ECLI:NL:PHR:2018:697, Parket bij de Hoge Raad, 15-06-2018, 17/05736

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en een bezemklacht. Vooraf merk ik op dat het verzoekschrift tot cassatie op verschillende plaatsen de nodige precisie ontbeert. Zo wordt op p. 1, derde alinea, cassatieberoep ingesteld tegen zowel de tussenbeschikking als de eindbeschikking, terwijl op p. 3 van het verzoekschrift is vermeld dat de rechts- en motiveringsklachten gericht zijn tegen de eindbeschikking. Dat op p. 3 niet ook de tussenbeschikking is vermeld, berust vermoedelijk op een vergissing. In verschillende onderdelen is voorts niet met precisie vermeld tegen welke rechtsoverwegingen van de bestreden beschikking(en) de klachten zijn gericht. Hoewel de onderdelen op dit punt niet voldoen aan de eisen die aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld, blijkt meestal uit de context van de klacht en de daarop gegeven toelichting tegen welke rechtsoverweging wordt opgekomen.

In cassatie is – terecht – onbestreden dat het toepasselijke recht op het onderhavige alimentatieverzoek wordt bepaald door art. 3 Alimentatieprotocol. Krachtens art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol worden onderhoudsverplichtingen beheerst door het recht van de Staat waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft. Het tweede lid van art. 3 bepaalt dat in het geval van verandering van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde, het recht van de nieuwe gewone verblijfplaats van toepassing is vanaf het tijdstip waarop de verandering intreedt.

Onderdeel I klaagt dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de term ‘gewone verblijfplaats’ als bedoeld in art. 3 Alimentatieprotocol, waardoor het ten onrechte Nederlands recht van toepassing heeft geacht op de periode van 21 november 2014 tot 1 augustus 2015. Volgens het onderdeel brengt ‘verdragsconforme uitleg’ mee dat ook op die periode Bulgaars recht van toepassing is. Het onderdeel betoogt dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 25 Rv door geen Bulgaars recht toe te passen. De klacht is kennelijk gericht tegen rov. 3.5.2-3.5.4 van de tussenbeschikking.

Het Alimentatieprotocol voorziet niet in een definitie van de term ‘gewone verblijfplaats’. In het Toelichtend Rapport Report van Andrea Bonomi wordt over dit begrip het volgende vermeld:

’41 The Protocol does not define the concept of habitual residence. The same is true of the many Hague Conventions that use this concept as a criterion for determination of the applicable law or the authorities’ jurisdiction, including the Convention. The task of determining in a specific case whether the creditor is resident in one State or the other falls on the authority seized; the latter is required, however, to seek a uniform concept, based on the Protocol’s purpose, rather than apply internal law criteria.

42 It should be noted that the criterion selected is that of habitual residence, which implies a measure of stability. Mere residence of a temporary nature is not sufficient to determine the law applicable to the maintenance obligation. If, for instance, the maintenance creditor lives for a few months in a country other than that in which he is established, for the purposes of schooling or to engage in a temporary activity, this should not in principle modify the habitual residence, nor the law applicable to the maintenance obligation under Article 3.’

Uit het Toelichtend Rapport blijkt dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ een zekere duurzaamheid impliceert. Een verblijf van tijdelijke aard is niet voldoende om van een gewone verblijfplaats te spreken. In rov. 3.5.2 van de tussenbeschikking heeft het hof in het kader van de uitlegging van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in overeenstemming met art. 20 Alimentatieprotocol rekening gehouden met het internationale karakter van het Alimentatieprotocol en met de noodzaak de uniforme toepassing ervan te bevorderen. Het hof heeft voor de uitleg van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aansluiting gezocht bij de vaste rechtspraak van het HvJEU ten aanzien van dit begrip in de Verordening Brussel II-bis. Ook sluit de uitleg van dit begrip aan bij de rechtspraak van Uw Raad. Ik wijs erop dat het HvJEU in een recente prejudiciële beslissing heeft geoordeeld dat het bevoegd is om het Alimentatieprotocol uit te leggen. Het HvJEU heeft in deze beslissing ook overwogen dat het stelsel van het Alimentatieprotocol ertoe strekt de voorspelbaarheid van het toepasselijke recht te waarborgen door ervoor te zorgen dat het aangewezen recht een voldoende nauwe band met de betrokken gezinssituatie vertoont (rov. 41) en dat art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de schuldeiser van toepassing verklaart, omdat dit recht de meest nauwe band heeft met de situatie van de schuldeiser en derhalve het meest geschikt lijkt om de concrete problemen van de onderhoudsgerechtigde te regelen (rov. 42). Het HvJEU heeft in deze beslissing geen nadere omschrijving gegeven van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, hetgeen in de desbetreffende prejudiciële zaak ook niet aan de orde was. Gelet op de vaste rechtspraak van het HvJEU over dit begrip in het kader van de Verordening Brussel II-bis, is voldoende duidelijk welke invulling aan dit begrip moet worden gegeven, ook als het begrip wordt gebruikt als aanknopingsfactor van de conflictregeling in andere verordeningen op het gebied van het internationaal privaatrecht. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU zie ik dan ook geen noodzaak. De invulling die het hof in rov. 3.5.3 en 3.5.4 van de tussenbeschikking in het licht van de feiten en omstandigheden heeft gegeven aan de inhoud van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onjuist is de door de klacht verdedigde stelling dat de ‘gewone verblijfplaats’ dient te worden opgevat als de ‘feitelijke verblijfplaats’ van de onderhoudsgerechtigde. Het hof heeft op basis van de feiten en omstandigheden geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van het kind in de periode van 21 november 2014 tot 1 augustus 2015 in Nederland is gelegen en dat derhalve in die periode de onderhoudsverplichting ingevolge art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol wordt beheerst door Nederlands recht. Van een schending van art. 25 Rv is evenmin sprake. Het onderdeel faalt.

Onderdeel II klaagt dat het hof, hoewel Bulgaars recht van toepassing is op de onderhoudsverplichtingen over de periode vanaf 1 augustus 2015, is uitgegaan van Nederlandse normen en maatstaven. De klacht is kennelijk gericht tegen rov. 6.32 en 6.33 van de eindbeschikking. Het onderdeel (zie de toelichting onder 2.1) betoogt dat het oordeel in rov. 6.32 onbegrijpelijk is in het licht van de toelichting op art. 3 Alimentatieprotocol, waarbij om discriminatie te voorkomen is gekozen voor het recht van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde, omdat juist voor iedere onderhoudsgerechtigde in dat land dezelfde maatstaven dienen te gelden.

Hierover merk ik het volgende op. In rov. 6.32 van de eindbeschikking gaat het hof nader in op de uitleg van art. 59 lid 5 van het Bulgaarse Familierechtwetboek. Uit de door het hof aangehaalde toelichtingen zou kunnen worden afgeleid dat naar Bulgaars recht voor het vaststellen van de behoefte van het kind wordt gekeken naar diens welstand ten tijde van de samenwoning van de ouders voor zover de ouders met elkaar gehuwd zijn geweest. Het hof heeft overwogen dat, voor zover dit een juiste interpretatie van het Bulgaarse recht zou zijn, het hof daaraan op grond van art. 13 Alimentatieprotocol voorbijgaat, omdat dit in strijd zou zijn met de openbare orde in Nederland. Dit leidt ertoe dat het hof, hoewel in het onderhavige geval de man en de vrouw niet gehuwd zijn geweest, ter bepaling van de behoefte van het kind naar Bulgaars recht rekening houdt met zijn welstand ten tijde van de samenwoning van de ouders. Het hof stelt de behoefte van het kind vast op een bedrag van € 351 per maand, te vermeerderen met € 32 per maand aan kinderbijslag. Ter onderbouwing verwijst het hof naar rov. 6.10 eindbeschikking, waarin het de behoefte van het kind heeft vastgesteld voor de periode tot 1 augustus 2015 (de periode waarop Nederlands recht van toepassing is).

