbank, echter gebleken dat [verzoeker] daar niet alleen met haar grootouders woonde, maar ook samen met haar ouders, die in 1992 zijn getrouwd. Volgens de destijds geldende Vreemdelingencirculaire 1982 wordt door het aangaan van een huwelijk een zelfstandig gezin gevormd. Dit betekent dat [verzoeker] en haar ouders samen een gezin vormden. Dit staat eraan in de weg dat [verzoeker] (ook) samen met haar grootouders een gezin vormde. Dat [verzoeker] en haar ouders allen bij de grootouders inwoonden maakt dat niet anders, aldus de rechtbank. [verzoeker] voldeed dus niet aan de in art. 47 lid 1, aanhef en onder a, Vb (oud) gestelde eis dat zij het voorafgaande jaar als kind feitelijk behoorde tot het gezin van een in Nederland wonende Nederlander, in dit geval haar grootvader. Haar beide ouders hadden op dat moment niet de Nederlandse nationaliteit. [verzoeker] heeft dan ook niet op grond van dit artikel een verblijfsstatus gekregen. Omdat zij geen verblijfsstatus had, is zij ook niet meegenaturaliseerd met haar moeder op 13 maart 1996, omdat bij dat besluit is bepaald dat het Nederlanderschap is onthouden aan de minderjarige kinderen aan wie geen verblijf voor onbepaalde tijd in Nederland is toegestaan. De rechtbank heeft het verzoek tot vaststelling van het Nederlanderschap alsnog afgewezen.

[verzoeker] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. De Staat heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het middel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 betoogt dat onbegrijpelijk en onjuist is de overweging van de rechtbank dat ter zitting is gebleken dat [verzoeker] niet alleen met haar grootouders in hetzelfde huis woonde, maar ook samen met haar ouders, die bovendien in 1992 getrouwd waren. Volgens het middel is het feit dat óók de ouders van [verzoeker] in het huis woonden en getrouwd waren niet nieuw, omdat dit alles reeds in de procedure vóór verwijzing bekend was, terwijl de Staat in die fase van de procedure niet heeft aangevoerd dat dit feit van belang kon zijn voor de vraag of [verzoeker] verblijf was toegestaan. Dit betekent dat de rechtbank dit feit niet aan haar beslissing ten grondslag kon leggen, aldus het onderdeel.

De rechtbank heeft in haar eerdere beschikking van 17 december 2015 overwogen dat gebleken was dat [verzoeker] in de relevante periode feitelijk deel uitmaakte van het gezin van haar grootouders. Dit oordeel was gebaseerd op verklaringen van [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling op 29 oktober 2015. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] destijds onder meer verklaard dat zij in 1990 eerst in Turkije woonde en daarna met haar grootmoeder naar Nederland is gegaan. Uit dat proces-verbaal blijkt tevens dat [verzoeker] heeft verklaard dat zij in 1991 door haar grootmoeder in Turkije is opgehaald en met haar naar Nederland is vertrokken, en dat zij 20 jaar in Nederland heeft gewoond. Uw Raad heeft in de beschikking van 21 april 2017 geoordeeld dat, hoewel de Staat de feitelijke juistheid van deze stellingen niet heeft bestreden, daaruit niet zonder meer volgt dat [verzoeker] in de bewuste periode feitelijk behoorde tot het gezin van haar grootouders. Volgens Uw Raad behoefde het oordeel van de rechtbank nadere motivering. De rechtbank moest daarover in de procedure na cassatie en terugwijzing opnieuw oordelen.

In de procedure na terugwijzing stond het de rechtbank vrij om, zoals tijdens de mondelinge behandeling van 25 januari 2018 is gebeurd, daarover bij partijen nadere inlichtingen in te winnen. Tijdens die behandeling is, volgens de rechtbank, gebleken dat [verzoeker] met haar grootouders en ouders in één huis woonde, terwijl haar ouders waren getrouwd. Onderdeel 1 voert aan dat dit geen nieuw feit is, maar reeds in de procedure voor verwijzing bekend was, terwijl de Staat zich niet erop heeft beroepen. Op de plaatsen in het procesdossier waarnaar het onderdeel verwijst, is dit echter niet te lezen. De desbetreffende stellingen hielden in dat de moeder van [verzoeker] ook in het huis van de grootouders woonde, maar het was niet bekend dat zij de moeder (en niet de zus) van [verzoeker] was, dat de vader van [verzoeker] daar ook woonde, en dat de moeder en de vader van [verzoeker] in 1992 waren getrouwd. Anders dan het onderdeel stelt gaat het hier dus om feiten die in de procedure vóór terugwijzing niet bekend waren, waarbij meespeelt dat de vraag of [verzoeker] feitelijk deel uitmaakte van het gezin van haar grootouders als zodanig nog niet aan de orde was geweest. De rechtbank kon deze feiten dus aan haar oordeel ten grondslag leggen, zodat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 valt in diverse subonderdelen uiteen. Subonderdeel 2.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat [verzoeker] haar verblijfsstatus op grond van art. 10 lid 2 Vw (oud) van rechtswege heeft verkregen en dat dit verblijfsrecht niet kon worden ingetrokken. Dit betekent dat de verblijfsstatus ‘formele rechtskracht’ zou hebben, hetgeen de rechtbank had moeten onderkennen. Volgens subonderdeel 2.2 is het aan de Staat om aan te tonen dat [verzoeker] niet in het bezit zou zijn gesteld van een verblijfsdocument dat haar ‘artikel 10 lid 2 status’ kon aantonen en niet aan [verzoeker] om aan te tonen dat zij dat document wel zou hebben gekregen.

