ECLI:NL:PHR:2018:517, Parket bij de Hoge Raad, 18-05-2018, 18/00362

2. Bespreking van het incident

[de curator] heeft zich in het incident beroepen op de schorsingsgrond van art. 225 lid 1 onder c Rv en daartoe gesteld dat zij vanaf 18 juli 2017 is ontslagen als curator van [eiseres] onder gelijktijdige benoeming van Goedhart Bewind B.V. (hierna: Goedhart) tot curator van [eiseres] .

[eiseres] heeft betwist dat van deze schorsingsgrond sprake is.

Primair stelt [eiseres] daartoe dat het voor [de curator] q.q. duidelijk moet zijn geweest dat abusievelijk zij in plaats van haar rechtsopvolger Goedhart is opgeroepen, terwijl Goedhart ook moet hebben geweten dat (tijdig) cassatieberoep is ingesteld. Dit betekent dat een datum moet worden bepaald waartegen [eiseres] Goedhart in cassatie zal kunnen oproepen.

Subsidiair verzoekt [eiseres] toestemming om Goedhart op te roepen om in het geding te verschijnen. Hiertoe betoogt zij dat het voor haar niet mogelijk was om Goedhart in de cassatieprocedure te betrekken totdat [de curator] q.q. de schorsingsgrond inriep.

Tot slot merkt [eiseres] nog op dat, mocht zij in het bovenstaande niet worden gevolgd, zij zich refereert aan het oordeel van Uw Raad.

Ik bespreek een hoofdroute en een subsidiaire route tot afwijzing van het incident en zie daarna onder ogen of, gelet op het verweer van [eiseres] , de partijwisselingsleer mogelijk consequenties heeft voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

Schorsing op grond van art. 225 lid 1 onder c Rv?

Art. 398 Rv neemt voor cassatie tot uitgangspunt dat een procedure dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie. Op dit uitgangspunt geldt een uitzondering in geval van partijwisseling. Partijwisseling kan zich voordoen door rechtsopvolging of door een verandering van staat van een partij. Is sprake van een partijwisseling, dan moet in een volgende instantie de opvolgende partij als partij worden betrokken. Wordt de procedure in de volgende instantie ten onrechte nog op naam van de partij in de vorige instantie aanhangig gemaakt, dan volgt in beginsel niet-ontvankelijkverklaring. Hieruit volgt dat het door [eiseres] ingenomen standpunt dat zij Goedhart niet eerder in de procedure kon betrekken dan nadat [de curator] q.q. een beroep op de schorsingsgrond had gedaan (verweerschrift in het incident onder 4) onjuist is.

Van de situatie welke partij na een partijwisseling in een volgende instantie moet worden betrokken moet worden onderscheiden het geval waarin partijwisseling plaatsvindt tijdens een lopende instantie. In een dergelijk geval kan de route van schorsing en hervatting op de voet van art. 225 en 227 Rv worden gevolgd. Dat is in onze zaak niet gebeurd (de curatorwijziging deed zich voor hangende appel, op 18 juli 2017), zodat het hof terecht arrest heeft gewezen tussen de oorspronkelijke partijen [eiseres] en [de curator] (vgl. art. 225 lid 2 Rv, laatste volzin).

Art. 225 lid 1 onder c Rv bepaalt dat grond voor schorsing van het geding is ‘het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak’. Hieronder valt ook geval waarin de curator wordt ontslagen. De gedachte hierachter is de volgende. De regeling laat het aan de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet of aan haar opvolger over om te beslissen om al dan niet van die schorsingsmogelijkheid gebruik te maken, en zo ja, om te bepalen hoe het geding zal worden hervat. De regeling kan worden gebruikt om de opvolger in de plaats te laten treden in de procedure.

De regeling van art. 225 lid 1 onder c Rv lijkt niet bedoeld voor een situatie als de onze, waarin de schorsingsgrond zich in de vorige instantie heeft voorgedaan, er toen geen gebruik is gemaakt van die schorsingsmogelijkheid en nadien een rechtsmiddel wordt ingesteld. Voor dergelijke gevallen gelden de regels over partijwisseling. Indien dit juist is, kan het incident tot schorsing op deze grond worden verworpen. Dit is voornoemde hoofdroute.

