ECLI:NL:PHR:2018:908, Parket bij de Hoge Raad, 28-08-2018, 17/04702

Waardebepaling van de afgestane appartementen

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat [betrokkene 3] 16 appartementen heeft afgestaan, dat de waarde ten tijde van de overdracht € 110.241,- is geweest en dat dit het voordeel is dat veroordeelde heeft genoten.

(…)

Het hof verwerpt dit verweer nu het geen steun vindt in de feiten. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de aannemer [betrokkene 10] volgt dat met de bouw van de appartementen is begonnen. Daarnaast heeft de verdediging ter gelegenheid van de zitting van het hof foto’s van de appartementen overgelegd waarop het hof ter zitting heeft waargenomen dat er - weliswaar niet geheel afgebouwde - maar wel degelijk appartementencomplexen zijn verrezen. Voorts verwijst het hof naar de pagina’s 220 en 221 van het nader strafrechtelijk onderzoek waar zich foto’s van het complex in aanbouw bevinden.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat niet de waarde ten tijde van de overdracht bepalend dient te zijn, maar de actuele waarde blijkende uit in 2006 en 2010 uitgevoerde taxaties. Volgens de verdediging dient de waarde op € 2.500,- per appartement te worden gesteld.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de waarde van de afgestane appartementen bepaald dient te worden op of zo dicht mogelijk bij de datum waarop de appartementen zijn overgedragen door [betrokkene 3] . Op dat moment is het wederrechtelijk verkregen voordeel daadwerkelijk genoten. Dat vervolgens de waarde van de appartementen in de loop der jaren is gedaald - zoals de verdediging heeft gesteld - is een omstandigheid die naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van veroordeelde dient te komen.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de appartementen zijn overgedragen in januari 1998.

Omtrent de dagwaarde van de appartementen is een verklaring afgelegd door de aannemer [betrokkene 10] die de waarde stelt op (omgerekend) € 110.241,- per appartement. Nu het ging om 16 appartementen wordt het totaalbedrag € 1.763.856,-.

Dit is overigens meer dan de gestelde schuld van 2,7 miljoen Duitse Mark waarvan in de bewijsmiddelen sprake is, omgerekend naar de toenmalige dollar koers en vervolgens omgerekend naar de euro koers. Gezien de gestelde schuld heeft veroordeelde zich bij de overdracht van de appartementen derhalve niet te kort gedaan, maar verschilt de geschatte waarde ook niet zeer aanzienlijk van de gestelde schuld.

(…)

Conclusie

Gelet op het vorenstaande stelt het hof het geschatte door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 1.763.856,-.’

‘17. Bron B, bijlage D-12, (..) proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 10] , beroep aannemer, op 8 juni 2010, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

1 - Op welke datum bent u begonnen met de bouwwerkzaamheden op de bouwgrond district Kartal, die eigendom is van [betrokkene 11] en [betrokkene 3] ?

- Ik heb met deze grondeigenaren in juli 1996, waarvan ik de exacte datum mij niet meer kan herinneren bij de notaris in het district Kartal een overeenkomst afgesloten. Volgens deze overeenkomst zou van de appartementen die op de bouwgrond gebouwd zouden worden, 50% aan mij toekomen en de overige 50% zou gelijkelijk worden verdeeld tussen deze personen die de eigenaar van de grond zijn. De grondeigenaren zouden enkel de grond leveren, alle overige kosten zouden door mij worden gedragen. Enkel indien de buitengevel van de gebouwen van graniet zou worden voorzien, zou ik de werkzaamheden verrichten en het transport zou op rekening van [betrokkene 11] en het materiaal op rekening van [betrokkene 3] komen.

2- Hoeveel appartementen zouden er op grond van de overeenkomst gebouwd worden en op welke datum is de bouw gestopt?

- Er zouden 526 appartementen met elk een oppervlakte van 56 vierkante meter gebouwd worden. Echter, vanwege de grote aardbeving van Marmara zijn de bouwwerkzaamheden stilgelegd. Tot die datum was ongeveer 40 à 50 procent van de bouw gereed. Nog voordat de bouw was stilgelegd, ik kan mij de exacte datum niet meer herinneren, en nadat de etagerechten waren geregistreerd kwam een persoon genaamd [betrokkene 9] vertellen dat hij de appartementen die aan [betrokkene 3] toebehoren wilde kopen en vroeg of hij de eigendomsrechten bezat. Ik heb daarop verteld dat hij de eigendomsrechten had en dat ik de bouw ervan zou voltooien. Vijf jaar later heb ik de bouwwerkzaamheden hervat en heb ik de appartementen die aan [betrokkene 9] toebehoren voltooid en opgeleverd. Ik heb 14 appartementen aan deze persoon opgeleverd. Terwijl ik aanvankelijk 30 appartementen moest opleveren met elk een oppervlakte van 54 à 56 vierkante meter en deze te klein waren bevonden, heb ik de oppervlakte van de appartementen vergroot en heb ik 14 appartementen met elk een oppervlakte van 135 vierkante meter opgeleverd. Tevens waren er twee kelderappartementen die zij volgens de overeenkomst zelf moesten afbouwen.

3- Wat was de marktwaarde van de appartementen toen deze aan [betrokkene 9] werden opgeleverd?

