ECLI:NL:PHR:2018:414

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel, dat uit zeven onderdelen bestaat, is in de kern gericht tegen rov. 5.16 en (een gedeelte van) de rov. onder de kop “Slotsom”.

Alvorens op het middel in te gaan, geef ik een korte schets van de (omvang van de) rechtsstrijd tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep.

Eerste aanleg

[eiser] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 79.350,- op de grond dat [verweerder] c.s. hebben nagelaten hun verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. [eiser] heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 10.3 van de koopovereenkomst (zie voor de tekst van die bepaling hiervóór onder 1.5).

[verweerder] c.s. hebben zich verweerd met de stelling dat de koopovereenkomst is ontbonden doordat zij de ontbindende voorwaarde van artikel 16 van de koopovereenkomst (het financieringsvoorbehoud) hebben ingeroepen.

Dit verweer is door de rechtbank verworpen in de rov. 9-12 van het eindvonnis. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 13 de boete gematigd tot een bedrag van € 57.500,-, met de volgende motivering:

“De rechtbank zal echter niet het gevorderde bedrag van € 79.350,00 toewijzen, maar de gevorderde boete matigen tot het in artikel 10 van de koopovereenkomst overeengekomen bedrag van € 57.500,00, zijnde 10% van de overeengekomen koopprijs. De rechtbank acht het naar objectieve maatstaven beschouwd niet redelijk om het hogere bedrag toe te wijzen. Zoals [verweerder] c.s. ook hebben aangevoerd, is het in de gegeven omstandigheden buitensporig om de boete toe te wijzen tot de datum waarop [eiser] de overeenkomst heeft ontbonden, 24 september 2012. De rechtbank stelt hierbij voorop dat zij haar bevoegdheid tot matiging op grond van vaste jurisprudentie terughoudend dient toe te passen. In het onderhavige geval staat echter vast dat [eiser] zelf invloed heeft gehad op de hoogte van de contractuele boete door het moment tot waar deze door hem wordt gevorderd zelf te bepalen. Immers, doordat hij zijn advocaat pas op 3 september 2012 een ingebrekestelling aan [verweerder] c.s. heeft laten sturen en hen daarbij andermaal een termijn van drie weken heeft gegeven om alsnog na te komen, heeft hij de omvang zelf bepaald. Het hiermee gepaard gaande tijdsverloop kan in redelijkheid niet voor rekening van [verweerder] c.s. komen, te minder nu uit de berichtgeving van [verweerder] c.s. en de makelaar van [eiser] al ruim voor 1 augustus 2012 aan [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat [verweerder] c.s. niet (tijdig) zouden nakomen.”

Principaal hoger beroep

[eiser] is tegen deze matiging in principaal appel opgekomen met grief 1. Deze grief houdt zakelijk weergegeven in dat voor matiging geen aanleiding is.

[verweerder] c.s. hebben deze grief bestreden met de volgende stellingen:

- “als er aan [eiser] al een boete toekomt, heeft de rechtbank deze terecht gesteld op € 57.500,-”;

- er was alle aanleiding voor de rechtbank om de boete te matigen;

- [eiser] heeft aanspraak gemaakt op de boete van artikel 10.2 van de koopovereenkomst.

Incidenteel hoger beroep

In hun incidenteel appel hebben [verweerder] c.s. twee grieven aangevoerd. Grief 1 luidt dat de rechtbank ten onrechte aan [eiser] de gematigde boete heeft toegekend die [eiser] op basis van artikel 10.3 van de koopovereenkomst vordert. Uit de toelichting op deze grief volgt dat [verweerder] c.s. met deze grief hun derde stelling in het principale appel herhalen dat [eiser] heeft gekozen voor aanspraak op de boete van artikel 10.2, met als consequentie dat [eiser] niet de mogelijkheid toekomt “om thans in rechte te kiezen voor de boete zoals in artikel 10.3 geformuleerd.”

Grief 2, die van een verdergaande strekking is, houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] c.s. geen rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 16 van de koopovereenkomst toekomt en zij toerekenbaar tekort zijn geschoten.

[eiser] heeft ten aanzien beide grieven gesteld dat zij geen doel treffen.

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – in rov. 5.10 geoordeeld dat grief 2 in het incidentele hoger beroep niet slaagt. Daardoor staat in cassatie vast dat (i) de koopovereenkomst niet is ontbonden vanwege het financieringsvoorbehoud, (ii) [verweerder] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten en (iii) er door hen dus een boete is verschuldigd.

