ECLI:NL:PHR:2018:621, Parket bij de Hoge Raad, 19-06-2018, 17/01360

“Verdedigingsbelang

(..)

In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen. (..)”.

13. Het verzoek tot het oproepen van getuigen dient derhalve toereikend te worden gemotiveerd. Onderbouwd moet worden waarom het oproepen van de getuigen van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. In zijn arresten van 4 juli 2017 oordeelde de Hoge Raad dat de rechtspraak van het EHRM niet noopt tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen van getuigen.

14. Ter beoordeling van de motivering van het oordeel van het hof kan het volgende vooropgesteld worden. Alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

15. Hetgeen hierboven is weergegeven en door de Hoge Raad is overwogen in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014 geldt ook in ontnemingszaken. Gelet op het karakter van een ontnemingsprocedure, kan van de verdediging voorts worden gevergd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor het standpunt dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.

16. De raadsman van de betrokkene heeft ter onderbouwing van zijn verzoek in de appelschriftuur aangevoerd dat alle 22 genoemde getuigen personen zijn die direct betrokken zijn als begunstigden bij de transacties die in het vonnis van de rechtbank als gewoontewitwassen bewezen zijn verklaard. Aangevoerd wordt dat deze getuigen gehoord moeten worden omtrent de oorspronkelijke herkomst van het geld, de redenen voor de verschillende stortingen en wat volgens hen de rol van de betrokkene was met betrekking tot de gelden die zij ontvingen. Het verzoek tot het horen van deze 22 getuigen – een relatief groot aantal – is slechts zeer algemeen geformuleerd. Niet wordt toegelicht ten aanzien van welk aspect welke (specifieke) getuige gehoord kan worden. Daarbij merk ik voorts op dat de verdediging – zoals ook blijkt uit hetgeen onder 6 is weergegeven – zich in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat de betrokkene van zijn vader en van zijn broer geld heeft ontvangen en tevens geld van Krijco en van de Rabobank heeft geleend. Deze bedragen bij elkaar opgeteld behelzen het totaal aan ten laste gelegde transacties. Het had op de weg van de verdediging gelegen nader te motiveren waarom bijvoorbeeld de 22 getuigen dan nog gehoord moesten worden over de herkomst van het geld.

17. In het licht van hetgeen reeds onder 12 tot en met 15 is uiteengezet, het feit dat de motivering van het verzoek tot het horen van de getuigen in de kern niet meer inhoudt dan enkel een verwijzing naar een algemeen onderzoeksthema zonder dit thema voor de verschillende getuigen te expliciteren en te specificeren, alsmede hetgeen eerder door de verdediging is aangevoerd ten aanzien van de herkomst van het ontvangen geld, acht ik de afwijzing van het verzoek de getuigen op te roepen met als reden dat het verzoek niet aan de gestelde vereisten voldoet niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

De begrijpelijkheid van de motivering van de beslissing om het verzoek tot het oproepen van 22 getuigen af te wijzen op grond van de maatstaf van het verdedigingsbelang, impliceert de begrijpelijkheid van de motivering van die beslissing indien – en voor zover nodig – de maatstaf van de noodzakelijkheid zou zijn gehanteerd. Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

18. Het tweede middel klaagt over (de motivering van) het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld, dan wel uit andere strafbare feiten.

19. In het bestreden arrest heeft het hof ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

“Beoordeling

als relaas van de rapporteur:

Inleiding.

Ik heb een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980.

Onderzoeksresultaten

Berekening wederrechtelijk verkregen vermogen via de eenvoudige kasopstelling.

Beginsaldo kas.

Uit de beschikbare onderzoeksgegevens is achteraf niet meer te herleiden welk bedrag [verdachte] op 1 januari 2003 contant voorhanden had. Als beginsaldo is daarom een stelpost opgenomen van € 250,-.

Legale contante ontvangsten.

Uit onderzoek bij de FIOD te Haarlem bleek dat van de verdachte [verdachte] over de periode 2003 tot en met 2007 geen inkomstengegevens bekend zijn. Voor zover na te gaan heeft [verdachte] in deze periode geen legaal inkomen genoten.

Werkelijke contante uitgaven.

Werkelijke contante uitgaven, zoals daarvan is gebleken uit het financieel onderzoek, zullen hierna worden uitgewerkt.

MOT Transacties.

Uit het onderzoek is gebleken dat door of op naam van [verdachte] in de periode van november 2003 tot en met 6 maart 2008 een groot aantal moneytransfers zijn uitgevoerd voor een totaal bedrag van € 171.953,-.