- De marktwaarde van de appartementen die ik aan [betrokkene 9] heb opgeleverd zou in die tijd onder normale omstandigheden 200.000,- Turkse Lira’s zijn.’

65. Met het oog op de begrijpelijkheid van de navolgende bespreking van het derde en vierde middel komt het wenselijk voor enkele elementen uit de verklaring van [betrokkene 10] en de overweging van het hof nader te duiden. Die duiding betreft in de eerste plaats de datering van de schatting door [betrokkene 10] van de marktwaarde van de appartementen. [betrokkene 10] verklaart dat in juli 1996 een overeenkomst is afgesloten met de grondeigenaren, waaronder [betrokkene 3] . En dat [betrokkene 9] hem op een gegeven moment kwam vertellen dat hij de appartementen die aan [betrokkene 3] toebehoorden wilde kopen. Dat zal, zo kan uit de verklaringen van [betrokkene 3] en de vertolking van het telefoongesprek (bewijsmiddelen 1, 3 en 8) worden afgeleid, vermoedelijk eind 1997 zijn geweest. Vijf jaar later, zo verklaart [betrokkene 10] , heeft hij de bouwwerkzaamheden hervat en ‘de appartementen die aan [betrokkene 9] toebehoren voltooid en opgeleverd.’ Dat zou dan in 2001 moeten zijn geweest (als [betrokkene 10] vanaf 1996 heeft gerekend) of 2002 (als [betrokkene 10] vanaf eind 1997 heeft gerekend). Vervolgens beantwoordt hij de vraag wat de marktwaarde van de appartementen was ‘toen deze aan [betrokkene 9] werden opgeleverd’. [betrokkene 10] antwoordt dat de marktwaarde van de appartementen ‘in die tijd onder normale omstandigheden 200.000,- Turkse Lira’s’ zou zijn. Vraag en antwoord duiden erop dat het om een schatting van de waarde in 2001 of 2002 gaat.

66. [betrokkene 10] verklaart voorts dat de schatting appartementen betreft die op dat moment ‘voltooid en opgeleverd’ waren. Uit ’s hofs overwegingen kan evenwel worden afgeleid dat het hof er niet van uit is gegaan dat de appartementen voltooid waren. Dat het hof ervan uitging dat de appartementen niet voltooid waren, blijkt reeds uit de ‘gang van zaken’ die het hof uit het zaaksdossier [betrokkene 3] destilleert (zie bij randnummer 7). Het hof stelt aan het eind van die overwegingen vast dat er uiteindelijk 14 appartementen en 2 kelderappartementen zijn opgeleverd, en vervolgt: ‘Deze appartementen waren nog niet afgebouwd.’ Dat de appartementen niet waren afgebouwd blijkt ook uit verklaringen van [betrokkene 9] . In zijn verklaring van 25 december 2008 spreekt hij over ‘appartementen in aanbouw’ (bewijsmiddel 7) en geeft aan dat de bouw ‘nog altijd’ voortduurt (bewijsmiddel 5).

67. Hoe de oplevering van de appartementen aan [betrokkene 9] op het moment waarop de schatting van [betrokkene 10] betrekking heeft moet worden gezien, wordt niet helemaal duidelijk. Zoals aangegeven volgt uit de ‘gang van zaken’ die het hof uit het zaaksdossier [betrokkene 3] destilleert dat het hof ervan uit is gegaan dat de niet afgebouwde appartementen op dat moment wel zijn opgeleverd. Dat spoort met de verklaring van [betrokkene 10] uit 2010. Het hof heeft evenwel aangenomen dat de appartementen niet voltooid waren. Dat [betrokkene 10] na deze oplevering betrokken bleef, kan worden afgeleid uit de verklaring die [betrokkene 9] op 25 december 2008 heeft afgelegd. Die houdt in dat het gebouwenblok verder werd afgebouwd door [betrokkene 10] , dat hij daarvoor een overeenkomst met hem gesloten heeft, en dat de bouw nog altijd voortduurt. Op dezelfde dag heeft [betrokkene 10] , zoals de steller van het middel aangeeft (toelichting vierde middel onder 3), een niet onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaring afgelegd die de verklaring van [betrokkene 9] bevestigt.

71. Geklaagd wordt vervolgens dat het hof, door uit te gaan van een door [betrokkene 10] beschreven hypothetische waarde van de appartementen onder normale omstandigheden en niet van de door [betrokkene 10] beschreven reële waarde onder de concrete omstandigheden van het geval, het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel heeft miskend.

72. Uit het door het middel geciteerde deel van de verklaring van [betrokkene 10] dat het hof niet onder de bewijsmiddelen heeft opgenomen, kan worden afgeleid dat de daar genoemde verkoop van appartementen aan derden tegen lagere bedragen zich heeft voorgedaan op een later moment dan het moment waarop de appartementen door [betrokkene 3] aan [betrokkene 9] zijn overgedragen. Het hof heeft de waarde van de appartementen bepaald ‘op of zo dicht mogelijk bij de datum waarop de appartementen zijn overgedragen door [betrokkene 3] ’. Dat brengt mee dat dit deel van de verklaring van [betrokkene 10] bij het schatten van de waarde van de appartementen terzijde kon worden gelaten.