De vraag welke boete, die van artikel 10.2 of artikel 10.3, is verschuldigd, is door het hof in rov. 5.15 als volgt beantwoord:

“5.15 Het hof is van oordeel dat op basis van de hiervoor aangehaalde brieven van de toenmalige en de nieuwe advocaat van [eiser] voor [verweerder] c.s. vanaf 1 augustus 2012 tot en met 23 september 2012 duidelijk is geweest dat [eiser] heeft betwist dat de koopovereenkomst was ontbonden, dat hij nakoming van de koopovereenkomst verlangde en, indien [verweerder] c.s. hiermee in gebreke zouden blijven, die overeenkomst zou ontbinden en aanspraak zou maken op de contractuele boete. De enkele omstandigheid dat in de brieven van de toenmalige advocaat van [eiser] zonder verwijzing naar enige bepaling uit de koopovereenkomst het bedrag aan boete van € 57.500,- is genoemd, leidt er op zichzelf niet toe dat [eiser] daardoor geen aanspraak meer kan maken op de contractuele boete in (artikel 10 lid 3 van) de koopovereenkomst, behorende bij nakoming van de overeenkomst. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appel in zoverre geen doel treft.”

Het hof heeft vervolgens in rov. 5.16 en de rov. onder de kop “Slotsom” het volgende overwogen:

“5.16 Het hof is voorts van oordeel dat door de vermelding in de brieven van de toenmalige advocaat van [eiser] van het bedrag aan boete behorende bij ontbinding van de koopovereenkomst [verweerder] c.s. mochten aannemen dat [eiser] op die gefixeerde boete van een vast bedrag aanspraak maakte en dat voor hen niet kenbaar was dat aanspraak werd gemaakt op de contractuele boete per dag behorende bij nakoming. Dit hebben [verweerder] c.s. eerst kunnen afleiden uit het bedrag aan contractuele boete genoemd in de brief van de nieuwe advocaat van [eiser] van 3 september 2012. Dit betekent dat eerst bij die brief op voor [verweerder] c.s. kenbare wijze duidelijk was dat [eiser] aanspraak maakte op de contractuele boete ex artikel 10.3 van de koopovereenkomst. Alsdan is de boete verschuldigd over de periode vanaf 4 september 2012 t/m 23 september 2012, zijnde 20 dagen. Uitgaande van € 1.725,- per dag leidt dit tot het bedrag van € 34.500,-. Hierdoor heeft [eiser] geen belang meer heeft bij behandeling van grief 1 in het principaal appel, waarin hij opkomt tegen rechtsoverweging 13 van het bestreden eindvonnis waarin de gevorderde boete van € 79.350,- is gematigd tot € 57.500,-.

(…)

Slotsom

In de hoofdzaak slaagt grief 2 in het principaal appel. Het hof zal voor de betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal de hoofdzaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Grief 1 in het incidenteel appel slaagt in zoverre dat de door [eiser] gevoerde contractuele boete wordt gesteld op € 34.500,-. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. [eiser] heeft geen belang bij de behandeling van grief 1 in het principaal appel, terwijl grief 1 in het incidenteel appel faalt. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. Nu beide partijen in het principaal en het incidenteel appel in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Het hof zal uit doelmatigheidsoverwegingen het vonnis in de hoofdzaak geheel vernietigen.

(…)”

Dat het hof artikel 10.3 toepast, wordt in cassatie niet bestreden. Wel de matiging van de boete door het hof in rov. 5.16.

Onderdeel 6 klaagt – samengevat – dat het hof, bij toekenning van een boetebedrag van € 34.500,- terwijl de rechtbank een bedrag van € 57.500,- had toegewezen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden waardoor [eiser] ten onrechte in een ongunstigere positie is terecht gekomen (het verbod van reformatio in peius). Het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat het hoger beroep niet indirect tot een ongunstiger resultaat kon leiden, aangezien het hof het incidenteel appel van [verweerder] c.s. heeft verworpen (rov. 5.5 t/m 5.10 (beroep op financieringsvoorbehoud) en rov. 5.15 (contractuele boete)). Doordat het hof voorts onder de kop slotsom desondanks heeft geoordeeld dat grief 1 van het incidenteel appel in zoverre slaagt dat de door [eiser] gevorderde boete is gesteld op € 34.500,-, terwijl het hof in dezelfde rechtsoverweging ook oordeelt “terwijl grief 1 in het incidenteel appel faalt’, heeft het hof, aldus het onderdeel, evenzeer de grenzen van de rechtsstrijd overtreden, althans is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel had grief 1 in het incidenteel appel enkel betrekking op het argument dat [eiser] volgens [verweerder] c.s. geen aanspraak kon maken op de contractuele boete als neergelegd in artikel 10.3 van de koopovereenkomst en hebben [verweerder] c.s. het eerdere beroep tot matiging van de boete tot een lager bedrag dan € 57.500,- in hoger beroep (uitdrukkelijk) prijsgegeven. Dit brengt tevens mee dat [eiser] niet als gevolg van de devolutieve werking van het appel in een ongunstiger positie kon worden gebracht.

Uit de hiervoor geschetste rechtsstrijd blijkt dat in appel op grond van de stellingen van [verweerder] c.s. de benedengrens voor de boete op het bedrag van € 57.500,- lag. Door de boete in rov. 5.16 vast te stellen op € 34.500,- heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd dus miskend.

Gelet hierop meen ik dat onderdeel 6 in zoverre terecht is voorgesteld en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.

De overige onderdelen behoeven dan geen behandeling meer.

3. Conclusie