ECLI:NL:PHR:2018:395, Parket bij de Hoge Raad, 06-04-2018, 17/01539

2. Procesverloop

RGN heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Almelo en gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen tot afname van het perceel tegen betaling van € 415.000 en tot betaling van een bedrag van € 500.000, één en ander te vermeerderen met BTW, rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen van RGN bij vonnis van 15 juni 2011 afgewezen.

RGN is tegen dat vonnis in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en heeft in appel haar eis op enige punten vermeerderd. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 18 juni 2013 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de primaire vorderingen van RGN toegewezen. Het hof heeft daarbij betekenis toegekend aan de hiervoor onder 1.8 vermelde e-mail van 30 juli 2009, (abusievelijk) veronderstellend dat de afzender van deze e-mail, [betrokkene 2], verbonden was aan [eiseres]. Bij arrest van 5 september 2014 heeft uw Raad het door [eiseres] tegen het arrest van 18 juni 2013 ingestelde cassatieberoep gegrond bevonden voor zover het cassatiemiddel opkwam tegen het onjuiste uitgangspunt van het hof dat [eiseres] de afzender was van de email van 30 juli 2009, het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep verworpen en de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

In de procedure na cassatie en verwijzing heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 27 december 2016 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen van RGN toegewezen.

Daartoe overwoog het hof dat de ‘intentieverklaring’ van 24 april 2009 een overeenkomst is (rov. 4.2.1). Vervolgens beoordeelt het hof of de gemeente moet worden geacht te hebben ingestemd met de beoogde transactie en welke gevolgen de door de gemeente voorgestelde procedure heeft:

“4.2.3. Het feit dat de gemeente uitging van een doorlevering door RGN aan [eiseres], laat onverlet dat de gemeente zich akkoord verklaarde met de door partijen beoogde opzet - verkoop en levering van het perceel aan [eiseres] voor een koopprijs van € 415.000,= en betaling daarnaast van een bedrag ten titel van vergoeding kosten en derving door [eiseres] aan RGN - en zich tot haar medewerking daaraan bereid verklaarde. (…)

Gezien het ontbreken van enige indicatie van de zijde van [eiseres] van het tegendeel, heeft RGN naar het oordeel van het hof mogen aannemen dat de door de gemeente afgegeven akkoordverklaring ook voor [eiseres] toereikend was voor een verdere uitvoering van het tussen partijen overeengekomene, zij het dat [eiseres] het perceel niet van de gemeente maar van RGN zou kopen en niet door de gemeente maar door RGN geleverd zou krijgen.

In de procedure heeft [eiseres] wel gesteld dat een doorlevering door RGN van het perceel in plaats van een koop van en levering door de gemeente van het perceel aan [eiseres] wezenlijk verschilt van hetgeen partijen in de intentieverklaring zijn overeengekomen. [eiseres] wijst er in dat verband op dat in de koopovereenkomst tussen de gemeente en RGN van 1 oktober 2008 (prod. 1 inl. dagv.) de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de gemeente is overeengekomen. In die voorwaarden (prod. 21 mvg) is een zogenaamd ‘anti-speculatiebeding’ opgenomen (art. 2.1), inhoudende, kort samengevat, dat de koper het perceel diende te bebouwen en dat hij, zolang aan die verplichting niet binnen de daarvoor gestelde termijnen was voldaan, het perceel niet zonder schriftelijke toestemming van Burgemeester en Wethouders mocht verkopen. [eiseres] stelt nu dat de gemeente aan haar akkoordverklaring met doorverkoop de voorwaarde heeft verbonden dat de grond voor een bedrag van € 415.000,= excl. btw zou worden doorverkocht en dat de RGN met de overeenkomst die zij beoogt te effectueren in strijd met die voorwaarde zou handelen nu de koopprijs voor het perceel de facto neerkomt op een bedrag van in totaal € 915.000,= (de in de akte op te nemen koopprijs van € 415.000,= plus het daarnaast nog te betalen bedrag van € 500.000,=). Bovendien zou volgens [eiseres] de notaris aldus tot valsheid in geschrift worden bewogen, iets waaraan [eiseres] niet wenst mee te werken. [eiseres] heeft echter niets gesteld waaruit blijkt dat zij zich na de akkoordverklaring van de gemeente in de brief van 7 juli 2009, de toezending van de conceptakte van de notaris van 20 juli 2009 of de bijeenkomst tussen partijen op 5 oktober 2009 op enig moment jegens RGN op het standpunt heeft gesteld dat een overdracht van het perceel door RGN om de hiervoor genoemde redenen voor haar niet aan de orde kon zijn. Het hof acht dit argument van [eiseres] bovendien niet overtuigend nu de in de intentieverklaring omschreven wijze waarop [eiseres] het perceel zou verwerven er eveneens op neerkwam dat het perceel voor een koopsom van € 415.000,= (of € 425.000,=) zou worden verkregen en dat zij RGN daarnaast een bedrag van € 500.000,= (ten titel van schadeloosstelling voor kosten en derving) zou betalen. In de situatie dat RGN de verkoper is, is dat niet anders. In beide gevallen was [eiseres] voor de verwerving van het perceel naast een op € 415.000,= (of € 425.000,=) gestelde koopsom een aan RGN te betalen bedrag van € 500.000,= verschuldigd dat door RGN van [eiseres] was bedongen voor haar medewerking om het perceel voor voormelde koopsom aan [eiseres] te doen toekomen, zulks ten titel van vergoeding van kosten en winstderving die voor haar met het afstaan van (haar aanspraak op) het perceel gepaard gingen. Het feit dat dit voor [eiseres] erin resulteerde dat met de verwerving van het perceel in totaal een bedrag van € 915.000,= (of meer) was gemoeid, doet er niet aan af dat het gaat om twee tussen partijen overeengekomen betalingsverplichtingen met een verschillende grondslag. Niet valt in te zien waarom de overeenstemming van partijen daarover geen opgeld zou kunnen doen bij een verkoop en levering door RGN en wel bij een levering door de gemeente. Het moge zo zijn dat partijen wellicht tot de in de intentieverklaring neergelegde constructie zijn gekomen omdat doorverkoop door RGN van het perceel in onbebouwde staat tegen een hogere verkoopprijs (waarin alsdan de kosten en winstderving van RGN zouden zijn verdisconteerd) strijdig zou zijn met het anti-speculatiebeding, doch dat neemt niet weg dat [eiseres] zelf met die constructie (een koopprijs van € 415.000,= c.q. € 425.000,= en daarnaast een vergoeding aan RGN voor onkosten en winstderving) heeft ingestemd en met RGN een overeenkomst van die strekking is aangegaan.

Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van [eiseres] dat de overeenkomst tussen partijen in de intentieverklaring is vervallen doordat de gemeente bij de akkoordverklaring in de brief van 7 juli 2009 van een andere wijze van realisering van het tussen partijen beoogde resultaat is uitgegaan. Voor zover de door de gemeente geaccordeerde uitvoering afweek van de in de intentieverklaring omschreven uitvoeringswijze, heeft [eiseres] er jegens RGN onvoldoende blijk van gegeven dat zij de verleende accordering onvoldoende en de overeenkomst tussen partijen daarmee vervallen achtte. RGN heeft uit het handelen van [eiseres] na de brief van de gemeente van 7 juli 2009 mogen begrijpen dat de andere uitvoeringswijze van de overdracht van het perceel (verkoop en levering door RGN in plaats van door de gemeente) door [eiseres] werd geaccepteerd en dat [eiseres] met die wijziging in de overeenkomst tussen partijen instemde.

Het hof overweegt verder dat de gemeente bij haar brieven van 22 juni 2010 aan de advocaat van RGN (prod. 13 inl. dagv.) en van 1 juli 2010 aan de advocaat van [eiseres] (prod. 10 cva) haar in de brief van 7 juli 2009 gegeven toestemming heeft bevestigd en in laatstgemelde brief daaraan expliciet heeft toegevoegd dat het haar bekend was dat door [eiseres] naast de koopprijs van € 415.000,= aan RGN een bedrag ten titel van vergoeding van kosten en derving zou worden betaald. Dat [eiseres] naast de koopsom een bedrag aan RGN zou betalen was bovendien ook al in de namens partijen aan de gemeente gezonden brief van 22 april 2009 vermeld, de gemeente bevestigt dat eveneens in haar brief van 1 juli 2010. Er is dan ook geen enkele grond om, voor zover [eiseres] dat beoogt te betogen, te veronderstellen dat de betaling van het afzonderlijke bedrag van € 500.000,= aan RGN aan de vereiste toestemming van de gemeente in de weg staat. In de brief van 22 juni 2010 bevestigt de gemeente klip en klaar dat haar toestemming nog steeds aanwezig is. Die toestemming impliceert tevens dat de gemeente afziet van haar recht van eerste koop als voorzien in art. 2.7 van de algemene voorwaarden, zodat ook het standpunt van [eiseres] dat zij bij een verkoop en levering van het perceel door RGN om die reden het risico zou lopen dat zij aan een verboden transactie meewerkt (en daarom geen medewerking van haar daaraan zou mogen worden verlangd), wordt verworpen.”

Het hof behandelt vervolgens de stelling van [eiseres] dat partijen ten tijde van haar brief van 29 maart 2010 niet meer aan de overeenkomst waren gebonden:

“4.3.1. [eiseres] heeft verder nog het verweer gevoerd dat RGN niet vóór 31 december 2009 aan haar leveringsverplichting heeft kunnen voldoen en dat zij, [eiseres] om die reden niet (meer) aan de overeenkomst gebonden is. [eiseres] verwijst voor dit verweer naar een e-mail van [betrokkene 3] (RGN) aan [betrokkene 5] ( [eiseres] ) van 7 oktober 2009 (prod. 4 cva) waarin [betrokkene 3] bericht dat hij aan [betrokkene 6] (zijn contactpersoon bij de gemeente) heeft laten weten: “(..) Wij hebben telefonisch contact gehad met [betrokkene 6] en hem aangegeven dat de tijd onze grootste vijand is en dat jullie er vanaf zouden zien indien het dit jaar niet werd afgerond. (..)” Volgens [eiseres] wordt door deze e-mail bevestigd dat zij bij de bespreking tussen partijen op 5 oktober 2009 over het beslag aan RN kenbaar heeft gemaakt dat zij niet meer in het perceel geïnteresseerd was indien dit niet vóór 31 december 2009 zou kunnen worden geleverd. RGN betwist dat tussen partijen de datum van 31 december 2009 als uiterste datum voor levering is overeengekomen. Zij stelt dat zij die termijn alleen aan de gemeente heeft genoemd om bij de gemeente op actie aan te dringen.

Uit de genoemde e-mail van 7 oktober 2009 kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat tussen partijen bij de bespreking op 5 oktober 2009 een uiterste termijn van levering is overeengekomen. Datzelfde geldt voor de door [eiseres] genoemde e-mails van [betrokkene 3] (RGN) aan [betrokkene 5] van 21 oktober 2009 en de (van vóór 5 oktober daterende) e-mails van 10 september 2009 en 14 september 2009 van [betrokkene 4] (RGN) aan [betrokkene 5] ( [eiseres] ) (prod. 5, 6 en 7 cva). Uit die e-mails blijkt wel dat alle partijen van mening zijn dat er daadkrachtig moet worden opgetreden en dat er haast moet worden gemaakt met de opheffing van het beslag. Van enige door tussen partijen alsnog aan de nakoming van de overeenkomst verbonden fatale termijn blijkt daaruit niet. Nu [eiseres] ten aanzien van de bespreking op 5 oktober 2009 verder niet meer heeft gesteld dan dat zij aan RGN kenbaar heeft gemaakt dat zij alleen nog interesse in het perceel zou hebben als dit vóór 31 december 2009 zou kunnen worden geleverd en zij onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het voor RGN duidelijk zou hebben moeten zijn dat [eiseres] daarmee jegens RGN een fatale termijn beoogde – onder 58 van de memorie van antwoord stelt zij zelf vast dat partijen over de betekenis van de genoemde termijn van mening verschillen -, verwerpt het hof het verweer van [eiseres] dat zij vanaf 31 december 2009 niet meer aan de overeenkomst gebonden was. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat door [eiseres] niet is betwist dat zij – vóór de hierna te bespreken brief van 29 maart 2010 - RGN nimmer op de voet van het bepaalde in art. 6:82 lid 1 BW in gebreke heeft gesteld - zoals bij gebreke van een uit de overeenkomst zelf voortvloeiende fatale termijn is vereist voor verzuim - en op die grond tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan.

