2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen waarvan het laatste onderdeel uiteenvalt in acht subonderdelen.
Onderdeel I is procedureel van aard en klaagt erover dat het hof na grieven en antwoord de zaak ter comparitie enkelvoudig heeft behandeld, waarna vervolgens zonder meer meervoudig eindarrest is gewezen, hetgeen in strijd komt met de rechtspraak van Uw Raad over meervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen in hoger beroep, zodat het eindarrest nietig is.
Subonderdelen II.1 t/m II.3 en II.6 richten klachten tegen de uitleg van het hof van de samenwerkingsovereenkomst en de NDA.
Subonderdeel II.5 bestrijdt rov. 3.8, waarin het hof het door [eiseres] gedane beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid verwerpt.
Subonderdeel II.7 ziet op het gepasseerde bewijsaanbod.
Subonderdelen II.4 en II.8 zijn voortbouwende klachten zonder zelfstandige betekenis.
Onderdeel I klaagt dat het hof de regels uit [A] c.s./Staat heeft miskend. Het hof heeft de zaak inhoudelijk behandeld ter enkelvoudige comparitie ná conclusiewisseling zonder partijen gelegenheid te geven zich hierover uit te laten en vervolgens meervoudig eindarrest gewezen. Deze klacht lijkt mij terecht voorgesteld gelet op de inmiddels hierover door Uw Raad ontwikkelede rechtspraak.
De (hoofd)regel uit [A] c.s./Staat is dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op grond van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi), in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden om te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegenomen bij de totstandkoming van die beslissing (rov. 3.4.2). Praktisch is dat niet altijd mogelijk en in dit arrest is met verwerping van eerdere rechtspraak op dit punt in rov. 3.4.4 aangegeven hoe in geval van rechtersvervanging tussen de mondelinge behandeling en de daarop volgende uitspraak dient te worden gehandeld (daarvan moet mededeling worden gedaan aan partijen, waarop partijen een nadere mondelinge behandeling kunnen verzoeken, welk verzoek alleen onder bepaalde omstandigheden gemotiveerd kan worden afgewezen in het belang van een voortvarende procesvoering). In rov. 3.4.6 van het arrest staat een regel van overgangsrecht: het niet handelen conform rov. 3.4.4 heeft (behalve in onteigeningsprocedures) pas rechtsgevolg na datum van het arrest, dus na 31 oktober 2014 (de in onze zaak spelende kwestie dateert van eind 2016).
Dit arrest heeft nadere verduidelijking gekregen in 2016 in [B] /Amsterdam. Voor de procedure uit [A] c.s./Staat bestaat geen grond als sprake is van een rechterswissel na een eerste mondelinge behandeling, waarna een tweede mondelinge behandeling volgt voorafgaande aan de verdere beoordeling van het geschil (rov. 3.4). Het arrest werkt vervolgens in rov. 3.6.2-3.9 nadere regels uit voor a) de verplichting van de rechter om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na mondelinge behandeling (die vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, rov. 3.7.3), b) de beoordeling van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling en c) de comparitie na aanbrengen in hoger beroep (daar zijn de regels uit het arrest uit 2014 niet op van toepassing, rov. 3.9).
In aansluiting hierop is eind 2017 – na het instellen van het onderhavige cassatieberoep – met inachtneming van de regels uit de twee besproken arresten (vgl. rov. 3.4.5, 1e alinea in beide zaken) uitgemaakt wanneer in meervoudig te beslissen zaken de mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer moet gebeuren dan wel enkelvoudig kan plaatsvinden. Bij meervoudig te beslissen zaken brengt de strekking van de regel uit [A] c.s./Staat mee dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel moet plaatsvinden ten overstaan van het daadwerkelijk beslissende panel. Dat doel is in het algemeen in het geding bij een mondelinge behandeling in aansluiting op de eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten (rov. 3.5.1 in beide zaken). Als zo’n mondelinge behandeling niet mede ten doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (met in rov. 3.3.2 in beide zaken als genoemde voorbeelden schikkings- en inlichtingencomparities na een tussenuitspraak en in hoger beroep een comparitie na aanbrengen voorafgaand aan een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten met als doel een schikking te beproeven), is de hoofdregel uit [A] c.s./Staat en de nadere uitwerking in de arresten uit december 2017 niet van toepassing. Deze nadere uitwerking is als volgt (in beide zaken en onderstreping A-G):
“3.6.2 Indien in een meervoudig te beslissen zaak in eerste aanleg of in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, gelden, gelet op het voorgaande en de eisen van een goede procesorde, de volgende regels.
Uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling zal (schriftelijk of elektronisch) aan hen moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Voor het doen van dit verzoek kan een termijn worden gesteld.
Zojuist bedoeld verzoek zal, gelet op de hiervoor in 3.5.1 vermelde hoofdregel [dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen, AG], in beginsel moeten worden ingewilligd. Het verzoek kan derhalve alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.”
Uit de gang van zaken in onze zaak volgt dat deze nadere regels niet zijn nageleefd – met name blijkt niet dat partijen gelegenheid is geboden te verzoeken dat de gelaste comparitie zal plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die vervolgens zal beslissen. Nadat grieven waren genomen en van antwoord was gediend – dus ná een eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten in appel – heeft het hof in onze zaak op 27 september 2016 een comparitie van partijen gelast. Een dergelijke comparitie heeft volgens het arrest uit december 2017 “in het algemeen” ten doel partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten en dient conform de geschetste procedure in beginsel plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zullen nemen. Redenen om daaromtrent hier anders te oordelen zijn volgens mij niet gesteld of gebleken; de enkele omstandigheid dat het kennelijke standaard-tussenarrest waarbij de comparitie is gelast rept van een inlichtingen- of schikkingscomparitie lijkt mij daarvoor niet voldoende. Uit de inhoud van het opgemaakte proces-verbaal volgt ook dat partijen gelegenheid is geboden hun standpunten toe te lichten: er is opgetekend dat een schikking thans niet mogelijk blijkt en zakelijk wat aan beide zijden “in aanvulling op de processtukken” is verklaard ter comparitie. Dat maakt duidelijk dat de comparitie is benut om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten. Het p-v vangt inhoudelijk dan ook aan met de zin dat de raadsheer-commissaris de zaak bespreekt met partijen. Zijdens [eiseres] is blijkens het p-v onder meer een nadere inhoudelijke toelichting gegeven op overgelegde producties en HS heeft een nadere analyse gegeven van wat er zich daar heeft afgespeeld ( “ [eiseres] verklaart nu wat anders dan ter comparitie bij de rechtbank.”) Ik kan dat niet anders zien dan dat er gelegenheid is geboden aan partijen hun standpunten toe te lichten. Leidend hiervoor lijkt mij de passage te zijn uit rov. 3.4.2. van [A] c.s./Staat dat “(m)ondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting (...) van wezenlijke invloed (kan) zijn op de oordeelsvorming van de rechter” die “niet altijd volledig in een proces-verbaal (kan) worden weergegeven.” Die comparitie heeft in onze zaak plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris op 29 november 2016, zonder dat is gebleken dat partijen gelegenheid is geboden om te verzoeken dat die comparitie ten overstaan van de beslissende meervoudige kamer plaats zou vinden. Vervolgens heeft het hof op 31 januari 2017 eindarrest gewezen met drie raadsheren (met in de zetel de raadsheer ten overstaan van wie bedoelde comparitie heeft plaatsgevonden).
Er wordt zodoende volgens mij terecht geklaagd dat partijen niet de gelegenheid is geboden de comparitie meervoudig te laten plaatsvinden ten overstaan van de raadsheren die het eindarrest zouden gaan wijzen. Hoewel mogelijk de aanvankelijke insteek kan zijn geweest een pure schikkings- en inlichtingencomparitie te gelasten, is deze bepaald ná eerste uitwisseling van schriftelijke standpunten van partijen (zodat volgens de arresten uit december 2017 “in het algemeen” sprake is van een comparitie die ten doel heeft partijen gelegenheid te bieden hun standpunten nader toe te lichten). Deze comparitie is blijkens het p-v ook benut om partijen gelegenheid te geven hun standpunten toe te lichten, waardoor volgens mij de besproken regels zijn ingeschakeld, maar niet zijn nageleefd.
Dit betekent dat het arrest niet in stand kan blijven. Aan de klachten over het inhoudelijke oordeel wordt bij gebrek aan belang zodoende niet toegekomen, zodat ik er in dit stadium van af zie daarover te concluderen. Mocht Uw Raad daar evenwel aan toekomen, dan kan desverzocht op korte termijn daaromtrent nader worden geconcludeerd.
3. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal