ECLI:NL:PHR:2018:306

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het eerste onderdeel richt zich tegen de afwijzing van de na eiswijziging geformuleerde vordering onder 3 (hiervoor weergegeven in 1.24) in rov. 2.16. Die afwijzing vloeit volgens het hof voort uit de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] (hiervoor in 1.24 weergegeven onder 1a, 1b en 1c). Dat is onbegrijpelijk, omdat de vorderingen 1a-1c betrekking hebben op (de correcte affinanciering van) de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de regeling en toezegging uit 1989, ondergebracht bij AXA, terwijl de daarvan losstaande vordering onder 3 ziet op de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012 op basis van de Pensioenbrief 2005, ondergebracht bij NN.

Deze klacht slaagt. De afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] en de daartoe strekkende overwegingen van het hof kunnen zonder nadere maar niet verschafte motivering niet de conclusie dragen dat ook de vordering onder 3 van [eiser] moet worden afgewezen. Rov. 2.2-2.15 van het eindarrest zien op de toezegging van Ecolab bij brief van 14 juli 1989 en de pensioenverzekering van [eiser] bij AXA over de periode 1989 tot 1 juni 2004. De vordering onder 3 gaat over wat anders, namelijk de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. Die vordering is gebaseerd op de Pensioenbrief 2005 en de met ingang van 1 juni 2004 getroffen pensioenverzekering bij NN (vgl. hiervoor in 1.8). De vorderingen onder 1a-1c zijn uiteindelijk afgewezen op grond van het oordeel dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling was (de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eiser] strandde daarnaast ook op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving en het in de ogen van het hof onvoldoende onderbouwen dat Ecolab de regeling uit 1989 niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd) en van de daarop volgende tweede pensioenregeling/toezegging die bij de vordering onder 3 aan de orde is, is nooit in geschil geweest dat dit een streefregeling betrof. (Ook) dat enkele karakter is evenwel zonder nadere motivering geen dragende grond om de vordering onder 3 af te kunnen wijzen, mocht dat de gedachtegang van het hof zijn geweest hier.

Het tweede onderdeel richt zijn pijlen ook op rov. 2.16, maar dan tegen de afwijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] (hiervoor in 1.24 weergegeven onder 1.b en 1.c).

De afwijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen stoelt het hof op twee gronden, waarvan de tweede twee elementen heeft: 1) zij zijn gebaseerd op het onjuiste standpunt dat Ecolab aan [eiser] een zuivere eindloonregeling/toezegging heeft gedaan en 2a) op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving was Ecolab niet gehouden de bij AXA gesloten pensioenverzekeringen met ingang van een (latere) datum dan 1 juni 2004 af te financieren, waarbij het hof 2b) oordeelt dat [eiser] niet (voldoende) onderbouwd heeft gesteld dat Ecolab de pensioenverzekeringen niet met ingang van 1 juni 2004 heeft afgefinancierd. Het onderdeel richt zich onder 16 tegen de eerste afwijzingsgrond en onder 17 en 18 tegen (het tweede element van) de tweede afwijzingsgrond. Nu beide gronden de afwijzing van de vorderingen ieder afzonderlijk kunnen dragen, moeten beide gronden (en van de tweede beide elementen) onderuit gehaald worden, wil dit onderdeel tot cassatie kunnen leiden. Dat lijkt niet te lukken.

Onder 16 beklaagt het onderdeel de eerste afwijzingsgrond als onbegrijpelijk, nu de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen juist zijn geformuleerd voor het geval het hof tot de conclusie zou komen dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling zou zijn, waarbij de klacht verwijst naar het gestelde bij grieven onder 4.12 en 1.5.

Op zich lijkt deze klacht terecht voorgesteld. Bij grieven onder 4.12, onder het kopje “Pensioenbrief 1989: subsidiair (en meer subsidiair) streefregeling nakomen”, heeft [eiser] gesteld:

“Voor het geval Uw Hof tot de conclusie komt dat de pensioenbrief 1989 geen eindloon behelst maar een streefregeling is van het door Ecolab bepleite soort vordert [eiser] nakoming daarvan.”