73. Ik wijs daarbij op het eerder genoemde HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133 (zie randnummer 59). In de strafzaak die aan dat arrest ten grondslag lag, hadden de veroordeelde en zijn mededaders gesteld dat zij waren beroofd van de door hen gestolen partij kobalt. Het hof overwoog dat die omstandigheid geheel voor rekening en risico van de veroordeelde en zijn mededaders kwam. Dat oordeel getuigde volgens Uw Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. In lijn daarmee heeft het hof in de bestreden uitspraak overwogen dat een waardedaling van de appartementen na de overdracht begin 1998 geheel voor rekening en risico van de betrokkene dient te komen.

74. Wel doet zich de complicatie voor dat het hof, zo bleek, de schatting van de waarde van de appartementen door [betrokkene 10] die naar de bewoordingen van zijn verklaring te oordelen betrekking heeft op de dagwaarde in 2001 of 2002, als uitgangspunt heeft genomen bij de schatting van de waarde die het complex begin 1998 had. Dat een waardebepaling op een later moment tot uitgangspunt is genomen brengt mee dat een tussentijdse verandering van de waarde niet per definitie buiten beschouwing mag worden gelaten. Denkbaar is dat de betrokkene zich erop had beroepen dat de waarde van de appartementen tussen 1998 en 2001 of 2002 sterk was gestegen, en dat het hof om die reden de waardebepaling die op 2001 of 2002 betrekking had niet tot uitgangspunt had mogen nemen bij het bepalen van de waarde in 1998. Aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met die strekking had het hof niet zonder meer voorbij kunnen gaan. Van een dergelijk standpunt is in casu evenwel geen sprake. De betrokkene beroept zich op omstandigheden die na de overdracht van de appartementen aan [betrokkene 9] tot een daling van de waarde zouden hebben geleid en niet in de schatting van [betrokkene 10] zijn verdisconteerd.

75. Het hof heeft de in de verklaring van [betrokkene 10] voorkomende woorden ‘onder normale omstandigheden’ ook niet behoeven op te vatten als een aanwijzing dat de prijs van 200.000 Turkse Lira, omgerekend € 110.241,- per appartement zag op een hypothetische waarde. Het hof heeft deze passage zo kunnen opvatten en kennelijk opgevat dat [betrokkene 10] , die zijn verklaring in 2010 aflegt, daarmee tot uitdrukking bracht dat de appartementen op dat moment niet daadwerkelijk zijn overgedragen tegen een prijs die de marktwaarde weerspiegelde, en dat het bedrag dat hij noemt daarom per definitie slechts een benadering van de reële waarde is. Door de prijs die [betrokkene 10] noemt als uitgangspunt te nemen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, heeft het hof dan ook niet geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval.

76. De verklaring van [betrokkene 10] staat daarbij niet op zichzelf. Andere bewijsmiddelen bieden steun aan zijn verklaring over de waarde van het appartementencomplex. [betrokkene 3] stelt in zijn verklaring van 29 april 1999 (bewijsmiddel 1) dat hij ‘een ontzettend grote schade (heeft) geleden. Voor een schuld van 1.800.000 Duitse Mark had ik eigenlijk maar 20 appartementen hoeven geven, maar ik heb er uiteindelijk onder invloed van de uitgeoefende druk en bedreiging 10 bij moeten doen. Ze zeiden namelijk dat mijn schuld van 1.800.000 DM na een jaar, wanneer de bouw klaar is, 2.700.000 DM zou zijn geworden en dat ik door die 10 appartementen te geven hun verlies had gedekt. De marktwaarde van de dertig appartementen die ik ze heb gegeven is echter wel 4.000.000 DM. Zo hebben ze me nog extra schade toegebracht.’ Deze schatting van de waarde van de appartementen is ruwer en hoger, en ziet op de aanvankelijk te realiseren 30 appartementen in plaats van de 16 waar [betrokkene 10] zijn schatting op baseert, maar zij ligt in dezelfde orde van grootte als waar [betrokkene 10] op uitkomt. Daarbij kan nog worden betrokken dat wisselkoersen bij beide schattingen een belangrijke rol spelen en dat deze in die tijd nogal fluctueerden.

77. Dat de overgedragen onroerende goederen een aanmerkelijk hogere waarde vertegenwoordigden dan de schuld van [betrokkene 3] ligt voorts in lijn met de instructies die de betrokkene in het telefoongesprek aan [de advocaat] gaf: ‘Laat deze zekerheid, zoals wij al eerder hebben besproken, een stuk hoger zijn dan ons bedrag’ (bewijsmiddel 8). Uit de vertolking van andere telefoongesprekken, eveneens onder de bewijsmiddelen opgenomen, blijkt daarbij dat de betrokkene de waarde van het appartementencomplex zorgvuldig in kaart bracht (bewijsmiddelen 10 en 12).

78. Wat betreft de niet onder de bewijsmiddelen opgenomen passages uit de verklaring van [betrokkene 10] rijst ook los van het voorgaande de vraag of het daar gestelde, zoals de steller van het middel lijkt te denken, afbreuk doet aan de waardebepaling door [betrokkene 10] die wel onder de bewijsmiddelen is opgenomen. Dat beslag is gelegd op andere (onafgebouwde) appartementen en deze voor veel lagere bedragen zijn verkocht, wil niet zeggen dat de schatting van de waarde van de aan de betrokkene overgedragen appartementen niet reëel zou zijn. [betrokkene 10] verklaart zelf dat die andere appartementen ‘ver onder hun waarde’ verkocht zijn. Dat de prijs van 200.000 Turkse lira’s (kort) voordat op die andere appartementen beslag was gelegd reëel was, wordt juist bevestigd door de passage dat hij te maken kreeg ‘met claims in de trant van je hebt appartementen verkocht voor 200.000 Turkse lira’s, het wordt hier echter voor 5.000 Turkse lira’s verkocht, geef mij mijn geld terug’. Die passage duidt erop dat [betrokkene 10] zelf rond die tijd daadwerkelijk appartementen heeft verkocht voor de prijs die hij onder normale omstandigheden reëel noemt.

79. Al met al komt het mij voor dat het hof, door de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te baseren op de verklaring van de getuige [betrokkene 10] , niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, gegeven de grote mate van vrijheid die de rechter is gelaten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel. Het hof heeft de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het licht van hetgeen in het middel naar voren wordt gebracht ook toereikend gemotiveerd.

80. Het derde middel faalt.

81. De toelichting op het vierde middel (par. 3) stelt in de eerste plaats dat uit de eerder geciteerde passage in de bestreden uitspraak (randnummer 63) blijkt dat het hof erkent dat het bouwproject van flatgebouw C ten tijde van zijn beslissing, na een periode van twintig jaar nog steeds niet was afgebouwd. Dat zou in strijd zijn met de verklaring van aannemer [betrokkene 10] uit 2010, voor zover deze daarin stelt dat hij vijf jaar later de appartementen die aan [betrokkene 9] toebehoren heeft voltooid en opgeleverd (bewijsmiddel 17). Het hof zou zich hier op innerlijk tegenstrijdige informatie baseren. En ’s hofs verwerping van het verweer dat de afgestane appartementen geen waarde hebben omdat zij niet zijn gebouwd zou onbegrijpelijk zijn en strijdig met de bewijsmiddelen waarop het hof zich baseert.

82. Zoals eerder aangegeven heeft [betrokkene 10] in 2010 inderdaad verklaard dat hij de appartementen die aan [betrokkene 9] toebehoren heeft ‘voltooid en opgeleverd’. Uit die verklaring volgt voorts dat dit in 2001 of 2002 geweest moet zijn. Uit andere bewijsmiddelen kan evenwel worden afgeleid dat de bouw (daarmee) niet volledig was afgerond. Een verklaring van [betrokkene 9] uit 2008 (bewijsmiddel 5) geeft aan dat het gebouwenblok na de overdracht door [betrokkene 3] ‘verder werd afgebouwd’ door [betrokkene 10] . En [betrokkene 9] zegt erbij: ‘De bouw duurt nog altijd voort’. [betrokkene 9] spreekt ook over ‘appartementen in aanbouw’ (bewijsmiddel 7). Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof daar ook van uit gaat. Eerder wees ik reeds op de ‘gang van zaken’ die het hof uit het zaaksdossier [betrokkene 3] afleidt. Daarin stelt het hof aan het eind vast: ‘Deze appartementen waren nog niet afgebouwd.’ De overweging waar het middel de aandacht op vestigt sluit daar bij aan. Het hof constateert op de foto’s dat er niet afgebouwde appartementencomplexen zijn verrezen.

83. Tegen deze achtergrond lijdt het geen twijfel dat het hof zich er bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van bewust is geweest dat de appartementen bij levering aan [betrokkene 9] niet waren afgebouwd. ’s Hofs overwegingen kunnen aldus worden begrepen dat het hof de verklaring van [betrokkene 10] in verband met de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts in zoverre van belang heeft geacht, dat deze op een moment in 2001 of 2002 de waarde van de appartementen heeft bepaald in de staat waarin zij zich op dat moment bevonden. Zo gelezen doet de door het middel gesignaleerde tegenstrijdigheid zich niet voor, of kan zij in het licht van ’s hofs overwegingen in hun geheel beschouwd van ondergeschikt belang worden geacht.

84. Het middel klaagt voorts dat de vaststelling door het hof dat de tegenwaarde van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden berekend aan de hand van de in 2005 geldende wisselkoers niet zonder meer begrijpelijk is. Daarbij wordt erop gewezen dat de wisselkoersen van de Turkse Lira naar de euro aanzienlijk fluctueerden tussen 1998 en 2017. Het middel geeft echter niet aan dat de betrokkene nadeel heeft ondervonden van de wisselkoers die het hof heeft gehanteerd. Dat had wel voor de hand gelegen, nu de voor de betrokkene meest gunstige wisselkoers uit 2005 is gehanteerd (bewijsmiddel 18). Het middel verwijst ook niet naar een verweer dat op dit punt bij het hof is gevoerd, terwijl het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de advocaat-generaal heeft gevolgd, die zich op zijn beurt baseerde op een financiële rapportage van verbalisant [verbalisant] . Reeds op deze gronden faalt deze deelklacht. Daarbij kan voorts in herinnering worden geroepen dat de rechter bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een grote mate van vrijheid heeft; die brengt naar het mij voorkomt mee dat de rechter ook bij de vaststelling van de wisselkoers enige armslag heeft.

85. De steller van het middel voert ten slotte aan dat er in mei 1998 proces-verbaal is opgemaakt wegens illegale bouw op het perceel (er was geen bouwvergunning afgegeven) en dat op 20 oktober 1998 door de gemeente een last is afgegeven tot het slopen van het reeds gebouwde. Tegen die achtergrond zou met de kennis van 2017 moeten worden vastgesteld dat de waarde van de bouwrechten op het betreffende flatgebouw C te Kartal reeds in 1998 miniem tot nihil was. Dit zou een reeds in 1998 aan het bouwproject klevend inherent gebrek zijn dat bij de waardebepaling van het project ten tijde van de verkrijging niet genegeerd mag worden.

86. Het middel bouwt met deze deelklacht voort op een verweer dat bij het hof is gevoerd. Blijkens de pleitnota heeft de raadsvrouw van de betrokkene tijdens het onderzoek ter terechtzitting bij het hof aangevoerd, met weglating van verwijzingen:

‘Uit een officieel schrijven van het Bureau infrastructuur en stadsontwikkeling van de deelgemeente Kartal, blijkt, dat er al op 29 mei 1998 proces-verbaal is opgemaakt wegens bouwactiviteiten op het perceel, omdat deze hadden plaatsgevonden in strijd met verleende vergunningen. Op 20 oktober 1998 is daarom door de gemeente Kartal een last afgegeven tot het slopen van het reeds gebouwde. Ik gaf aan dat daarmee de bouwgrond waarover we hier spreken dus niets meer waard was geworden dan de waarde van het stuk grond sec. Dit spreekt alle oude en nieuwe berekeningen van [verbalisant] rechtstreeks en keihard tegen. Er zijn helemaal nog geen appartementen en die zullen er voorlopig ook niet komen. Op 11 april 2014 toonde ik u ook twee aktes uit het Turkse kadaster. Daaruit blijkt dat inderdaad het stuk grond met daarop een verlaten bouwput, met recht van eigendom van grond waarop appartementen konden worden gebouwd al in 2004 door ene [betrokkene 12] voor niet meer dan 5500 Nieuwe Turkse Lira is doorverkocht aan een derde, ene [betrokkene 13] , die het project in 2008 voor dezelfde prijs weer heeft doorverkocht aan ene [betrokkene 14] . Ik berekende dat dit toen neerkwam op een bedrag van € 1888,41. Inderdaad de prijs van recht van eigendom op nog te bouwen appartementen op een braakliggend stuk land waarop sedert 20 jaar al niet mag worden gebouwd.

De meest recente bevestiging van het feit dat er nog steeds niet kan worden gebouwd op het bedoelde perceel [A] , vindt u in de onlangs door mij ontvangen brief van het Bureau Infrastructuur en stadsontwikkeling van de gemeente Kartal. Deze dateert van 13 maart 2017 en geeft aan dat de stand van zaken nog steeds is dat er proces-verbaal is opgemaakt tegen de bestaande eerdere bebouwing, waarvan u de foto’s van [verbalisant] uit 1999 in het dossier terugvindt. De bij de brief van 13 maart jl. bijgevoegde plattegrond maakt duidelijk dat daarvan verdwenen is het eerder op perceel [A] ingetekende bouwproject blok C. Wij hebben dat zo duidelijk mogelijk voor u ingetekend (met gele viltstift omlijnd) op de ontvangen tekeningen.

(…)

Mijn conclusie op grond van dit alles is dat het project in Kartal aantoonbaar nog steeds in de bouwfase verkeert waarin het in 1999 door [verbalisant] werd aangetroffen. De waarde is tot vrijwel nihil teruggelopen omdat er nog steeds geen bouwvergunning is voor het ooit ambitieuze bouwproject. [betrokkene 9] heeft het project in 2004 verkocht voor niet meer dan enkele duizenden Euro’s. Hij is met dit project dus ongelooflijk het schip in gegaan. Hij heeft er geen enkel financieel voordeel van gehad, er slechts verlies op geleden.’

87. Voor deze klacht geldt, dat de steller zich ten dele beroept op feiten en omstandigheden die dateren van na het moment waarop de schatting betrekking heeft. Eerder bleek dat de verklaring van [betrokkene 10] de marktwaarde van de appartementen ten tijde van de oplevering aan [betrokkene 9] in 2001 of 2002 betreft. Daarmee is gegeven dat latere ontwikkelingen (de doorverkopen in 2004 en later) niet relevant zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Wat betreft de prijsstellingen bij die verkopen kan voorts, ten overvloede, worden opgemerkt dat er door de steller van het middel geen redenen zijn aangevoerd die er toe dwingen aan te nemen dat deze de reële economische waarde weerspiegelen.