Voor zover de beide subonderdelen al voldoen aan de eisen die aan een cassatiemiddel moeten worden gesteld, kunnen zij niet tot cassatie leiden. De subonderdelen miskennen dat de verkrijging (en daarmee ook het verlies) van een verblijfsstatus onder de destijds geldende vreemdelingenwetgeving van rechtswege geschiedde. Hieraan lag dus geen besluit ten grondslag dat formele rechtskracht had kunnen verkrijgen.

Subonderdeel 2.3 klaagt in de kern genomen dat de rechtbank in het licht van art. 8 EVRM het begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ te beperkt heeft uitgelegd door overeenkomstig de Vreemdelingencirculaire 1982 te oordelen dat [verzoeker] met haar ouders samen een gezin is gaan vormen toen haar ouders in 1992 trouwden, en daarmee niet langer met haar grootouders een gezin vormde. Volgens het subonderdeel heeft [verzoeker] na haar aankomst in Nederland steeds bij haar grootouders gewoond en was zij in de periode 1991-1996 een jong kind, zodat vast staat dat sprake was van family life in de zin van art. 8 EVRM tussen [verzoeker] en haar grootouders. Dat ook haar biologische moeder bij de grootouders woonde, doet daaraan niet af. Het subonderdeel verwijst naar jurisprudentie van het EHRM, waarin is uitgemaakt dat de feitelijke band tussen gezinsleden beslissend is voor de vraag of sprake is van family life en dat ook de relatie tussen grootouders en kleinkinderen als family life kan gelden. De betekenis van deze rechtspraak wordt verder in het subonderdeel nader toegelicht.

Het door art. 8 EVRM beschermde familie- en gezinsleven heeft ook betrekking op de band tussen grootouders en kleinkinderen. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat het kleinkinderen en grootouders niet onmogelijk mag worden gemaakt om normale betrekkingen met elkaar te onderhouden. Het oordeel van de rechtbank dat [verzoeker] feitelijk niet behoorde tot het gezin van haar grootouders en dat zij aan haar grootouders geen verblijfsrecht kon ontlenen, heeft niet tot gevolg dat zij geen normale band met haar grootouders kon onderhouden of zal kunnen onderhouden. Dat is ook niet aangevoerd. Aan de orde is slechts of het bestaan van family life tussen [verzoeker] en haar grootouders van invloed moet zijn op het oordeel omtrent haar verblijfsstatus, in die zin dat de rechtbank vanwege het bestaan van family life niet heeft kunnen oordelen dat [verzoeker] geen deel uitmaakte van het gezin van haar grootouders.

Aan art. 8 EVRM kan niet het recht op het toekennen van een bepaalde nationaliteit worden ontleend. Ook is het vaste rechtspraak van het EHRM dat art. 8 EVRM geen recht op een verblijfsstatus garandeert. Wel vloeit uit art. 8 EVRM een verplichting voort om procedures over verblijfsrecht voortvarend af te handelen en een zorgvuldige belangenafweging te maken. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan art. 8 EVRM van invloed zijn op de uiteindelijke beslissing. De door het subonderdeel aangehaalde uitspraak van het EHRM inzake Rodrigues da Silva betrof een dergelijk uitzonderlijk geval. Daarin was sprake van de uitzetting naar Brazilië van de illegaal in Nederland verblijvende moeder van een jong kind. Bij het nemen van deze beslissing was volgens het EHRM, in het licht van het belang van het kind bij contact met haar moeder, ‘excessief formalistisch’ gehandeld. Het ging hier echter, ook volgens het EHRM zelf, om een hoogst uitzonderlijke situatie. Art. 8 EVRM is alleen van betekenis voor een beslissing omtrent de verblijfsstatus in het geval dat die beslissing het recht op familieleven, dat wil zeggen het recht om normale familiebetrekkingen te onderhouden, objectief gezien zou belemmeren. Dit is in de zaak die thans in cassatie aan de orde is, niet het geval.

Het stond de Staat vrij om in de toepasselijke regelgeving, in dit geval het Vb (oud), te bepalen dat het verblijfsrecht van een minderjarig kind ervan afhangt of het kind feitelijk behoort tot het gezin van een in Nederland verblijvende Nederlander, en in een beleidsregel (de Vreemdelingencirculaire 1982) nader toe te lichten wanneer daarvan sprake is. Die regelgeving is als zodanig niet in strijd met art. 8 EVRM.