In cassatie is onbestreden de toepassing van de exceptie van de openbare orde door het hof. Op grond van de exceptie van de openbare orde opgenomen in art. 13 Alimentatieprotocol kan het hof het aangewezen recht, in dit geval het Bulgaarse recht, terzijde stellen voor zover de gevolgen van deze toepassing kennelijk strijdig zijn met de openbare orde van het forum. De bepaling stemt onder meer overeen met art. 11 lid 1 van het Haagse Alimentatieverdrag. Een bepaling inzake de werking van de openbare orde is gebruikelijk in internationale instrumenten (verdragen, verordeningen) op het gebied van het internationaal privaatrecht en zo ook in de verdragen die in het kader van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht tot stand komen. Het oordeel van het hof is geenszins onbegrijpelijk. Het onderdeel gaat er bovendien aan voorbij dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Het onderdeel faalt derhalve.

Het onderdeel klaagt voorts dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof Nederlandse maatstaven heeft toegepast bij de bepaling van de hoogte van de onderhoudsverplichting. Dat het hof ter vaststelling van de behoefte van het kind op grond van art. 59 lid 5 van het Bulgaarse Familiewetboek ook heeft gekeken naar de welstand ten tijde van de samenwoning van de ouders in Nederland is op basis van het voorgaande niet onjuist of onbegrijpelijk. De klacht bouwt voort op het voorgaande onderdeel en moet het lot daarvan delen.

Vervolgens betoogt het onderdeel dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 25 Rv door een eigen interpretatie van het Bulgaarse recht te geven naar Nederlandse opvattingen. De klacht mist feitelijke grondslag. In het slot van rov. 6.32 van de eindbeschikking heeft het hof overwogen dat het in zijn oordeel zal aansluiten bij art. 59 lid 5 van het Bulgaarse Familiewetboek door rekening te houden met de welstand van het kind toen de ouders nog in Nederland samenwoonden. De klacht dat het hof daarbij een eigen interpretatie naar Nederlandse opvattingen heeft gegeven en had moeten onderzoeken op welke wijze en volgens welke normen en maatstaven naar Bulgaars recht de behoefte berekend had moeten worden berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof een onjuiste interpretatie van het Bulgaarse recht heeft gegeven, strandt de klacht op art. 79 lid 1, onder b, RO.

Onderdeel III bevat verschillende klachten en is gericht tegen het oordeel in rov. 6.10, 6.33 en 6.39 van de eindbeschikking. Het onderdeel klaagt dat het hof de hoofdregel van art. 150 Rv heeft miskend door de bewijslast voor het bepalen van de behoefte van het kind te leggen bij de man in plaats van bij de vrouw. In dat kader heeft het hof de devolutieve werking miskend, nu de man reeds in eerste aanleg het verweer heeft gevoerd dat de levensstandaard in Nederland zeven maal hoger is dan in Bulgarije. Voorts bevat het onderdeel de klacht dat het hof in strijd met art. 149 Rv heeft miskend en onvoldoende heeft toegelicht dat niet-betwiste feiten vaststaan. Daarnaast heeft hof bij de vaststelling van de behoefte van het kind, waarin naar redelijkheid door het hof is uitgegaan van een levensstandaard in Bulgarije die de helft lager is dan die in Nederland, kort gezegd, niet toegelicht wat met ‘naar redelijkheid’ is bedoeld. Het onderdeel bevat voorts nog de klacht dat voor zover het hof de materiële redelijkheidsnorm op het oog zou hebben gehad, het heeft miskend dat deze norm aan het Nederlandse recht is ontleend, terwijl het Bulgaarse recht van toepassing is voor de periode vanaf 1 augustus 2015.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Hetgeen door het hof in rov. 6.10 van de eindbeschikking is overwogen betreft geen oordeel over de bewijslast of de verdeling daarvan. Immers, ter bepaling van de behoefte van het kind heeft het hof aansluiting gezocht bij aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen en de ‘Tabel eigen aandeel kosten kinderen’ en niet bij de door partijen aangevoerde kosten. Het netto besteedbaar gezinsinkomen tijdens de samenwoning is, zoals het hof in rov. 6.7 van de eindbeschikking heeft overwogen, leidend. De klachten die zijn gebaseerd op de aanname dat in de bestreden rechtsoverweging een oordeel is gegeven over de bewijslast of de verdeling daarvan berusten derhalve op een verkeerde lezing van de beschikking. Dat de man reeds in eerste aanleg is ingegaan op de stelling dat de levensstandaard in Nederland circa zeven maal hoger ligt dan in Bulgarije doet aan dat oordeel niet af. Van een schending van de devolutieve werking is dan ook geen sprake.