Nu het hof het verweer van [eiseres] heeft verworpen dat tussen partijen geen sprake (meer) was van een overeenkomst tot (door)verkoop en (door)levering van het perceel waaruit voor [eiseres] een verplichting tot afname van het perceel voortvloeide, komt aan het door [eiseres] in haar brief van 29 maart 2010 gemaakte voorbehoud geen betekenis toe. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het voorbehoud, gezien de bewoordingen van de brief en het door [eiseres] in de procedure ingenomen standpunt, betrekking heeft op de in de brief van 29 maart 2010 genoemde redenen waarom [eiseres] zich niet meer gebonden achtte aan de intentieverklaring van 24 april 2009, te weten de andere wijze van uitvoering van de overdracht van het perceel en de termijn van 31 december 2009. [eiseres] verwijst in de brief van 29 maart 2010 wel naar een standpuntwijziging van RGN maar verbindt aan de door haar gestelde toezegging d.d. 5 maart 2010 van [betrokkene 3] (dat deze een briefje zou sturen waarin hij zou bevestigen dat [eiseres] aan de genoemde intentieverklaring niet meer gebonden zou zijn) als zodanig geen consequenties en voert die niet aan als een zelfstandige grond waarom zij aan de overeenkomst niet meer gebonden zou zijn. Zij constateert in de genoemde brief dat RGN zich op het standpunt stelt dat [eiseres] nog steeds tot afname van de grond verplicht is, noemt dat standpunt niet juist maar ziet daarin ‘niettemin’ aanleiding om RGN tot levering binnen 14 dagen te sommeren en de overeenkomst bij gebreke daarvan te ontbinden. Nu het voorbehoud in de brief geen betrekking heeft op de door [eiseres] gestelde bevestiging door [betrokkene 3] van Agteren in het telefoongesprek van 5 maart 2010 tussen [betrokkene 5] en hem ‘dat het [eiseres] volledig vrij stond van de aankoop van het perceel af te zien’, gaat het hof aan het aanbod van [eiseres] tot bewijs van die stelling (mva 66) als niet ter zake dienende voorbij.

Het voorgaande betekent dat het hof, ook indien bij de beoordeling wordt betrokken dat de e-mail van 30 juli 2009 van [betrokkene 2] een van RGN afkomstige e-mail is, ten aanzien van het tussen partijen tot stand zijn gekomen van een [eiseres] bindende overeenkomst niet tot een ander oordeel komt dan waartoe eerder het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is gekomen in het door de Hoge Raad vernietigde arrest van 18 juni 2013.”

Het hof veroordeelt [eiseres], kort gezegd, tot afname van het perceel tegen een prijs van € 415.000 kosten koper en tot betaling van € 500.000 te vermeerderen met 19% btw, steeds te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2010.

Bij procesinleiding van 23 maart 2017 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. RGN heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. RGN heeft haar stellingen schriftelijk doen toelichten en [eiseres] heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen met verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 ziet op de gevolgen van de door de gemeente gewenste procedure (rov. 4.2.4), onderdeel 2 op de vereiste instemming van de gemeente voor de transactie (rov. 4.2.6) en onderdeel 3 op de gevolgtrekkingen die het hof (niet) verbindt aan de brief van [eiseres] aan RGN van 29 maart 2010 (rov. 4.3.3 en 4.4.1).

Onderdeel 1

Dit onderdeel richt drie subonderdelen tegen rov. 4.2.4 (zevende t/m twaalfde volzin).

Subonderdeel 1.1 wijst op het verschil tussen de initieel tussen RGN en [eiseres] afgesproken procedure (waarbij de gemeente aan [eiseres] direct zou leveren en [eiseres] een koopsom zou betalen aan de gemeente en een vergoeding aan RGN) en de door de gemeente voorgestelde procedure (waarbij de gemeente aan RGN zou leveren en deze zou doorleveren aan [eiseres] en [eiseres] een vergoeding zo betalen aan RGN).

Gelet op deze verschillen, waarop [eiseres] in de procedure heeft gewezen, kunnen de overwegingen van het hof dat – kort gezegd – ook in de door de gemeente voorgestelde procedure sprake is van twee overeengekomen betalingsverplichtingen met een verschillende grondslag, volgens het onderdeel niet in stand blijven (nrs. 60-65).

Het hof gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft miskend dat een koopprijs wordt gevormd door het bedrag (c.q. de bedragen) dat de koper voor de overdracht aan de verkoper verschuldigd wordt (nr. 66). Het oordeel is onvoldoende gemotiveerd voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat [eiseres] niet beide bedragen verschuldigd is voor de overdracht van het perceel (nr. 67).

Het subonderdeel dient te falen. Het hof heeft het verschil in procedure waarop de klacht doelt onderkend. Het hof verwerpt echter het standpunt dat door dit verschil de overeenkomst tussen RGN en [eiseres] in de intentieverklaring is komen te vervallen, gezien de daarin opgenomen bepaling dat deze overeenkomst vervalt indien de gemeente “niet akkoord gaat met de overdracht van het perceel en de schadeloosstelling aan RGN” (rov. 4.2.5).

Daaraan ligt ten grondslag dat RGN heeft mogen aannemen dat de door de gemeente afgegeven akkoordverklaring ook voor [eiseres] toereikend was voor de verdere uitvoering van de overeenkomst, zij het dat [eiseres] het perceel niet van de gemeente maar van RGN zou kopen en van haar geleverd zou krijgen (rov. 4.2.3, slot).

Het hof verwerpt voorts het argument dat de gewijzigde uitvoering voor [eiseres] onacceptabel zou zijn, nu zij daarvan niets heeft gesteld waaruit dat blijkt (rov. 4.2.4, zesde volzin) en bovendien – de klachten zien alleen op dit punt –omdat dit argument niet overtuigend is. Immers, zoals het hof uiteenzet, in beide uitvoeringsmodaliteiten betaalt [eiseres] dezelfde bedragen als koopprijs (€ 415.000) en als vergoeding voor RGN (€ 500.000) en krijgt zij hiervoor hetzelfde (het perceel); ontvangt de gemeente hetzelfde bedrag als koopprijs (€ 415.000) en presteert zij hetzelfde (levering van het perceel); en ontvangt RGN onder de streep hetzelfde bedrag (een vergoeding van € 500.000 en verder hetzij geen koopprijs, hetzij een kooprijs van €415.000 van [eiseres] die RGN ook heeft betaald aan de gemeente) en presteert zij hiervoor hetzelfde (door het perceel verder aan [eiseres] te laten).

Het hof kon uit het voorgaande de conclusie trekken dat er in de aangepaste procedure in wezen geen wijziging optreedt in de grondslag van de tussen [eiseres] en RGN overeengekomen betalingsverplichtingen. Daarbij gaat het hof niet uit van een onjuiste rechtsopvatting en tot een nadere motivering was het niet gehouden.

Om dezelfde reden faalt subonderdeel 1.2 dat, voortbouwend op het vorige subonderdeel, betoogt dat in de door de gemeente voorgestelde procedure RGN geen afstand kon doen van haar aanspraak op levering jegens de gemeente en dit dus geen grondslag kon zijn voor de betaling van € 500.000 (nrs. 70-72). Het hof heeft geoordeeld, en kunnen oordelen, dat het voor partijen in wezen geen verschil maakt of RGN nu afstand doet van haar aanspraak tot levering of het perceel na levering doorlevert aan [eiseres], nu partijen onder de streep hetzelfde krijgen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.3 ziet op de laatste twee volzinnen van rov. 4.2.4. Waar de klacht (in nr. 74) voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, faalt zij eveneens.

Het subonderdeel klaagt (in nr. 75) voorts dat de bestreden overwegingen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn, omdat, kort gezegd, [eiseres] immers heeft betoogd dat de concept leveringsakte (die uitgaat van de door de gemeente voorgestelde procedure) ten aanzien van de koopsom niet de werkelijkheid weergeeft, namelijk een koopsom van € 415.000 in plaats van € 915.000. Het subonderdeel voegt daaraan toe (in nr. 76) dat [eiseres] geen bezwaar zou hebben gehad tegen de door de gemeente voorgestelde procedure indien deze zich ermee akkoord zou hebben verklaard dat de leveringsakte de werkelijke koopprijs van € 915.000 zou hebben vermeld.

Deze klacht dient te falen. Het hof heeft dit betoog van [eiseres] beoordeeld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, als feitelijk van aard, in cassatie niet worden getoetst. Het oordeel komt erop neer dat zowel in de aanvankelijk constructie als in de door de gemeente voorgestelde procedure de koopprijs voor het perceel € 415.000 is en de vergoeding voor RGN € 500.000. Het gaat om twee tussen partijen overeengekomen betalingsverplichtingen met een verschillende grondslag (rov. 4.2.4, tiende volzin). De overeenstemming daarover kan ook opgeld doen in de gewijzigde procedure (rov. 4.2.4, elfde volzin). Mocht de tussen [eiseres] en RGN overeengekomen constructie zijn ingegeven door het anti-speculatiebeding, neemt dat niet weg dat partijen een dergelijke constructie zijn overeengekomen (rov. 4.2.4, twaalfde volzin). De gemeente was ten tijde van haar akkoordverklaring op de hoogte van de betaling van een bedrag aan RGN naast de koopsom (rov. 4.2.6, tweede volzin). Het hof heeft niet geoordeeld dat de ‘werkelijke koopprijs’, (alleen) in de door de gemeente voorgestelde procedure € 915.000 is. Het hof overweegt slechts dat voor [eiseres] “met de verwerving van het perceel in totaal een bedrag van € 915.000 (of meer) was gemoeid” (rov. 4.2.4, tiende volzin).

Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

Dit onderdeel ziet op rov. 4.2.6. Volgens het onderdeel is, samengevat, onbegrijpelijk het oordeel dat de gemeente toestemming heeft gegeven (nrs. 78 en 81), omdat (a) de procedure is gewijzigd en (b) de koopsom in de door de gemeente voorgestelde procedure € 915.000 zou bedragen, terwijl (c) de gemeente aan haar toestemming de voorwaarde had verbonden dat de koopsom tussen RGN en [eiseres] niet meer mocht bedragen dan de koopsom tussen de gemeente en RGN (zijnde € 415.000) en (d) de gemeente niet is ingegaan op een verzoek van [eiseres] om te bevestigen dat zij er mee zou instemmen dat een koopsom van € 915.000 zou worden betaald (nr. 79). Het oordeel dat de gemeente haar toestemming heeft bevestigd kan daaraan niet afdoen om dat hiervoor onder (b) t/m (d) genoemde redenen en omdat de gemeente nooit te kennen heeft gegeven ervan op de hoogte te zijn dat de een RGN te betalen vergoeding een bedrag van € 500.000 zou belopen (nr. 80).

De klacht dient te falen. De wijziging van de procedure is hiervoor al besproken. De stelling dat de koopsom in die procedure niet € 415.000, maar € 915.000 zou bedragen is door het hof niet gevolgd, zoals ook reeds ter sprake kwam. Het hof stelt in rov. 4.2.6 – in cassatie onbestreden – vast dat partijen al in de brief van 22 april 2009 aan de gemeente melding hebben gemaakt van de betaling van een vergoeding voor kosten en derving. Ook stelt het hof – eveneens onbestreden – vast dat de gemeente in haar brieven van 22 juni 2010 en 1 juli 2010 de bij brief van 7 juli 2009 gegeven toestemming heeft bevestigd en daaraan expliciet heeft toegevoegd dat zij bekend was met de vergoeding voor kosten en derving. Het hof heeft daaruit afgeleid dat de gemeente aldus heeft ingestemd met de gehele transactie als zodanig (mits conform de door de gemeente voorgestelde procedure), met inbegrip van het feit dat aan RGN naast een koopsom van € 415.000 ook nog een bedrag ten titel van vergoeding voor kosten en derving zou worden betaald, en dat de door de gemeente gestelde voorwaarde ten aanzien van de hoogte van de koopsom tussen RGN en [eiseres] aan deze toestemming niet in de weg staat. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd, ook niet in het licht van de stelling dat de gemeente onbekend was met de hoogte van de aan RGN te betalen vergoeding voor kosten en derving. Onderdeel 2 faalt derhalve.

Onderdeel 3

Dit onderdeel richt in vier subonderdelen klachten tegen rov. 4.3.3 en 4.4.1.

Subonderdeel 3.1 veronderstelt dat het hof, in navolging van het hof Arnhem-Leeuwarden, heeft geoordeeld dat RGN de sommatie van [eiseres] van 29 maart 2010 heeft mogen begrijpen als een concreet aanbod tot afname en baseert op die veronderstelling rechts- en motiveringsklachten (zie met name nrs. 84-86).

Het onderdeel baseert deze veronderstelling kennelijk op de door het hof in rov. 4.4.1 gebezigde bewoordingen dat het ‘ten aanzien van het tussen partijen tot stand zijn gekomen van een [eiseres] bindende overeenkomst niet tot een ander oordeel komt dan waartoe eerder het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is gekomen’. Deze veronderstelling berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat RGN en [eiseres] met de intentieverklaring een overeenkomst zijn aangegaan en daaraan – met inachtneming van de gewijzigde procedure (rov. 4.2.5, slot) – gebonden zijn gebleven. Dit volgt ook uit de eerste zin van rov. 4.3.3, waarin het hof overweegt dat aan het door [eiseres] in haar brief gemaakte voorbehoud – kort gezegd dat geen sprake meer was van een overeenkomst tot verkoop en levering – geen werking toekomt omdat het hof dit voorbehoud heeft verworpen. Het hof is dus van oordeel dat op 29 maart 2010 nog steeds een bindende overeenkomst tussen RGN en [eiseres] bestaat.

Dat het hof ’s-Hertogenbosch in rov. 4.4.1 ‘niet tot een ander oordeel komt’ dan het hof Arnhem-Leeuwarden ziet slechts op de door het hof ’s-Hertogenbosch bereikte slotsom, zoals verder uitgewerkt in de rov. 4.4.2-44.3 en het dictum van zijn arrest.

In het voetspoor van subonderdeel 3.1 faalt ook subonderdeel 3.2, dat betoogt dat als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat reeds voor 1 april 2010 een tot levering van het perceel verplichtende overeenkomst tot stand is gekomen, dit oordeel onbegrijpelijk is.

Het oordeel van het hof moet inderdaad zo worden begrepen, maar behoeft anders dan het onderdeel betoogt, geen nadere motivering. Het hof heeft afdoende gemotiveerd dat het de intentieverklaring reeds als een overeenkomst beschouwt (waaruit dus voor partijen reeds verplichtingen over en weer voortvloeien, rov. 4.2.1), dat de vereiste toestemming van de gemeente er is en dat partijen geacht kunnen worden te hebben ingestemd met de gewijzigde procedure (rov. 4.2.5). De klacht stelt (nr. 93) ten onrechte dat dit oordeel niet is gemotiveerd en beroept zich (nr. 94) vergeefs op een onjuiste lezing van rov. 4.4.1.

Het subonderdeel wijst voorts (nr. 94) op het betoog van [eiseres], samengevat, dat partijen zich na het gelegde beslag, vanwege dat beslag en de hierdoor ontstane mogelijkheid dat het perceel niet aan [eiseres] geleverd zou kunnen worden, niet jegens elkaar tot iets hebben willen verplichten (memorie na cassatie en verwijzing nrs. 54-80). Het hof gaat hier volgens het subonderdeel aan voorbij.

De klacht miskent dat naar het oordeel van het hof op het moment van het beslag al een overeenkomst bestond. Het beslag doet aan die overeenkomst niet af, maar zou wel aan nakoming in de weg kunnen staan. Het hof heeft om die reden in rov. 4.3.2 onderzocht of partijen op 5 oktober 2009, naar aanleiding van het beslag, een uiterste termijn van levering zijn overeengekomen. De stelling (nr. 95) dat partijen in maart 2010 zouden hebben afgesproken dat zij ‘volledig vrij van elkaar zijn’, behoeft niet in de weg te staan aan het oordeel van het hof dat partijen reeds met de intentieverklaring een bindende overeenkomst zijn aangegaan en behoefde in dat kader dan ook geen afzonderlijke bespreking.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat de eerste volzin van rov. 4.3.3 onbegrijpelijk is.

Volgens de klacht in nr. 98 is de eerste volzin onbegrijpelijk, omdat het hof in de daaraan voorafgaande overwegingen nog niet (kenbaar) is ingegaan op de essentiële stelling van [eiseres] dat een vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van RGN kort tevoren uitdrukkelijk (mondeling) had bevestigd dat partijen volledig vrij van elkaar waren (MnV nrs. 32, 35, 102-106).

Deze klacht dient te falen omdat zij berust op een onjuiste lezing van deze overweging. Met de verwerping van het verweer dat geen sprake (meer) was van een overeenkomst tot (door)verkoop en (door)levering van het perceel, doelt het hof op de overeenkomst in de intentieverklaring (rov. 4.2.1) die na de reactie van de gemeente (in gewijzigde vorm) is blijven voortbestaan (rov. 4.2.5) en niet ten einde is gekomen na 31 december 2009 (rov. 4.3.1-4.3.2). Deze volzin ziet, anders dan de klacht veronderstelt, niet op hetgeen [eiseres] stellen in verband met het telefoongesprek van 5 maart 2010.

De klacht in nr. 99 faalt in het voetspoor van subonderdeel 3.1 nu deze klacht eveneens berust op de veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat de brief van [eiseres] van 29 maart 2010 een aanbod inhoudt.

Subonderdeel 3.4 klaagt over de begrijpelijkheid van de uitleg van de brief van [eiseres] van 29 maart 2010 en de daaraan verbonden conclusie dat het hof aan het bewijsaanbod van [eiseres] (MvA nr. 66) als niet ter zake dienende voorbij gaat. Het subonderdeel voert aan dat de brief zich niet anders laat lezen dan dat het daarin genoemde voorbehoud ziet op alle in de tweede alinea van die brief genoemde omstandigheden (nrs. 101-102).

[eiseres] heeft gesteld dat namens RGN is bevestigd dat partijen volledig vrij van elkaar waren en dat dit door RGN nog schriftelijk bevestigd zou worden (MnV nr. 102, MvA nr. 66, CvD nrs. 6 en 16, CvA nrs. 15 en 28). Zij biedt daarvan in MvA nr. 66 bewijs aan:

“[betrokkene 5] ([eiseres]) bevestigde op 5 maart 2010 nogmaals telefonisch aan RGN dat [eiseres] geen enkele interesse had in het Perceel. [betrokkene 3] bevestigde in datzelfde telefoongesprek op zijn beurt namens RGN dat het [eiseres] volledig vrij stond van de aankoop van het Perceel af te zien en dat er op [eiseres] geen enkele verplichting ter zake rustte. [betrokkene 3] zou zulks bovendien nog schriftelijk aan [eiseres] bevestigen. [eiseres] biedt hiervan (tegen)bewijs aan onder protest van gehoudenheid daartoe door alle middelen rechtens, waaronder door het horen van onder anderen [betrokkene 5] (deelnemer aan het telefoongesprek) en [betrokkene 7] (toehoorder bij het telefoongesprek), als getuigen, waarvan akte!”

Het hof leest de brief van 29 maart 2010 aldus dat het daarin bedoelde voorbehoud waaronder RGN tot nakoming wordt gesommeerd, ziet op de redenen waarom RGN zich niet meer gebonden achtte aan de intentieverklaring: de andere wijze van uitvoeren en de termijn van 31 december 2009. Het voorbehoud in de brief ziet volgens het hof niet op de toezegging om een bevestigingsbrief te sturen.

In de brief van 29 maart 2010 wordt gesproken van de toezegging om een bevestigingsbrief te sturen, maar wordt niet met zoveel woorden verwezen naar de gestelde mededeling zijdens RGN in het telefoongesprek van 5 maart 2010 dat partijen volledig vrij van elkaar waren. Voor zijn uitleg van de brief van 29 maart 2010 verwijst het hof daarom naar de toezegging om een bevestigingsbrief te sturen (rov. 4.3.3, derde volzin). Het hof behandelt die toezegging en de daaraan ten grondslag liggende gestelde mededeling zijdens RGN in het telefoongesprek van 5 maart 2010 (rov. 4.3.3, laatste volzin) overigens als één stelling. Anders dan [eiseres] betoogt (in subonderdeel 3.3.3, nr. 98), heeft het hof daarom ook gereageerd op de stelling dat namens RGN is bevestigd dat partijen volledig vrij van elkaar waren. Het hof oordeelt echter dat [eiseres] in haar brief het voorbehoud waaronder zij RGN tot nakoming sommeerde niet heeft betrokken op de stelling dat RGN zou bevestigen dat [eiseres] niet meer gebonden was en, zo lees ik rov. 4.3.3, de daaraan ten grondslag liggen de stelling dat namens RGN is bevestigd dat partijen volledig vrij van elkaar waren (“zij voert die niet aan als een zelfstandige grond waarom zij aan de overeenkomst niet meer gebonden zou zijn”).

Het hof baseert zijn oordeel over de strekking van het voorbehoud in de brief van 29 maart 2010 op de bewoordingen van de brief en op het door [eiseres] in de procedure ingenomen standpunt (rov. 4.3.3, tweede volzin).

Het hof specificeert niet zijn verwijzing naar het door [eiseres] in de procedure ingenomen standpunt. Het hof doelt hiermee naar mijn mening op de eerder door het hof behandelde kwesties van de andere wijze van uitvoeren en de termijn van 31 december 2009.

Het subonderdeel stelt tegenover lezing van het hof (alleen) een andere lezing van de bewoordingen van de brief. De uitleg van de brief is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden. Onbegrijpelijk kan de door het hof aan deze brief gegeven lezing naar mijn mening niet genoemd worden. Onder deze omstandigheden kon het hof ook het bewijsaanbod als niet ter zake dienend passeren.

4. Conclusie