Evenmin is, zoals het subonderdeel aanvoert, sprake van strijd met art. 8 EVRM doordat de rechtbank zou hebben miskend dat sprake is van family life van [verzoeker] met haar grootouders. Dat tussen een kind en zijn of haar grootouders family life bestaat betekent immers niet dat zij ook in feite een gezin vormen: dat laatste is een beperkter begrip. Bovendien staat art. 47 lid 1 Vb (oud), zoals door Uw Raad uitgelegd in de beschikking van 21 april 2017, op zichzelf toe dat een kind en zijn of haar grootouders een gezin vormen. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat die situatie zich hier niet voordoet.

De slotsom luidt dat de klachten van subonderdeel 2.3 falen voor zover zij inhouden dat de rechtbank met haar beschikking het bestaan van family life van [verzoeker] met haar grootouders zou hebben miskend. Ten aanzien van de klacht in subonderdeel 2.3.8 dat ‘naar de maatstaven van de moderne tijd gemeten’ niet valt in te zien dat door het huwelijk van de ouders van [verzoeker] een zelfstandig gezin zou zijn gevormd, merk ik op dat dit ook onder de thans geldende Vreemdelingencirculaire 2000 nog steeds beleid is.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat de regels uit de Vreemdelingencirculaire 1982 een beperking inhouden van het Vb (oud), nu het begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ daarin wordt beperkt. Daarom zouden de regels uit de Vreemdelingencirculaire 1982 onverbindend moeten worden geacht wegens strijd met een algemeen verbindend voorschrift, zo blijkt volgens het subonderdeel uit rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB).

In de genoemde rechtspraak heeft de CRvB geoordeeld dat in de daartoe aanleiding gevende gevallen sprake was van een ongeoorloofde beperking van algemeen verbindende voorschriften. Dat betekent niet dat iedere beperking in een beleidsregel van de werking van een algemeen verbindend voorschrift ontoelaatbaar is. Bovendien houdt de Vreemdelingencirculaire 1982 geen beperking in van het begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ uit het Vb (oud). In de Vreemdelingencirculaire staan immers slechts voorbeelden van situaties waarin al of niet feitelijk sprake is van een gezin, terwijl het aan de rechter is om dat in een concreet geval te toetsen (zie ook rov. 4.1.3 van de beschikking van de Hoge Raad van 21 april 2017). Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat de Vreemdelingencirculaire 1982 geen recht vormt in de zin van art. 79 RO. Deze klacht faalt, omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het beleid als neergelegd in de Vreemdelingencirculaire 1982 recht is in de zin van (thans) art. 79 RO.

Onderdeel 3 valt in twee subonderdelen uiteen. Subonderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de slagende motiveringsklacht van de Staat tegen de rechtbankbeschikking van 17 december 2015 zich alleen richtte tegen rov. 4.7 van die beschikking. De klacht betoogt dat rov. 4.8 van die beschikking, waarin de rechtbank kort gezegd heeft geoordeeld dat [verzoeker] een verblijfsrecht was toegestaan, overeind is gebleven en dat deze overweging in de procedure na cassatie en terugwijzing tot uitgangspunt had moeten dienen.

Deze klacht faalt. Het slagen van de klacht tegen het oordeel in rov. 4.7, inhoudende dat vaststaat dat [verzoeker] feitelijk behoorde tot het gezin van haar grootouders, trof immers logischerwijs ook het daarop voortbouwende oordeel in rov. 4.8, dat door de Staat ook uitdrukkelijk is bestreden.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten [verzoeker] te horen in het kader van de procedure na terugwijzing, temeer nadat de rechtbank tot de conclusie is gekomen dat ter zitting nieuwe feiten aan de orde waren gekomen.

Het stond de rechtbank vrij om nieuwe inlichtingen in te winnen omtrent de vraag die ter beantwoording voorlag, namelijk of [verzoeker] feitelijk deel uitmaakte van het gezin van haar grootouders. [verzoeker] kende dus de inzet van de mondelinge behandeling op 25 januari 2018. Uit het procesdossier blijkt dat voorafgaand aan de zitting bekend was dat [verzoeker] daarbij niet aanwezig kon zijn en dat haar advocaat in correspondentie met de rechtbank niet heeft verzocht de zitting om die reden uit te stellen. [verzoeker] werd tijdens die zitting door haar advocaat vertegenwoordigd. Art. 279 lid 3 Rv bepaalt dat de verzoeker bij de mondelinge behandeling in persoon of bij gemachtigde kan verschijnen, tenzij de rechter verschijning in persoon beveelt. De wet bepaalt niet dat zij als verzoekster in persoon had moeten verschijnen. Ook dit subonderdeel faalt dus.

Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3. Conclusie