Mocht dit geen geldend recht zijn, laten wij dan de situatie bezien waarin de regeling uit art. 225 lid 1 onder c Rv wel kan worden toegepast op onze zaak, zo nodig bij wege van analogie. Vertaald naar de positie van een onder curatele gestelde is hier, zo valt te betogen, geen sprake van een normaal-typische situatie van een onder curatele gestelde die juridisch via haar curator (die haar wettelijk vertegenwoordigt) een procedure voert tegen een wederpartij, waar de schorsingsregeling op lijkt toegesneden. Het gaat hier immers om een procedure van de onder curatele gestelde [eiseres] zelf tegen haar (voormalige) curator, dus als het ware “intern” in die verhouding, niet extern jegens een ander rechtssubject met als materiële wederpartij de onder curatele gestelde. Het rechtsgevolg van handelingsonbekwaamheid van een onder curatele gestelde geldt in zo’n “interne” situatie van een procedure van de onder curatele gestelde tegen haar curator niet volgens art. 1:381 lid 6 BW. De ingeroepen schorsingsgrond sub c doet zich hier dan niet voor, zo valt te betogen. Dit is bedoelde subsidiaire route tot verwerping van het schorsingsincident. Ik heb overigens geen steun voor deze visie kunnen vinden in parlementaire geschiedenis, rechtspraak of literatuur. Naar de letter van de bepaling is dit onderscheid niet evident, maar als je naar de kennelijke bedoeling van de schorsingsregeling kijkt, lijkt dat een pleitbaar onderscheid.

Je zou hier nog een parallel kunnen bevroeden met de situatie dat een failliet procedeert tegen zijn faillissementscurator, maar dat is gecompliceerd. Daarvoor is een specifieke regeling uitgewerkt, zodat bij het trekken van analogieën meteen al voorzichtigheid past.

In wezen voor dit schorsingsincident ten overvloede, maar naar ik meen niettemin voor een volledig beeld en gelet op het verweer van [eiseres] in het incident relevant, is dat bij verwerping van het schorsingsincident vervolgens ambtshalve zal moeten worden nagegaan of de omstandigheid dat [de curator] haar hoedanigheid van curator van [eiseres] heeft verloren tot niet-ontvankelijkheid in de onderhavige cassatieprocedure moet leiden. Ik realiseer mij dat de cassatieprocedure zich nog in een prille fase bevindt, maar schets toch enige gedachten hierover.

Is wel sprake van partijwisseling?

De eerste vraag die in dat geval moet worden gesteld is of hier sprake is van partijwisseling. Vast staat dat [de curator] haar hoedanigheid van curator van [eiseres] heeft verloren lopende het hoger beroep. Nu zij (mede) in die hoedanigheid in de onderhavige procedure is betrokken, lijkt daarmee sprake te zijn van een partijwisseling.

Maar bij nadere beschouwing roept dat vragen op, opnieuw omdat hier sprake is van een wat ik hiervoor aanduidde als “interne” kwestie. [de curator] is in deze procedure niet de formele procespartij die optreedt voor [eiseres] als materiele procespartij. [eiseres] en [de curator] staan in deze procedure, waarvan de inzet is of [de curator] gehouden is [eiseres] vrije toegang te verlenen tot haar advocaat, juist tegenover elkaar. De bekwaamheid van [eiseres] om in deze procedure zelfstandig in rechte op te treden volgt daarbij uit art. 1:381 lid 6 BW, nu het ‘een zaak van curatele’ betreft, zoals we hebben gezien.

Een lijn van redeneren kan dan zijn dat [de curator] in deze procedure (en bij het verbieden van de toegang tot de advocaat van [eiseres] ) weliswaar in functie van curator handelde, maar niet in hoedanigheid van curator. Als die lijn wordt gevolgd, dan zou de omstandigheid dat [de curator] haar hoedanigheid van curator inmiddels niet meer heeft, geen gevolgen hebben voor de ontvankelijkheid van [eiseres] , omdat de juiste partij in deze cassatieprocedure is betrokken. Ik laat de kwestie van resterend belang verder rusten.

