ECLI:NL:PHR:2018:574

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel I, dat uit vier subonderdelen (1a-1d) bestaat, richt zich tegen rov. 8 tot en met de eerste twee volzinnen van rov. 14 van het bestreden arrest.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 september 2015 – kort gezegd – geoordeeld dat een deel van de tekortkomingen die [verweerster] [eiseres] verwijt, niet is komen vast te staan en aldus geen grondslag kan vormen voor het beroep op opschorting en dat een ander deel van de verwijten, de betalingsachterstand, ontoereikend is om het beroep op opschorting te kunnen rechtvaardigen. De rechtbank achtte het beroep op opschorting van [verweerster] daarom ongegrond (rov. 4.7-4.9).

[verweerster] heeft tegen deze overwegingen een viertal grieven (2-5) gericht.

Het hof heeft deze grieven in rov. 8 samengevat weergegeven en overwogen deze gezamenlijk te zullen behandelen.

Vervolgens heeft het hof in rov. 9 de stellingen van [verweerster] vermeld en in rov. 10 het standpunt van [eiseres] , waarna het hof onder 11-13 een beoordeling heeft gegeven en in rov. 14 tot de slotsom is gekomen dat de grieven 2 tot en met 5 slagen en dat de vordering van [eiseres] op de primaire grondslag (opschorting op 26 mei 2014) niet kan worden toegewezen.

Met betrekking tot de stellingen van [verweerster] heeft het hof in rov. 9 vermeld dat [verweerster] (i) heeft aangevoerd dat voor opschorting voldoende was dat [eiseres] haar verplichtingen niet nakwam, (ii) in dat verband erop heeft gewezen dat [eiseres] ten aanzien van de betalingsverplichting van de facturen over februari en maart 2014 op 26 mei 2014 hoe dan ook in verzuim was, en (iii) heeft gesteld dat [eiseres] ook tekort is geschoten in de nakoming van diverse andere verplichtingen, waarvan het hof vervolgens onder a tot en met k een opsomming heeft gegeven.

Subonderdeel 1a klaagt – samengevat – dat het hof de werking van het grievenstelsel heeft miskend door buiten het door de grieven omsloten gebied te treden en voorts in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag heeft aangevuld. Het subonderdeel voert daartoe, zakelijk weergegeven, aan dat een aantal (onder 1.4 van de procesinleiding omschreven) tekortkomingen voor het eerst bij pleidooi zijn aangevoerd, [verweerster] het niet tijdig betalen van de nota’s in de grieven niet heeft genoemd als zelfstandige grond voor opschorting – ook dit is pas bij pleidooi gesteld, aldus [eiseres] – en [eiseres] geen ondubbelzinnige toestemming heeft gegeven om nieuwe grieven, feiten en juridische stellingen bij pleidooi naar voren te brengen. Het hof heeft desalniettemin deze pas bij pleidooi aangevoerde stellingen aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

Het hof heeft in rov. 11 – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat (i) voor opschorting geen ingebrekestelling is vereist; (ii) vaststaat dat [eiseres] ten aanzien van genoemde facturen op 26 mei 2014 in verzuim was; (iii) [eiseres] in eerste aanleg heeft erkend dat zij wist dat betalingstermijnen werden overschreden en (iv) [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat [eiseres] eerder niet door [verweerster] op haar betalingsgedrag was aangesproken.

Zoals hierna ook bij de behandeling van subonderdeel 1d aan de orde komt, heeft [verweerster] in de toelichting op haar grieven op diverse plaatsen aangevoerd dat [eiseres] tekortschoot in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om de facturen tijdig (binnen de betalingstermijn van zestig dagen) en volledig te betalen en dat [verweerster] daarom bevoegd was op te schorten. Zo heeft [verweerster] in paragraaf 16 van de memorie van grieven gesteld dat [eiseres] ten aanzien van alle facturen was aangemaand, en dat [eiseres] ten aanzien van de facturen van begin februari 2014, die op 26 mei 2014 al betaald hadden moeten zijn, zelfs twee maal per e-mail een herinnering heeft gehad. Voorts heeft [verweerster] in de toelichting op grief II (par. 29 mvgr) aangevoerd dat [eiseres] begreep of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [verweerster] zich op opschorting beriep in verband met het feit dat [eiseres] haar verbintenissen niet correct nakwam omdat [betrokkene 1] dit op 11 maart en 14 april 2014 uitdrukkelijk met [eiseres] had besproken, en [eiseres] ook los hiervan zeer geregeld was herinnerd aan haar achterstand in betalingen.