Kasopnames en kasstortingen.

Uit de beschikbare bankafschriften is op te maken dat in de periode van 7 december 2005 tot en met 21 december 2006 in totaal een bedrag van € 3020,- is gestort op de bankrekening van [betrokkene 23] . [betrokkene 23] heeft hierover verklaard dat zij geld kreeg van [verdachte] en van haar vader. De getuige [betrokkene 24] heeft verklaard geen giften aan haar te hebben gedaan.

Amerikaanse dollars.

Auto.

De koop van een personenauto door [verdachte] , waarvoor hij € 12.824,- heeft betaald bij de aankoop en € 8.500,- heeft ontvangen bij de verkoop ervan, kan worden gezien als een contante uitgave bij koop en een contante ontvangst bij verkoop. Het verschil van € 4.354,- kan worden aangemerkt als een contante uitgave in het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Deurwaarderskantoor [A] .

Uit klantenoverzichten van deurwaarderskantoor [A] blijkt dat er op in de periode van 14 december 2006 tot en met 15 november 2007 vijf keer een bedrag, in totaal € 17.706,15, is betaald door of namens [verdachte] .

Eindsaldo.

Bij de aanhouding op 21 mei 2008 werd bij [verdachte] geen contant geld in beslag genomen.

21. Zoals hierboven aangehaald heeft het hof geoordeeld dat “uit het strafdossier en uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.” De steller van het middel komt met motiveringsklachten op tegen de grondslag voor de ontnemingsmaatregel. Eerst bespreek ik in dat verband “het bewezen verklaarde handelen”, daarna komen de “andere strafbare feiten” aan de orde.

22. Het strafbare feit dat in de hoofdzaak bewezen is verklaard en ter zake waarvan de betrokkene is veroordeeld betreft het ‘van witwassen een gewoonte maken’, zulks in de vorm van het aanwezig hebben, overdragen en omzetten van omvangrijke sommen geld. De klachten geven aanleiding tot het stellen van de vraag of het hof – toereikend gemotiveerd – heeft kunnen oordelen dat de betrokkene voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van dit gewoontedelict.

23. Dat witwassen financieel voordeel genereert is allerminst een vanzelfsprekend automatisme. De opvatting dat vermogensbestanddelen wanneer zij het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen’ zijn, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigen, is onjuist. Het enkele voorhanden hebben van vermogenscomponenten, zoals geldbedragen, brengt immers geen vermeerdering van het particuliere vermogen teweeg, en realiseert dus op zichzelf geen in geld waardeerbaar voordeel. Het verwerven, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp bewerkstelligt evenmin noodzakelijkerwijze een toename van het vermogen, ongeacht of dat voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. De invloed van het verwerven, overdragen of omzetten van vermogensbestanddelen op de omvang van het particuliere vermogen hangt immers geheel af van de respectieve waarden in het economische verkeer van de voorwerpen die (eventueel) daarbij voor elkaar in de plaats worden gesteld, terwijl het gebruik van voorwerpen doorgaans slechts een waardevermindering teweegbrengt.

24. In de tweede plaats zij aangetekend dat niet onder alle omstandigheden mag worden aangenomen dat degene die het misdrijf van witwassen begaat zulks doet ten behoeve van zichzelf en ten gunste van zijn eigen vermogenspositie. Het hof heeft in casu terecht onder ogen gezien dat witwassen kan worden verricht ten gunste van een ander, zoals het geval is bij geldezels, katvangers, koeriers, bankiers van de onderwereld en andere tussenpersonen. In die gevallen levert het witwassen de dader daarvan niet zonder meer enig voordeel op, en in elk geval niet zonder meer een voordeel waarvan de grootte gelijkstaat aan de waarde van het voorwerp met betrekking tot welke het misdrijf van witwassen wordt begaan.

25. Dit betekent dat de rechter wanneer hij het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op witwassen, dient uiteen te zetten op welke gronden kan worden vastgesteld dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat delict. Het verkrijgen van voordeel door middel van witwassen kan zich bijvoorbeeld voordoen ingeval met het witwassen transactiewinsten worden geboekt die toevallen aan degene die het witwassen begaat, dan wel ingeval degene die het witwassen uitvoert voor zijn verrichtingen (met provisie) wordt beloond. Niet zelden echter moet worden aangenomen dat het te ontnemen voordeel niet voortvloeit uit het delict witwassen, maar is verkregen door middel van of uit de baten van het aan witwassen voorafgaande gronddelict, te weten het misdrijf waaruit het voorwerp met betrekking tot welke het witwassen is begaan (onmiddellijk of middellijk) afkomstig is. Het gaat bij het witwassen immers veelal om het versluieren van de criminele herkomst van reeds eerder verkregen voordeel.

26. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, het in de hoofdzaak bewezen verklaarde strafbare feit van witwassen wel degelijk wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd, omdat niet alleen het aanwezig hebben, “maar ook het overdragen en omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 171.953,-” bewezen is verklaard.

27. Mijns inziens is dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk. In het midden blijft immers op grond waarvan moet worden aangenomen dat de betrokkene ook daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het overdragen en omzetten van geldbedragen. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

28. In de tweede plaats is de ontnemingsmaatregel gestoeld op de vaststelling dat wederrechtelijk voordeel is verkregen “uit andere strafbare feiten”.

29. Met die overweging heeft het hof niet onmiddellijk inzicht gegeven in de wettelijke grondslag van de ontnemingsmaatregel. Er zijn namelijk in dit verband – mede vanwege een wetswijziging met ingang van 1 juli 2011 – twee wetsbepalingen die het hof bij de woorden ‘andere strafbare feiten’ voor ogen kunnen hebben gestaan.

30. Mogelijk is de ontnemingsmaatregel gegrond op het huidige art. 36e, tweede lid, Sr, jo art. 36e, eerste lid, Sr, waarin is bepaald dat aan degene die wegens een strafbaar feit is veroordeeld het voordeel kan worden ontnomen dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van (1) het bewezen verklaarde feit, of (2) andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. De bewezenverklaring van (kort gezegd) gewoontewitwassen bestrijkt echter de periode van 28 maart 2003 tot en met 6 maart 2008.Het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld is dus begaan vóór 1 juli 2011, zodat het in art. 1, eerste lid, Sr vervatte legaliteitsbeginsel meebrengt dat art. 36e Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing dient te blijven., Hierover is in cassatie echter geen klacht geformuleerd.

31. Ingeval de betrokkene, zoals in casu, is veroordeeld wegens een misdrijf dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, kan aan hem op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat ook (dat misdrijf of) andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Mogelijk knoopt ’s hofs oordeel omtrent de grondslag van de ontnemingsmaatregel dus aan bij art. 36e, derde lid (oud), Sr. Echter, tot 1 juli 2011 was slechts ontneming mogelijk op grond van deze bepaling indien was voldaan aan de toepassingsvoorwaarde dat tegen de betrokkene als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld.

Daaromtrent heeft het hof niets vastgesteld. Evenwel moet ik hieraan toevoegen, dat over dit (eventuele) verzuim in cassatie ook geen klacht is geformuleerd. Ik kom daarop nog terug.

32. Voor de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof in navolging van de financiële rapportage toepassing gegeven aan een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’. Bij die schattingsmethode wordt het totaalbedrag van alle contante uitgaven van een subject in een welgekozen periode, met inbegrip van stortingen van chartaal geld op een bankrekening en vermeerderd met het eindsaldo aan contanten, vergeleken met het totaalbedrag aan contant geld dat in diezelfde periode uit legale bron voor hem beschikbaar is gekomen, met inbegrip van bankopnames en vermeerderd met het beginsaldo aan contanten. Van het exces wordt verondersteld dat het de omvang van een onverklaarde bron van chartaal geld over die periode evenaart.

33. Wat betreft deze wijze van berekening van wederrechtelijk voordeel voel ik mij niettemin geroepen aandacht te vragen voor de ratio van de ontnemingsmaatregel, te weten het reparatoire karakter ervan. Met de maatregel wordt uitsluitend rechtsherstel beoogd, en dit door de veroordeelde in de vermogenstoestand te brengen waarin hij zich zou hebben bevonden indien de delicten niet zouden hebben geloond. De maatregel is gericht op de ontneming van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald als uitvloeisel van de strafbare gedraging die ten grondslag ligt aan de schatting van het voordeel. De ontneming van een bedrag aan de veroordeelde zonder dat wordt vastgesteld dat dit bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het karakter van de ontnemingsmaatregel.

34. Juist om die reden is een algemeen voorbehoud hier op zijn plaats. Aan de – middels een kasopstelling beredeneerde – schatting van het voordeel dat gedurende een bepaalde periode wederrechtelijk is verkregen ligt het uitgangspunt ten grondslag dat de veroordeelde de contante gelden voor zichzelf heeft ontvangen en uitgegeven, en dat die gelden aldus zijn eigen ‘cash flow’ weerspiegelen. Indien en voor zover de veroordeelde van het betreffende vermogensbestanddeel echter géén ‘beneficial owner’ is, zoals het geval is bij geldezels, katvangers, koeriers, bankiers van de onderwereld en andere tussenpersonen, kan de kasopstelling een onjuiste voorstelling van zaken geven. Als bijvoorbeeld een subject op verzoek van én ten gunste van een derde een auto koopt met (illegaal) contant geld dat hij met dat doel van die derde heeft ontvangen, zou deze uitgavenpost de kasopstelling van het subject contamineren (en ten onrechte ontbreken in de kasopstelling van de derde). Gelijke overwegingen gaan op voor een subject dat een bedrag aan contant geld waarvan hij geen economisch eigenaar is stort op een bankrekening waarvan het saldo effectief een derde toekomt.

Zoals gezegd heeft het hof in casu zich van deze niet-zeldzame mogelijkheid rekenschap gegeven.

35. Evenals de methode van vermogensvergelijking betreft de (eenvoudige) kasopstelling een abstracte wijze van voordeelberekening. Aan de voordeelberekening liggen in zo'n geval geen gespecificeerde delicten ten grondslag; die delicten blijven bij een kasopstelling op zichzelf buiten beeld. Indien aannemelijk is dat andere delicten op enigerlei wijze hebben geleid tot de verkrijging van wederrechtelijk voordeel, kan onder de overige voorwaarden van (het huidige) art. 36e, derde lid, Sr met die vaststelling worden volstaan en een voordeelberekening worden toegepast die geen rechtstreekse relatie legt met concrete delicten en waarbij evenmin aan de orde is of die delicten door de betrokkene zelf zijn begaan.

36. In de voorliggende zaak heeft het hof echter onduidelijkheid laten bestaan over de grondslag van het voordeel waarvan de kasopstelling getuigt. Ten dele is dat, zoals reeds besproken, het bewezen verklaarde delict. De door het hof in de kasopstelling opgenomen uitgaven hebben immers betrekking op geldbedragen die onderdeel uitmaken van het bewezen verklaarde witwassen. Voor een ander deel zijn dat ‘andere feiten’, waaromtrent het hof in het midden heeft gelaten of de wettelijke grondslag voor de ontneming van het daardoor verkregen voordeel is verankerd in het vigerende art. 36e, tweede lid, Sr, dan wel in het vervallen art. 36e, derde lid, Sr.

37. In het eerste geval, waarin wordt aangenomen (dat het hof heeft geoordeeld) dat het voordeel voortkomt uit het bewezen verklaarde feit én uit ‘andere feiten’ als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, moet het bedrag dat aan de hand van die kasopstelling is vastgesteld “in voldoende mate kunnen worden gerelateerd” aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in die (thans geldende) bepaling, aldus de Hoge Raad. De rechter mag dus niet in het midden laten of het voordeel uitsluitend is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde (gewoonte)witwassen, dan wel of en in hoeverre aan dat voordeel ook (eventueel andere bewezen verklaarde feiten dan wel) andere strafbare feiten ten grondslag liggen. Voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr is bovendien vereist dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.

38. Het hof heeft over het een en ander echter niets vastgesteld. Dat er sprake is van andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en, zo ja, dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat deze andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, kan ik evenmin uit de gebezigde bewijsmiddelen afleiden. Ervan uitgaande dat het hof art. 36e, tweede lid, Sr voor ogen stond, is zijn oordeel hieromtrent dan ook niet zonder meer begrijpelijk. Hierover wordt in het middel terecht geklaagd.

39. In het tweede geval, waarin wordt aangenomen (dat het hof heeft geoordeeld) dat het voordeel voortkomt uit het bewezen verklaarde misdrijf én uit ‘andere feiten’ als bedoeld in art. 36e, derde lid (oud), Sr, is vereist dat aannemelijk is dat ook dat misdrijf of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Zoals gezegd dient bovendien tegen de betrokkene als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek te zijn ingesteld.

40. De overwegingen van het hof brengen niet tot uitdrukking dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Zoals gezegd echter, is over dat verzuim in cassatie geen klacht geformuleerd. Ofschoon daarvoor in cassatie (vanwege het ontbreken van een klacht dienaangaande) wellicht enige ruimte is, voert het m.i. thans te ver om over de band van art. 36e, derde lid (oud), Sr de uiteenlopende gebreken in de motivering van de voordeelsontneming voor gedekt te houden.

41. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

42. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.