De klacht dat onduidelijk is welke redelijkheid het hof bedoelt bij de overweging in rov. 6.10 van de eindbeschikking dat ‘het hof in redelijkheid [zal] uitgaan van een levensstandaard in Bulgarije die de helft lager is dan die in Nederland (…)’ faalt eveneens, nu ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. Hoewel voor het vaststellen van de behoefte van het kind is aangesloten bij de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen, heeft het hof de vrijheid om hiervan af te wijken. Dit heeft het hof gedaan, omdat het in rov. 6.9 van de eindbeschikking – onbestreden in cassatie – heeft overwogen het redelijk te achten bij de vaststelling van de behoefte van het kind mede rekening te houden met de kosten van levensonderhoud in Bulgarije. Nu de man onvoldoende zijn stelling heeft onderbouwd dat de levensstandaard in Nederland zeven maal hoger ligt dan in Bulgarije en de vrouw geen inzage heeft kunnen geven in de feitelijke kosten die zij in Bulgarije heeft gemaakt, is het oordeel van het hof om in redelijkheid uit te gaan van een levensstandaard in Bulgarije die de helft lager is dan die in Nederland niet onbegrijpelijk.

Onderdeel IV is kennelijk gericht tegen de laatste alinea in rov. 6.28 van de eindbeschikking, waarin het hof heeft overwogen dat art. 15 lid 6 van de Bulgaarse Wet op de Kinderbescherming is te kwalificeren als een bepaling die ziet op de wijze van procederen ten overstaan van de rechter. Nu ingevolge art. 10:3 BW op de wijze van procederen Nederlands recht van toepassing is, is het hof aan de genoemde bepaling van Bulgaars recht – die voorschrijft om de plaatselijke (Bulgaarse) sociale dienst te horen over het welzijn van de woonomstandigheden van het kind – voorbijgegaan. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat deze bepaling zowel procesrechtelijke als materieelrechtelijke elementen bevat. Het onderdeel erkent dat de genoemde verplichting van de Bulgaarse rechter om de sociale dienst ter zitting te horen een norm van processuele aard is. Volgens het onderdeel zijn de omstandigheden die de sociale dienst bij de vaststelling van de behoefte in beschouwing moet nemen, materiële en door de rechtspraak ontwikkelde normen, die het hof had moeten toepassen. Het hof heeft voorts onvoldoende toegelicht waarom het deze materieelrechtelijke elementen naast zich heeft neergelegd. Volgens het onderdeel heeft het hof ook art. 25 Rv geschonden.

Art. 15 lid 6 van de Bulgaarse Wet op de Kinderbescherming is door het hof gekwalificeerd als een bepaling die ziet op de wijze van procederen. Het hof heeft geoordeeld dat op de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter krachtens art. 10:3 BW Nederlands recht van toepassing is en niet het Bulgaarse recht. Dit oordeel is (terecht) in cassatie onbestreden. Het hof heeft, anders dan het onderdeel betoogt, wel degelijk aandacht besteed aan de door de man overgelegde legal opinion van een Bulgaarse advocaat (zie rov. 6.28 en 6.29 van de eindbeschikking). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat voor de vaststelling van de behoefte van het kind moet worden uitgegaan van de welstand waarin het kind tijdens de samenwoning van partijen verkeerde en heeft geen grond gezien om voor de periode vanaf 1 augustus 2015 van een andere behoefte uit te gaan dan voor de periode vóór 1 augustus 2015 (rov. 6.33 van de eindbeschikking). Het oordeel van het hof is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Van een schending van art. 25 Rv is geen sprake. Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel V bevat een veegklacht die voortbouwt op het slagen van een of meer van de voorgaande onderdelen. Nu alle voorafgaande onderdelen falen, faalt ook deze veegklacht.

Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3. Conclusie