88. Dat er ten tijde van de overdracht, begin 1998, geen bouwvergunning zou zijn afgegeven, zou in beginsel wel relevant kunnen zijn. Op dat punt zijn de formuleringen die de verdediging heeft gebruikt evenwel niet eenduidig. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het ging om ‘een project waarvoor toen geen bouwvergunning bleek te zijn afgegeven’. Blijkens de pleitnotities die in hoger beroep zijn overgelegd zou sprake zijn van bouwactiviteiten die ‘hadden plaatsgevonden in strijd met verleende vergunningen’. Dat duidt erop dat er wel een vergunning was verleend, maar dat de begrenzingen die in die vergunning waren gesteld niet in acht waren genomen. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is, zo bleek eerder, pas sprake als een standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.’ In zoverre de steller van het middel zich ten aanzien van het niet afgegeven zijn van een bouwvergunning op het moment van overdracht door [betrokkene 3] aan [betrokkene 9] op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft willen beroepen, schiet het naar het mij voorkomt gelet op het voorgaande tekort in duidelijkheid.

89. Relevant kan, naar het mij voorkomt, in beginsel ook zijn dat in mei 1998 proces-verbaal is opgemaakt wegens illegale bouwactiviteiten op het perceel, en dat op 20 oktober 1998 door de gemeente Kartal een last is afgegeven tot het slopen van het reeds gebouwde. Niet omdat dit de waarde van het appartement ten tijde van of kort na de overdracht aan [betrokkene 9] , enkele maanden eerder, mee zou bepalen. Wel omdat de vraag kan rijzen hoe dit proces-verbaal en deze last zich verhouden tot de door het hof gebezigde verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 9] . In de verklaring van [betrokkene 10] wordt de waarde in 2001 of 2002 op 200.000 Turkse Lira’s geschat. Uit die verklaring volgt voorts dat [betrokkene 10] in 2001 of 2002 de bouwwerkzaamheden heeft hervat en daarbij in plaats van de aanvankelijk geplande 30 appartementen 14 appartementen heeft gemaakt alsmede 2 kelderappartementen. En in de verklaring van [betrokkene 9] staat ‘dat de vergunning voor het aantal te bouwen verdiepingen vanwege de aardbeving met de helft is verminderd. Daarom zijn de 30 appartementen uiteindelijk 16 appartementen geworden’ (bewijsmiddel 7).

90. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het gestelde bestaan van het proces-verbaal wegens illegale bouwactiviteiten en de last tot sloop niet heeft belet dat het hof geloof heeft gehecht aan de verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 9] . Dat stond het hof in beginsel vrij; de selectie en waardering van bewijsmateriaal is binnen de door de wet getrokken grenzen aan de feitenrechter. Dat geldt bij de bewijsvraag, het geldt ook bij de op wettige bewijsmiddelen te baseren schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel.

91. Het hof heeft, zo blijkt, geloof gehecht aan deze verklaringen, en niet aangenomen dat het proces-verbaal en de last uit 1998 (blijvende) invloed hebben gehad op de waarde. Dat die aanname niet zonder grond is, kan ook worden afgeleid uit (onderdelen van) bewijsmiddelen die op latere tijdstippen zien. [betrokkene 3] heeft in zijn verklaring in 1999 aangegeven dat ‘de totale waarde ervan zoals ik net reeds zei nu rond de 4.000.000 DM ligt’ (bewijsmiddel 1). [betrokkene 3] verklaart dat derhalve op een moment waarop de last tot sloop zou zijn afgegeven. Uit de verklaring die [betrokkene 9] heeft afgelegd over de overdracht van het appartementencomplex in 2004 aan een persoon genaamd [betrokkene 12] (of [betrokkene 12] ) kan ook niet worden afgeleid dat het complex toen economische waarde ontbeerde. [betrokkene 9] verklaart dat de betrokkene in dat jaar een marmer- en pijpfabriek heeft gekocht en als ‘tegenwaarde voor de restantbetaling’ de 16 appartementen heeft overgedragen (bewijsmiddel 7).

92. In zoverre in het beroep van de raadsvrouw op het proces-verbaal wegens illegale bouwwerkzaamheden en de last tot sloop een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt gezien dat de bruikbaarheid van de verklaring van [betrokkene 10] en het rapport van [verbalisant] als onderbouwing van de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel bestrijdt, geldt dat het hof daarop heeft gerespondeerd met een verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 10] , en door te verwijzen naar foto’s van het complex in aanbouw. Die verwijzing impliceert dat het hof heeft geconstateerd dat de gestelde last tot sloop geen effect heeft gesorteerd. Daarbij kan erop gewezen worden dat het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten dele ook zijn weerlegging vindt in het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van [betrokkene 9] en [betrokkene 3] . Naar het mij voorkomt heeft het hof aldus in voldoende mate de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van een mogelijk uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Voor verdere toetsing is in cassatie naar het mij voorkomt geen plaats.

93. Het vierde middel faalt.

94. Het vijfde middel klaagt dat het hof bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte is uitgegaan van de waarde van het gehele op de overgedragen grond te bouwen flatgebouw en niet van de waarde van het volgens [betrokkene 3] hem daadwerkelijk onder dwang ontfutselde, te weten tien extra appartementen boven zijn aanvankelijke eigen aanbod van twintig appartementen ter delging van zijn schuld. De vaststelling zou daarmee niet het in de concrete omstandigheden daadwerkelijk verkregen voordeel betreffen.