Een daarvan afwijkende visie is dat [de curator] in deze procedure wel degelijk optreedt (en ook moet optreden) in hoedanigheid van curator. De inzet is immers materie de curatele betreffende. De onderhavige procedure met als inzet vrije advocaattoegang is gericht tegen de curator q.q. en niet tegen [de curator]. Het is ‘de curator’ die in functie de vrije toegang tot mr. Kramer kan tegenhouden. Op dit punt kan een vergelijking worden gemaakt met de faillissementscurator. Hoewel de faillissementscurator altijd ‘in hoedanigheid van curator’ procedeert, treedt hij doorgaans niet op als formele procespartij met de failliet als materiele procespartij. Toch is bij opvolging van de faillissementscurator sprake van een partijwisseling. Dat is echter verklaarbaar doordat de faillissementscurator op grond van de wet doorgaans optreedt in hoedanigheid ten name van de boedel (en ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers), waarbij de boedel dus de materiele procespartij is. Dat is een belangrijk verschil met onze zaak en maakt de hiervoor bepleite voorzichtigheid bij het trekken van parallellen met de faillissementsregeling des te inzichtelijker.

Niet-ontvankelijkheid?

Als het ervoor gehouden moet worden dat hier sprake is van partijwisseling, dan is het volgende onder ogen te zien. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid dient onderscheiden te worden tussen het aanhangig maken van een zaak in hogere instantie op naam van een verkeerde persoon en het weliswaar aanhangig maken op naam van de juiste persoon, maar met een gebrek in de juistheid van de aanduiding van die juiste persoon. In deze zaak doet zich het eerste geval voor. Het cassatieberoep had – uitgaande van een partijwisseling – dan immers ingesteld moeten worden tegen Goedhart q.q.

Het in hoger beroep of cassatie betrekken van de ‘verkeerde’ partij, heeft in beginsel niet-ontvankelijkheid tot gevolg. In de rechtspraak zijn voor de gevallen waarin de volgende instantie ten onrechte nog op naam van de partij in de vorige instantie aanhangig wordt gemaakt drie categorieën van gevallen aanvaard waarin niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft:

 Indien de wederpartij voor het verstrijken van de rechtsmiddelentermijn niet wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding had opgehouden te bestaan of dat de in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden. Het lijkt voor de hand te liggen dat deze uitzondering kan worden toegepast op alle gevallen waarin de wederpartij voor het verstrijken van de rechtsmiddelentermijn niet wist en ook niet behoorde te weten dat sprake was van een partijwisseling.

 Indien de oorspronkelijke procespartij zeer kort voor het instellen van het rechtsmiddel heeft opgehouden te bestaan, zonder dat de advocaat of procesgemachtigde daarvan wist of had behoren te weten. Ook deze categorie kan mijns inziens breder worden getrokken, in die zin dat het ziet op alle gevallen waarin een partijwisseling zich zeer kort voor het instellen van het rechtsmiddel voordoet.

 Indien sprake is van een kennelijke vergissing.

Met deze rechtspraak is een deformaliseringstendens ingezet. Hieraan ligt ten grondslag de gedachte dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen dienen te leiden, op voorwaarde dat de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Daarnaast dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil.

Voortbouwend op deze deformaliseringstendens overwoog Uw Raad in het arrest Montis/Goossens II dat bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, voortaan de volgende regels gelden:

(i) een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;

(ii) indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;

(iii) het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv);

(iv) indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.

In de literatuur is wel gesuggereerd dat de Montis-rechtspraak mogelijk ook kan worden doorgetrokken naar gevallen waarin een verkeerde persoon is gedagvaard, nu in Montis/Goossens II wordt gesproken over zowel een vergissing in de aanduiding als een partijwisseling. Zeker is dit evenwel niet.

Bij gevallen waarin de verkeerde persoon is gedagvaard, speelt verder de kwestie dat gewaarborgd dient te worden dat de juiste partij op de hoogte is van het instellen van het rechtsmiddel en daadwerkelijk in de procedure betrokken is. Om die reden oordeelde Uw Raad in het arrest Braun/S van 24 juni 2016 dat bij het per vergissing dagvaarden van de verkeerde partij (in die zaak: de saniet op wie lopende het hoger beroep de schuldsaneringsregeling van toepassing was verklaard in plaats van de bewindvoerder) niet zonder meer in de dagvaarding de juiste partij kan worden gelezen. Dit nu daarmee niet is gewaarborgd dat de juiste partij op de hoogte is van het beroep en daarmee daadwerkelijk in het geding is betrokken. In die zaak had dit niet tot gevolg dat eiseres tot cassatie niet-ontvankelijk werd verklaard, omdat het nog steeds ging om vorderingen die het vermogen van de saniet betroffen met dit verschil dat de beschikkingsbevoegdheid en het beheer over dat vermogen aan de bewindvoerder toekomen. Braun werd dan ook toegestaan om de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv op te roepen om in cassatie te verschijnen.

Wat betekent dit alles nu voor onze zaak? Geen van de drie uitzonderingscategorieën genoemd onder 2.16 doet zich in deze zaak voor. Voor wat betreft de eerste twee categorieën geldt dat de opvolging van [de curator] als curator door Goedhart nog tijdens het hoger beroep heeft plaatsgevonden en dat [eiseres] (althans, haar advocaat) dit redelijkerwijs had behoren te weten. Daarbij is van belang dat de opvolging kenbaar is uit het curatele- en bewindregister. Evenmin kan worden volgehouden dat sprake is van een kennelijke vergissing als bedoeld in de derde uitzonderingscategorie. Zoals blijkt uit de in voetnoot 29 genoemde jurisprudentie over deze categorie, gaat het hierbij om gevallen waarin het voor beide partijen evident was dat sprake was van een vergissing ten aanzien van de in de hogere instantie betrokken partij. Met beide partijen wordt daarbij gedoeld op degene die het rechtsmiddel instelt en de ‘juiste’ wederpartij: in dit geval dus [eiseres] en Goedhart q.q. Dat het cassatieberoep Goedhart q.q. heeft bereikt staat in deze zaak niet vast. [eiseres] betoogt wel dat Goedhart q.q. heeft moeten weten dat het cassatieberoep is ingesteld, maar zij stelt daartoe alleen dat dit ‘in de rede ligt’ en dat [de curator] de procesinleiding als goed gewezen curator door had moeten doorgeleiden (vws onder 2). Dat dit daadwerkelijk is gebeurd is gesteld noch gebleken. Al om die reden kan het voor Goedhart q.q. niet evident zijn geweest dat hier sprake is geweest van een vergissing. Een kennelijke vergissing als bedoeld in de derde uitzonderingscategorie doet zich hier dan ook niet voor.

Biedt Montis/Goossens II dan uitkomst voor [eiseres] ? Ervan uitgaande dat deze leer ook van toepassing is op gevallen waarin de verkeerde (weder)partij in de procedure is betrokken, geldt het volgende. Het door [eiseres] in het incident gevoerde verweer strekt er mede toe te betogen dat abusievelijk [de curator] q.q. is gedagvaard in plaats van Goedhart q.q. In dat kader verzoekt [eiseres] om wijziging van de partijaanduiding (onder 2 van het verweerschrift). Dit verzoek zou op grond van Montis/Goossens II kunnen worden gehonoreerd, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen is geschaad. In de rede ligt dat ook hier met het begrip wederpartij is gedoeld op de ‘juiste’ wederpartij, in het onderhavig geval dus Goedhart q.q.

Daarmee stuiten we weer op het probleem dat niet is gewaarborgd dat Goedhart q.q. op de hoogte is van het onderhavige cassatieberoep en aldus daadwerkelijk in het geding is betrokken. Zodoende kan niet worden vastgesteld dat Goedhart q.q. de mogelijkheid heeft gehad om zich over het verzoek tot wijziging uit te laten. Dat betekent, lijkt mij, in lijn met Braun/S. en Montis/Goossens II, dat het verzoek van [eiseres] om in de procesinleiding in plaats van “ [de curator] in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] ” te lezen “Goedhart Bewind B.V. in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] ” (nog) niet kan worden gehonoreerd.

Een mogelijke (praktische) oplossing zou zijn om in lijn met de deformaliseringstendens stap (iv) uit Montis/Goossens II hier door te trekken: oproeping van Goedhart q.q. op de voet van art. 30g Rv teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.

Maar mogelijk wordt daarmee te zeer op de zaken vooruit gelopen.

3. Conclusie