De klachten dat het hof stellingen van [verweerster] in zijn oordeel heeft betrokken die pas bij pleidooi zijn aangevoerd, missen derhalve, in ieder geval wat betreft het niet tijdig betalen van de facturen, feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1d is voorgesteld voor zover subonderdeel 1a niet slaagt en het hof terecht zou hebben mogen vaststellen dat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting door de nota’s niet tijdig, en wel ingevolge de overeenkomst binnen een termijn van 60 dagen, te voldoen.

Het subonderdeel klaagt vervolgens in de eerste plaats dat het oordeel van het hof dat de betalingsachterstand van € 14.045,26 op zichzelf reeds voldoende is om de opschortingsbevoegdheid te rechtvaardigen zonder nadere motivering onbegrijpelijk is aangezien het hof niet toelicht of het van oordeel is dat de betalingsachterstand of de hoogte van het bedrag de opschorting rechtvaardigen.

Voor zover deze klacht al aan de eisen van art. 407 lid 1 Rv voldoet nu niet inzichtelijk wordt gemaakt waarom de motivering onbegrijpelijk is, faalt deze.

De rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, moet al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Met betrekking tot de proportionaliteit wijst Streefkerk er op dat een min of meer ruime marge toelaatbaar is om het opschortingsrecht ook als pressiemiddel te laten functioneren.

Het hof heeft in rov. 11 in de eerste plaats vastgesteld dat [eiseres] ten aanzien van de facturen over februari 2014, gelet op de betalingstermijn van 60 dagen (op grond van art. 9 van de overeenkomst), op 26 mei 2014 in verzuim was.

Vervolgens heeft het hof de proportionaliteit van de opschorting van de partnerkorting afgezet tegen de mate waarin [eiseres] de betalingsverplichting niet is nagekomen en daartoe overwogen dat het om een opeisbaar bedrag van € 14.045,26 ging. Tot slot heeft het hof – in cassatie niet bestreden – in de slotzin van rov. 13 geoordeeld dat [verweerster] mede als pressiemiddel om [eiseres] te bewegen haar verplichtingen alsnog na te komen, bevoegd was om de (daartegenover staande) partnerkorting op te schorten.

Daarmee heeft het hof zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Volgens de tweede klacht van het subonderdeel is het oordeel onbegrijpelijk en zelfs innerlijk tegenstrijdig “in het licht van het door [verweerster] gevoerde wanbetalersbeleid zoals dat uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt, waaraan het hof nogal bewijswaarde heeft toegekend.” Volgens de toelichting op de klacht (onder 1.16 van de procesinleiding) moet het oordeel van het hof kennelijk zo worden begrepen dat aan [eiseres] geen beroep op redelijkheid en billijkheid toekomt. Daarbij wordt in voetnoot 17 van de procesinleiding verwezen naar randnummer 33 van de memorie van antwoord.

In genoemd randnummer wordt – zakelijk weergegeven – betoogd dat artikel 5 lid 1 van de algemene voorwaarden niet ieder beroep op opschorting rechtvaardigt. In de daaraan voorafgaande paragrafen van de memorie van antwoord (28-32) worden de grieven III en IV bestreden. In paragraaf 28 wordt opgemerkt dat de rechtbank terecht heeft overwogen “dat [verweerster] geen probleem maakte van het feit dat [eiseres] niet altijd haar facturen binnen de overeengekomen termijn betaalde” en in paragraaf 32 dat “voor zover er al sprake is van een tekortschieten aan de zijde van [eiseres] door het niet steeds tijdig betalen van de facturen, die tekortkoming een opschorting niet [kan] rechtvaardigen.”

Noch in de in de procesinleiding genoemde paragraaf 33, noch in de daaraan voorafgaande paragrafen is door [eiseres] een beroep gedaan op het door [verweerster] jegens haar gevoerde ‘wanbetalers-beleid’. In zoverre bevat de tweede klacht van subonderdeel 1d een ongeoorloofd novum.

Voor zover de klacht overigens aan de eisen voldoet, merk ik het volgende op.

De overweging waarop paragraaf 28 van de memorie van antwoord doelt, betreft rov. 4.8 van het vonnis van 16 september 2015 waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

“ [eiseres] heeft het verwijt van [verweerster] dat zij haar facturen niet altijd binnen de overeengekomen termijn betaalde als zodanig niet betwist. [eiseres] heeft echter onweersproken aangevoerd dat [verweerster] daar geen probleem van maakte en dat [verweerster] , tot het ontstaan van het onderhavige geschil, ook geen aanspraak heeft gemaakt op de contractueel bedongen rente. De rechtbank overweegt dat is gesteld noch gebleken dat [verweerster] het betalingsgedrag van [eiseres] voorafgaand aan de e-mail van 26 mei 2014 uitdrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht. Weliswaar werd [eiseres] door [verweerster] telefonisch en per e-mail gerappelleerd, maar daaruit hoefde [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank niet te begrijpen dat het betalingsgedrag zodanig problematisch was dat het tot negatieve gevolgen voor de voortzetting van de overeenkomst zou leiden. Ook in de e-mail van 26 mei 2014 wordt met geen woord gerept over enige betalingsachterstand. Gelet op één en ander rechtvaardigt de betalingsachterstand van [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank niet de opschorting door [verweerster] van de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst.”

[verweerster] heeft in hoger beroep bij memorie van grieven gesteld dat zij “wel degelijk een probleem maakte van de te late betaling” door [eiseres]. Zo heeft zij in paragraaf 12 en 13 onder meer gesteld dat [eiseres] in april 2014 door [betrokkene 1] duidelijk is gemaakt dat de maat vol was, dat [eiseres] aan haar verplichtingen moest voldoen, waaronder tijdige betaling van facturen, dat [eiseres] , zolang zij slecht functioneerde, weer als gewoon distributeur zou worden behandeld en dat [eiseres] ook na een beslissende bespreking op 14 april 2014, waarin zij nog een allerlaatste kans kreeg, heeft nagelaten alsnog aan [verweerster] te betalen. Zoals hiervoor bij de behandeling van subonderdeel 1a al is vermeld, heeft [verweerster] daarnaast in paragraaf 16 van de memorie van grieven gesteld dat zij [eiseres] ten aanzien van alle facturen heeft aangemaand, en herinneringen heeft gestuurd en dat zij een en ander ook uitdrukkelijk met [eiseres] heeft besproken (par. 29 mvgr).

Het hof heeft in rov. 11 overwogen dat [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat [eiseres] eerder niet door [verweerster] op haar betalingsgedrag was aangesproken. Hieruit volgt dat het hof de stellingen van [eiseres] met betrekking tot haar ‘betaalgedrag’ in zijn beoordeling heeft betrokken en deze heeft verworpen. De klacht ziet daaraan voorbij.

Subonderdeel 1b richt zich blijkens de klachten tegen rov. 12.

Uit de eerste volzin van rov. 12 blijkt dat het hof de opschortingsbevoegdheid van [verweerster] vanwege het vaststaande verzuim van [eiseres] om de facturen over februari 2014 binnen de overeengekomen betalingstermijn te voldoen, in rov. 11 als zelfstandig dragende grond aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Nu de klachten tegen die rechtsoverweging m.i. niet tot cassatie leiden en het oordeel van het hof dus stand houdt, behoeven de klachten van subonderdeel 1b geen behandeling meer.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1c, dat voortbouwt op de subonderdelen 1a en 1b.

Onderdeel I faalt mitsdien in zijn geheel.

Onderdeel II, dat zich richt tegen de rov. 15-18, voert aan dat als onderdeel I slaagt, het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] de overeenkomst per 27 juni 2014 mocht opzeggen, respectievelijk per 16 oktober 2014 mocht ontbinden, en dat ook dit oordeel van het hof niet in stand kan blijven.

Nu het onderdeel blijkens zijn bewoordingen voortbouwt op onderdeel I, faalt het op de hiervoor vermelde gronden.

Overigens heeft het hof in cassatie niet bestreden in rov. 16 geoordeeld dat [verweerster] bij aangetekende brief van 27 juni 2014 aan [eiseres] een termijn van drie weken heeft gegeven om (alsnog) aan haar verplichtingen te voldoen, waarbij [verweerster] concreet wijst op onder meer artikel 4 (de voorraadverplichting), artikel 7 (de marketingverplichting) en artikel 12 (de rapportageverplichting) van de overeenkomst, dat [eiseres] niet heeft bestreden dat zij in die drie weken de verplichtingen niet (alsnog) is nagekomen, terwijl [eiseres] toen wist welke tekortkomingen haar werden verweten en dat [verweerster] dan ook bevoegd was tot opzegging.

Voorts heeft het hof in rov. 17 – evenmin in cassatie bestreden – geoordeeld dat nu de overeenkomst op goede gronden is opgezegd, de ontbinding van de overeenkomst bij brief van 16 oktober 2014 ten overvloede heeft plaatsgevonden.

De voortbouwklacht onderaan pagina 10 van de procesinleiding, deelt in het lot van de onderdelen I en II.

Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dat kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.

3. Conclusie