95. In de bestreden uitspraak heeft hof onder meer overwogen:

‘Het hof leidt uit de hieronder opgenomen bewijsmiddelen de navolgende gang van zaken af uit het zaaksdossier [betrokkene 3] .

(…)

Omdat de waarde van de overgedragen grond de schuld niet meer dekte, werd van [betrokkene 3] geëist dat hij in Kartal te bouwen appartementen in eigendom zou overdragen. [betrokkene 3] wilde aanvankelijk 20 appartementen overdragen omdat deze de tegenwaarde van de schuld zouden hebben. Op dat moment werd echter gesteld dat hij een schuld van DM 2.760.000,- zou hebben. Er werd door veroordeelde, [betrokkene 9] en anderen een dermate druk op [betrokkene 3] uitgeoefend dat hij bang was dat men de dreigementen tegen hem en zijn gezinsleden zou uitvoeren. Onder dwang en bang voor uitvoering van de dreigementen heeft [betrokkene 3] voldaan aan de eis om een complete flat (blok C) met 30 appartementen af te staan, die vervolgens op naam van [betrokkene 9] werden gesteld. De eerder overgedragen grond werd weer terug aan hem overgedragen. Omdat de appartementen aanvankelijk te klein werden bevonden, en de eisen aan te bouwen appartementen waren gewijzigd, zijn ze vergroot en zijn er uiteindelijk 14 appartementen en 2 kelderappartementen opgeleverd. Deze appartementen waren nog niet afgebouwd.’

(...)

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de rentebetalingen door [betrokkene 3] voortkomen uit een civielrechtelijke geldleningsovereenkomst en daarmee geen wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.

Anders dan de advocaat-generaal stelt het hof dat uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen onvoldoende aannemelijk is geworden dat de rentebetalingen onder bedreiging door [betrokkene 3] zijn betaald. Uitsluitend met betrekking tot de overdracht van het appartementencomplex in aanbouw is naar voren gekomen dat deze overdracht heeft plaatsgevonden als gevolg van dreigingen jegens [betrokkene 3] en zijn familieleden. De rentebetalingen zullen daarom niet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt. De daarop gebaseerde ontnemingsvordering zal worden afgewezen.’

(…)

‘Daadwerkelijk verkregen voordeel

De vraag is vervolgens of het geschatte door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel gelijkgesteld dient te worden aan de hiervoor vastgestelde waarde van de afgestane appartementen.

In het eerste financiële rapport is deze gelijkstelling niet gemaakt. Als voordeel is daarin aangemerkt de waarde van de afgestane appartementen minus de schuld die [betrokkene 3] aan veroordeelde had.

In het nadere financiële rapport is vorenstaand uitgangspunt verlaten en is het voordeel gelijk gesteld aan de waarde van de afgestane appartementen, welk standpunt de advocaat-generaal eveneens heeft ingenomen.

Het hof zal de advocaat-generaal in zijn standpunt volgen en overweegt daartoe het navolgende.

Zoals hierboven overwogen heeft [betrokkene 3] telefonisch meegedeeld dat hij naar aanleiding van een afgesloten lening als gevolg van eenzijdig verhoogde woekerrentes reeds een bedrag van 4 miljoen 900.000 Mark heeft betaald. Het oorspronkelijk geleende bedrag is reeds meer dan zesvoudig terugbetaald en uitgaande van normale - en niet misdadige - rente-inningen is het hoofdbedrag reeds ruimschoots terugbetaald.

Ook anderszins komt uit de gebezigde bewijsmiddelen naar voren dat [betrokkene 3] gedurende 1,5 tot 2 jaar rentebetalingen heeft voldaan. Uitgaande van 1,5 jaar met een rentevoet van 6 procent leidt dit tot een totale rentebetaling van (18 maanden x 126.000 DM) = 2.268.000 DM, hetgeen twee tot drie keer meer aan rente is dan de oorspronkelijke lening van 800.000 DM. In het reguliere economische verkeer zou dit hebben betekend dat de oorspronkelijk aangegane lening met een normale rentevoet ruimschoots zou zijn terugbetaald.

Gezien deze gang van zaken beschouwt het hof ook het gehele bedrag dat gemoeid is met de overdracht van het appartementencomplex in aanbouw als wederrechtelijk verkregen voordeel en brengt hierop het bedrag van de oorspronkelijke schuld niet in mindering.’

96. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat onder de door het hof vastgestelde omstandigheden (de rentebetalingen zijn niet onder bedreiging gedaan, [betrokkene 3] bood zelf aan twintig van de dertig appartementen ter delging van zijn schuld over te dragen) de beslissing van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in concreto de waarde van het gehele appartementencomplex bedraagt, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende naar de eisen van de wet gemotiveerd is.

97. Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat destijds (in 1998) ingevolge het tweede lid van art. 36e Sr de in het eerste lid omschreven betalingsverplichting kon ‘worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.’ Dat door een (ander) strafbaar feit verkregen voordeel wordt als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Van wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij niet slechts sprake als de betrokkene het voordeel enkel door het strafbaar feit heeft kunnen verwerven. Van wederrechtelijk verkregen voordeel kan ook worden gesproken als de betrokkene het voordeel eveneens langs legale weg had kunnen verwerven. Of, meer precies, in de woorden van Uw Raad: ‘de in art. 36e Sr bedoelde maatregel strekt tot ontneming van voordeel dat de veroordeelde met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen’; aan oplegging van die maatregel staat niet in de weg ‘dat de veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder zodanige schending’.