Ecolab heeft in haar verweer hierop bij MvA 103 onder de respectieve kopjes “4.3 Subsidiair en meer subsidiair: Streefregeling nakomen” en “4.3.1 Verweer: Streefregeling correct afgefinancieerd per beëindiging deelname” de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ook aldus begrepen dat zij zien op affinanciering (nakoming) van de streefregeling per datum waarop het dienstverband eindigde (1 mei 2012, subsidiaire vordering), dan wel het moment waarop overeenstemming zou zijn bereikt over het einde van de deelnemingsperiode van de pensioenregeling uit 1989 (12 juli 2005, meer subsidiaire vordering). Zonder nadere maar niet verschafte motivering is niet inzichtelijk waarom de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn gebaseerd op [eiser] ’ positie dat in 1989 sprake was van een zuivere eindloonregeling, zoals het hof overweegt in rov. 2.16 van het eindarrest na “Allereerst”.

De klachten onder 17 en onder 18 richten zich (alleen) tegen het oordeel in rov. 2.16 dat [eiser] niet (voldoende) onderbouwd heeft gesteld dat Ecolab de bij AXA ondergebrachte pensioenverzekeringen niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd (het tweede element van grond 2, hiervoor in 2.4 aangeduid met 2b)).

In de zin voorafgaand aan het hier bestreden oordeel uit rov. 2.16 heeft het hof overwogen dat Ecolab op grond van de destijds geldende pensioenregelgeving niet verplicht was de bij AXA gesloten pensioenverzekeringen met ingang van een latere datum dan 1 juni 2004 af te financieren (element 2a) van de tweede grond). Zie ik het (met Ecolab, vgl. s.t. onder 13) goed, dan is dàt in cassatie niet inhoudelijk bestreden; er wordt wel aangevangen onder 17 dat de (hele) “tweede schakel” (waarmee dan, om het makkelijk te maken, bedoeld wordt: 2a + 2b) uit 2.16 voor afwijzing van de subsidaire en meer subsidiaire vordering onbegrijpelijk is, maar de inhoudelijke klachten daartegen uit 17 en 18 richten zich alleen tegen 2b), dus het element: onvoldoende onderbouwd gesteld dat niet per 1 juni 2004 is afgefinancierd, niet tegen 2a), het element dat daartoe op grond van de toen vigerende pensioenwetgeving geen verplichting bestond. Ecolab heeft betoogd dat [eiser] zodoende geen belang heeft bij zijn klachten uit onderdeel 2, omdat 2a) de afwijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zelfstandig draagt, nu beide vorderingen strekken tot affinanciering van de AXA-regeling per een latere datum dan 1 juni 2004, respectievelijk 1 mei 2012 en 12 juli 2005, hetgeen niet toewijsbaar is. Dit lijkt mij juist. Dat dit een “creatief staaltje wegmasseren van een motiveringsklacht” zou zijn, zoals [eiser] bij repliek in cassatie onder 9 stelt, lijkt mij onjuist.

[eiser] heeft hiertegen ingebracht dat zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen wel degelijk zien op affinanciering per 1 juni 2004, maar dan op basis van de op 1 mei 2012/12 juli 2005 geldende grondslagen en tarieven. Primair denk ik niet dat dat laatste klopt. Bij grieven onder 4.14 heeft [eiser] gesteld: “De subsidiaire eis is dan affinanciering van de pensioenkapitalen bij Zwitserleven per 1 mei 2012, de datum waarop het dienstverband eindigde.”, gevolgd in MvG onder 4.16.1 ten aanzien van de meer subsidiaire vordering: “ [eiser] vordert hetzelfde als onder 4.12 t/m 4.15, maar dan niet per 1 mei 2012 maar per 12 juli 2005, het moment waarop overeenstemming werd bereikt over het einde van de deelnemingsperiode van de pensioenregeling neergelegd in de pensioenbrief 1989.”. In reactie hierop is door Ecolab bij MvA 103 naar voren gebracht dat [eiser] affinanciering lijkt te vorderen per 1 mei 2012 dan wel 12 juli 2005 en dat dit onjuist is, nu de pensioenwetgeving Ecolab verplichtte tot affinanciering per 1 juni 2004 (de datum waarop deelname aan de pensioenregeling eindigt).

Indien [eiser] bedoeld had te vorderen affinanciering per 1 juni 2004, maar dan op basis van de op 1 mei 2012/12 juli 2005 geldende grondslagen en tarieven, zoals bij repliek in cassatie onder 11-13 wordt betoogd, dan had het op zijn weg gelegen om dit voldoende duidelijk te maken. Het tegendeel lijkt te zijn geschied. Bij pleidooi is zijdens [eiser] onder het kopje “affinanciering” juist iets heel anders bepleit:

“10.1 Het is simpel: afgefinancierd moet worden met de maatstaven geldende op het moment van affinanciering. Dat betekent onder andere de noodzaak van het gebruik van actuele grondslagen en actuele rente.

(…)

[eiser] houdt staande dat affinanciering plaats dient te vinden per einde dienstverband zoals de Regelen stellen. Dus per 1 mei 2012.”

Daar ketst de tournure bij repliek in cassatie onder 11-13 op af, naar mij wil voorkomen.

Het hof volstaat vervolgens met de vaststelling dat Ecolab niet verplicht was af te financieren op een latere datum dan 1 juni 2004 en dat niet is komen vast te staan dat Ecolab niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd. Het hof besteedt dus geen aandacht aan de vraag of per 1 juni 2004 moest worden afgefinancierd op basis van op 1 mei 2012/1 juli 2005 geldende grondslagen en tarieven. Kennelijk heeft ook het hof de vorderingen van [eiser] aldus begrepen dat hij affinanciering per 1 mei 2012/1 juli 2005 vorderde. Gelet op het geschetste partijdebat kon en mocht het hof de vorderingen van [eiser] ook op die wijze begrijpen. Dat betekent dat voldoende voor de afwijzing van die vorderingen is het in cassatie onbestreden element 2a) dat Ecolab op grond van de destijds geldende regelgeving niet verplicht was de bij AXA gesloten pensioenverzekeringen met ingang van een latere datum dan 1 juni 2004 af te financieren. Op dit gebrek aan belang loopt onderdeel 2 vervolgens stuk.

Mocht hier al anders over moeten worden geoordeeld, dan is het oordeel van het hof dat door [eiser] niet voldoende onderbouwd is gesteld dat Ecolab de AXA-regeling niet per 1 juni heeft afgefinancierd (waarmee bedoeld zal zijn: niet correct afgefinancierd) volgens mij niet onbegrijpelijk.

De onder 17 genoemde passages uit de stukken maken dat niet anders. Bij grieven onder 4.16.3 is zonder enige onderbouwing geponeerd dat op basis van “ook toen al achterhaalde grondslagen en tarieven” is afgefinancierd, zowel ten aanzien van de sterftegrondslagen als de gehanteerde rekenrente. Die stelling is niet nader toegelicht en behoefde geen respons van het hof. De verwijzing bij grieven onder in 4.16.3 naar paragraaf 2 MvG is te algemeen: dat is een 20 pagina’s tellende paragraaf onder het kopje “de feiten”. Het hof hoefde hetgeen daar is gesteld niet te betrekken bij zijn beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering. Het tot slot nog aangehaalde betoog bij grieven onder 3.12-3.22 is opgetrokken in het kader van grief 3 en ziet daarmee niet op de subsidiaire en meer subsidiaire vordering over affinanciering van de AXA-regeling, zodat ook deze stellingen door het hof niet bij de beoordeling behoefden te worden betrokken.

De klacht onder 18 staat in de veronderstelde sleutel dat het oordeel dat [eiser] niet (voldoende) onderbouwd gesteld heeft dat Ecolab de bij AXA ondergebrachte pensioenverzekeringen niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd zo moet worden begrepen dat het hof de meer subsidiaire vordering van [eiser] mede heeft afgewezen omdat [eiser] niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat er helemaal geen affinanciering per 1 juni 2004 heeft plaatsgevonden, maar alleen heeft gesteld dat er per die datum een onjuiste affinanciering heeft plaatsgevonden. Volgens de klacht is in dat geval het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien waarom de meer subsidiaire vordering alleen toewijsbaar zou zijn wanneer er helemaal geen affinanciering per 1 juni 2004 heeft plaatsgevonden, in plaats van een onjuiste per die datum. Dit mist volgens mij feitelijke grondslag in de bestreden beslissing. Het hof heeft alleen overwogen dat [eiser] niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat niet per 1 juni 2004 is afgefinancierd. Met Ecolab (s.t. onder 15) lees ik dat als: niet op juiste wijze afgefinancierd. Ook volgt uit hetgeen hiervoor in 1.17 en 1.18 (ook door het hof bij tussenarrest in 4.17 en 4.18) is vastgesteld dat per 1 juni 2004 is afgefinancierd, zoals Ecolab bij s.t. onder 16 terecht naar voren brengt in dit verband. Dat maakt de veronderstelde sleutel van de klacht onder 18 te minder aannemelijk.

Op dit een en ander loopt onderdeel 2 ook inhoudelijk stuk.

De louter voortbouwende klacht onder 19 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Dat laatste geldt ook voor het eveneens louter voortbordurende onderdeel 3.

3. Conclusie