99. Het hof heeft — kort gezegd — overwogen dat [betrokkene 3] gezien de eenzijdig verhoogde woekerrentes de oorspronkelijke lening bij de betrokkene destijds al meerdere malen had terugbetaald en dat het om die reden het bedrag van de oorspronkelijke schuld niet op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering brengt. Dat kan naar het mij voorkomt worden begrepen als een overweging waarin het hof verantwoordt waarom het geen gebruik maakt van de bevoegdheid om het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel (vgl. art. 36e, vierde lid (oud, thans vijfde lid), Sr). Naar het mij voorkomt kunnen ’s hofs overwegingen de beslissing om het bedrag niet lager vast te stellen dragen.

100. Het vijfde middel faalt.

101. Het zesde middel klaagt dat het hof aan zijn oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de overdracht van het appartementencomplex in zijn geheel ten goede van de betrokkene is gekomen mede ten grondslag heeft gelegd dat de eigendomsakte waarin de overdracht van de appartementen was aangetekend, is teruggevonden bij de autogarage [B] waarvan de betrokkene één van de vier aandeelhouders was. ’s Hofs oordeel dat mede op grond van deze omstandigheid de gehele waarde van het appartementencomplex ten goede is gekomen aan de betrokkene zou, zo begrijp ik, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, nu het vermogen van de vennootschap niet zonder meer valt te vereenzelvigen met het vermogen van één van haar vier bestuurders/aandeelhouders.

102. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer overwogen:

‘Uit de verklaring van [betrokkene 3] zoals hierboven weergegeven komt naar voren dat hij een schuld is aangegaan bij [betrokkene 8] . Later bleek hem echter dat de persoon die achter deze lening zat [betrokkene] was. Het feit dat niet [betrokkene 8] of [betrokkene 9] de persoon was met wie de lening was aangegaan maar [betrokkene] de werkelijke schuldeiser was, komt uit bovenstaande bewijsmiddelen naar voren.

Het hof wijst op boven aangehaald telefoongesprek van 10 december 1997. Daarin wordt door [betrokkene] aangegeven dat hij geen moeite heeft met uitstel en zegt [betrokkene 3] tegen [betrokkene] in het zelfde gesprek, “deze rechten van u wil ik in goederen betalen.”

[betrokkene 3] heeft verklaard dat hij met betrekking tot de rentebetalingen cheques moest uitschrijven en deze later zouden worden verscheurd wanneer de betalingen daadwerkelijk hadden plaatsgevonden. Kopieën van een aantal van deze cheques zijn aangetroffen in de woning van veroordeelde in Lieshout.

Uit bovenstaande concludeert het hof dat het [betrokkene] was die rechthebbende was op de oorspronkelijke vordering en ook degenen (BFK: degene) was die het heft in handen had met betrekking tot de latere afdreiging welke in relatie stond met deze schuld.

Is het wederrechtelijk verkregen voordeel ook ten goede gekomen van veroordeelde?

Uit de verklaring van [betrokkene 9] komt naar voren dat hij enkel als stroman optrad bij de overdracht van de appartementen en (BFK: er) geen daadwerkelijke zeggenschap over had. Bij de latere overdracht van de appartementen heeft hij ook geen betaling ontvangen, maar hebben deze appartementen aldus [betrokkene 9] een rol gespeeld in zakelijke transacties van [betrokkene] .

Daar komt nog bij dat een eigendomsakte van de appartementen is aangetroffen bij de autogarage die in eigendom was van leden van de familie [betrokkene] , waaronder [betrokkene] .’

105. Voor wat betreft het door de steller van het middel opgeworpen punt dat het bij [B] aangetroffen eigendomsbewijs zou duiden op de omstandigheid dat het voordeel bij dit familiebedrijf met vier oprichters/aandeelhouders, tevens broers, waaronder de betrokkene, terecht is gekomen, en het hof derhalve ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de gehele opbrengst van de overdracht ondanks deze omstandigheid ten voordele van de betrokkene komt, merk ik het volgende op.

106. Uw Raad heeft, voor het geval er verscheidene daders zijn en de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onduidelijk is gebleven, eerder overwogen:

108. Naar het mij voorkomt heeft het hof in de geciteerde overweging (randnummer 102) in toereikende mate duidelijk gemaakt waarom de rol die de betrokkene bij de verwerving van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gespeeld het hof aanleiding heeft gegeven het voordeel integraal aan de betrokkene toe te rekenen. Het hof heeft uit het aantreffen van de eigendomsakte bij een autogarage met vier aandeelhouders niet hoeven af te leiden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden toegerekend aan (de vier aandeelhouders van) het bedoelde bedrijf. Mede gelet op de procesopstelling van de betrokkene in feitelijke aanleg, was het hof niet gehouden tot nadere motivering.

109. Het zesde middel faalt.

110. De middelen falen en kunnen worden verworpen met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

111. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG