ECLI:NL:PHR:2018:924, Parket bij de Hoge Raad, 03-08-2018, 17/04242

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel richt een rechts- althans motiveringsklacht tegen het oordeel dat in deze zaak geen uitzondering kan worden gemaakt op de Baijingsleer.

Het tweede onderdeel bevat een louter voortbouwende klacht.

Juridisch kader

Volgens de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WWZ kon de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens gewichtige redenen. Twee gronden leverden gewichtige redenen op: omstandigheden die een dringende reden voor ontslag op staande voet zouden hebben opgeleverd (lid 1) en verandering in omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve meteen of na korte tijd behoort te eindigen (lid 2). Bij zo’n ontbinding wegens verandering van omstandigheden kon de kantonrechter aan een van partijen (in de praktijk meestal de werknemer) een vergoeding toekennen (lid 8). Bij toekenning van een vergoeding kon de verzoekende partij (meestal de werkgever) het verzoek vervolgens intrekken (lid 9). Tegen zo’n ontbindingsbeschikking stond geen hoger beroep of cassatie open (lid 11). De ratio van dit rechtsmiddelenverbod was dat een snelle procedure was beoogd, die niet werd gezien als een definitieve beslissing van de rechtsstrijd, maar als de vaststelling van een billijke regeling door de rechter, een oplossing van een belangengeschil.

Nu een gewoon rechtsmiddel tegen de beschikking volgens art. 7:685 BW niet openstond, kwam de vraag op of het mogelijk was om in een afzonderlijke procedure – dus in aanvulling op de al dan niet toegekende ontbindingsvergoeding – vergoeding te vorderen van schade geleden door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat kan in beginsel niet. In het Baijingsarrest is uitgemaakt dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van art. 7:685 lid 8 BW, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er naast die ontbindingsprocedure voor een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid geen plaats is. De door de ontbindingsrechter al dan niet bepaalde ontbindingsvergoeding heeft dus in beginsel exclusieve werking.

De ratio hiervoor zit in de bijzondere aard van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door werknemersbescherming en in de omstandigheid dat het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW niet dient te worden ondermijnd. In de opvatting van A-G Spier in zijn conclusie voor Tulkens/FNV zou een andersluidende opvatting leiden tot een opeenstapeling van procedures, hetgeen de bijl zou zetten aan de procedure van art. 7:685 BW, die is bedoeld als snel en effectief. Hij vervolgt:

“De ontbindingsprocedure strekt ertoe met alle relevante factoren rekening te houden. Indien en voorzover dat is gebeurd, valt — zo kan worden verdedigd — daarmee het doek. Mede gezien het summiere karakter van deze procedure en het ontbreken van rechtsmiddelen heeft dat stellig nadelen, doch de nadelen zijn nog veel groter wanneer we zouden worden geconfronteerd met een opeenstapeling van procedures voor een wezenlijk aantal gevallen.”

Ook merkt Spier terecht op dat de mogelijkheid voor de verzoekende partij om het ontbindingsverzoek in te trekken als zij de door de rechter bepaalde vergoeding te hoog vindt, op losse schroeven zou komen te staan als het mogelijk is om de hoogte van de vergoeding toch nog in een nieuwe procedure aan de orde te stellen.

Op de Baijingsleer zijn uitzonderingen en verfijningen aangebracht. In Drankencentrale Waterland/ [B] is verduidelijkt dat de regel van exclusieve werking van de ontbindingsbeschikking uit het Baijingsarrest ziet op aanspraken die zijn gegrond op wat de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Onder deze regel valt zodoende niet een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling. Uit verdere jurisprudentie van Uw Raad volgt dat onder de regel uit het Baijingsarrest ook niet valt een vordering tot nakoming van een in een CAO neergelegde wachtgeldregeling of een vordering gebaseerd op een beëindigingsovereenkomst in samenhang met het sociaal plan. Evenmin vallen hieronder aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking, zien op de periode voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de gevolgen daarvan, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon. Deze laatste uitzondering geldt ook indien aan de betreffende aanspraken dezelfde feiten ten grondslag worden gelegd die in de ontbindingsprocedure aan de orde zijn geweest.

Een andere uitzondering op de regel komt uit het Baijings-arrest zelf. Wanneer de rechter in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk te kennen geeft dat bij het vaststellen van de hoogte van de aan de werknemer toegekende vergoeding een bepaalde, met de ontbinding verband houdende, aanspraak niet wordt meegewogen en dat de werknemer daarover een afzonderlijke procedure zou kunnen voeren, leidt een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een zodanige aanspraak in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld, hoe zeer het in het algemeen ook ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt.

Uit [A] /INGwordt in de literatuur afgeleid dat de rechter in een (schadevergoedings)procedure gevoerd na de ontbindingsprocedure wel elementen zou mogen meewegen die in de ontbindingsprocedure niet eerder konden worden ingebracht. Als ik het goed zie, is Uw Raad in die zaak echter niet toegekomen aan de beantwoording van de door het middel aan de orde gestelde vraag of een rechter in een op de ontbindingsprocedure volgende procedure in ieder geval heeft te oordelen over feiten en omstandigheden die, omdat zij in de ontbindingsprocedure niet naar voren zijn (of hadden kunnen worden) gebracht, niet door de kantonrechter in de beoordeling zijn betrokken. Dit omdat in de in cassatie bestreden uitspraak was geoordeeld dat er geen stellingen waren aangevoerd die niet al in de ontbindingsprocedure waren betrokken en door de kantonrechter zijn meegewogen, hetgeen volgens Uw Raad een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel was.

Loonstra en Verburg menen dat in een geval waarin de aanspraak in de nieuwe procedure op de redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap is gebaseerd, maar er in die nieuwe procedure andere feiten dan die in de ontbindingsprocedure aan de orde waren aan de vordering ten grondslag worden gelegd, de Baijingsleer geen toepassing zou moeten vinden. Als voorbeeld noemen zij Tulkens/FNV, waarin de vordering tot schadevergoeding op grond van een escalerende werking van een brief werd afgewezen met een verwijzing naar de Baijingsleer, omdat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk rekening heeft gehouden met de escalerende werking van die brief. Dit oordeel hield in cassatie stand. Tot zover niets nieuws. Loonstra en Verburg baseren hun betoog – als ik hen goed versta – op het oordeel van Uw Raad over de tweede pijler waarop de vordering tot schadevergoeding was gebaseerd. Dat was de stelling dat de werkgever onvoldoende adequaat had gereageerd op hartklachten van werknemer, als gevolg waarvan de werknemer uiteindelijk arbeidsongeschikt was geworden. Op dit punt was door de rechtbank een bewijsopdracht gegeven. Ook dit oordeel hield in cassatie stand. Loonstra en Verburg stellen dat de juistheid van deze beslissing volgt uit de omstandigheid dat hier sprake was van nieuwe feiten (over hartklachten) die in de ontbindingsprocedure geen rol hebben gespeeld en dat om die reden van een verkapt hoger beroep geen sprake was. Hiermee zien zij er volgens mij aan voorbij dat in cassatie alleen was geklaagd over de uitleg van stellingen van partijen en de inhoud van de bewijsopdracht (zie rov. 3.6 en 3.7 van het arrest). In cassatie stond zodoende niet ter beoordeling of de betreffende vordering al dan niet zou afstuiten op de Baijingsleer.

Dit spectrum overziende sluit ik mij aan bij de weergave van de Baijingsleer met verfijningen van A-G Huydecoper in zijn conclusie voor [A] /ING:

“Zelf zou ik menen dat die rechtspraak aangeeft dat een onderscheid moet worden gemaakt en ook, in hoofdlijnen, hoe dat moet gebeuren. Daarbij gaat het aan de ene kant om de beslissingen waarvoor de procedure van art. 7:685 bedoeld is, namelijk beslissingen over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de in verband daarmee — dat wil zeggen: in verband met de ontbinding, (mede) gezien de gronden die tot ontbinding aanleiding geven en de gevolgen die de ontbinding voor de werknemer heeft — aan de werknemer toe te kennen vergoeding. Daarvan te onderscheiden zijn dan beslissingen die andere aanspraken van de werknemer betreffen — dat wil zeggen: aanspraken die niet te vereenzelvigen zijn met de aanspraken die in de ontbindingsprocedure zijn beoordeeld, of geredelijk hadden kunnen worden beoordeeld wanneer zij daarin aan de orde waren gesteld. Daarbij is in de rechtspraak van de Hoge Raad onder ogen gezien dat het kan voorkomen dat feiten zowel aan aanspraken van het ene soort als aan aanspraken van het andere soort ten grondslag kunnen worden gelegd, of in verband met dergelijke aanspraken in aanmerking kunnen worden genomen; en dat er dan aanleiding kan zijn om bij de beoordeling van de ene aanspraak rekening te houden met wat in verband met de andere aanspraak is beslist.”

De na [A] /ING gewezen arresten over de Baijingsleer, die in het voorafgaande aan de orde zijn geweest, maken dit door Huydecoper geschetste beeld niet anders en passen daarin.

Een voor onze zaak naar ik meen beslissende nuancering van dit stelsel onder oud ontslagrecht is dat door Uw Raad is uitgemaakt dat een werknemer, geconfronteerd met een ontbindingsbeschikking (voor zover vereist na ontslag op staande voet) zonder toekenning van een vergoeding, vervolgens in de ontslagprocedure zijn aanvankelijke positie dat sprake is van een nietig ontslag (namelijk op een niet-houdende dringende reden) nog kan wijzigen en op de ingeroepen nietigheid kan terugkomen. De werknemer kan dan alsnog aanspraak maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:680 BW (oud)) en wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW (oud)). Door het alsnog intrekken van het beroep op nietigheid van het ontslag, berust de werknemer uiteindelijk in het ontslag als zodanig en is achteraf bezien een ontbinding uitgesproken over een al niet meer bestaande arbeidsovereenkomst, omdat die door de niet langer aangevochten opzegging is geëindigd. Er is dan nog geen onherroepelijke rechterlijke uitspraak gedaan over de geldigheid van het ontslag en de aangevoerde dringende reden en omdat de ontbindingsbeschikking geen gevolg meer heeft, is er geen sprake van strijd met het rechtsmiddelenverbod. Net als in onze zaak was in die zaak door de werknemer in een voorlopige voorzieningenprocedure een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag en was het ontslag aan de orde geweest in de ontbindingsprocedure. Anders dan de rechtbank had aangenomen in die zaak was de omstandigheid dat het ontslag al in die twee procedures aan de orde was geweest volgens Uw Raad geen “bijzondere omstandigheid” uit Dibbets/Pinckers die de hier bedoelde “switch” van een beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet naar een beroep op onregelmatigheid en op de kennelijke onredelijkheid ervan blokkeerde. NJ-annotator Van Heerma van Voss schetst het hierdoor ontstane stelsel aldus in zijn noot onder 5:

“Het gevolg van deze uitspraak is dat de werknemer onder omstandigheden een keuzemogelijkheid heeft, waardoor hij ‘op twee paarden kan wedden’. Dat is niet zo onredelijk als het lijkt, omdat ook werkgevers in dit soort procedures voor twee ankers plegen te gaan liggen: de opzegging op staande voet en een voorwaardelijk[..] ontbindingsverzoek. In zekere zin is het de dubbelzinnigheid van het standpunt van de werkgever die zich als een boemerang tegen hem keert. De situatie zal zich overigens niet zeer dikwijls voordoen. De werkgever pleegt immers – zoals ook hier – primair ontbinding te verzoeken wegens een dringende reden en subsidiair wegens verandering van omstandigheden. Wordt het primaire verzoek toegewezen, dan staat de dringende reden vast en zal ook een vordering uit 7:680 en 681 BW geen kans meer maken. Wordt het subsidiaire verzoek toegewezen, dan gaat dit meestal gepaard met een vergoeding, zodat de werknemer veelal hiermee genoegen zal nemen, tenzij deze lager is dan een schadevergoeding uit onregelmatig ontslag. Toewijzing van een schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag is immers hoogst onzeker. Alleen in het geval zoals hier aan de orde, waarbij het subsidiaire verzoek wordt toegewezen zonder toekenning van een vergoeding, zal het zin hebben om alsnog het beroep op nietigheid in te trekken.”

Dit leest vrijwel naadloos op onze zaak, zoals we zullen zien, zij het dat de hier besproken mogelijkheid om te “switchen” door [eiser] niet is benut. Daarvoor geldt overigens nog wel als voorwaarde dat zo’n switch binnen de termijn van zes maanden uit art. 7:683 lid 1 BW (oud) (vgl. art. 7:644 lid 4 en art. 7:681 BW (oud)) moet geschieden; daar wijst JAR-annotator Verhulp op in zijn noot onder dit arrest. Dat zou in onze zaak op tijd hebben gekund, zoals we zullen zien.

De klachten

Het eerste onderdeel klaagt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigen de oordelen van het hof in rov. 3.10 dat:

(i) gelet op het Baijingsarrest, voor een hernieuwde toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap in een zaak als de onderhavige geen plaats is, ook niet indien ervan moet worden uitgegaan dat de ontbindingsrechter van onjuiste feiten is uitgegaan en

(ii) dit alleen anders is indien uit de ontbindingsbeschikking volgt dat een aanspraak niet is meegenomen en in een aparte procedure aan de orde is gesteld.

Gelet op de Baijingsleer en het in hoger beroep vaststaande feit dat de ontbindingsrechter onjuiste feiten en omstandigheden heeft gewogen bij zijn beslissing tot ontbinding zonder vergoeding, had het hof een uitzondering op de Baijingsleer moeten maken. Dit heeft het hof miskend, althans het hof heeft zijn gedachtegang daaromtrent niet met voldoende redenen omkleed.

Hiertoe betoogt onderdeel I.1 dat uit het Baijingsarrest volgt, gelet op het “in beginsel” in rov. 5.1, dat de Hoge Raad de mogelijkheid heeft opengelaten om een in een specifiek geval een uitzondering op de in dat arrest ontwikkelde leer te maken. Verder veronderstelt de Baijingsleer dat de ontbindingsrechter, die alle omstandigheden van het geval moet toetsen aan de redelijkheid en billijkheid, van de juiste omstandigheden uitgaat. De ontbindingsrechter en beide partijen zijn in onze zaak van onjuiste feiten uitgegaan. Pas na de ontbindingsbeschikking is komen vast te staan dat de verweten situatie zich niet zo heeft voorgedaan. Daarmee moet deze situatie worden onderscheiden van het geval waarin een partij de (onjuiste) stellingen onvoldoende heeft weersproken en de ontbindingsrechter deze aannemelijk heeft geoordeeld (subonderdeel I.1.1).

In deze zaak heeft de ontbindingsrechter niet alle relevante factoren (oftewel: de juiste feiten) meegewogen, sterker nog: de ontbindingsbeschikking is gebaseerd op omstandigheden die niet hebben plaatsgevonden (subonderdeel I.1.2).

Omstandigheden die de kantonrechter blijkens de ontbindingsbeschikking (zonder vergoeding) evident heeft meegewogen zijn dus onjuist gebleken. Daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat die ontbindingsbeschikking geen exclusieve werking mag krijgen (subonderdeel I.1.3).

Miskend is dat het gegeven dat van onjuiste feiten is uitgegaan, een uitzondering op de Baaijngsleer rechtvaardigt, althans is ’s hofs gedachtegang daaromtrent niet voldoende steekhoudend gemotiveerd (subonderdeel I.1.4).

Dat de casus uit onze zaak een “unicum” zou zijn, zoals [eiser] ter introductie aanvoert in zijn procesinleiding onder 1.1 (maar door [verweerster] bij s.t. onder 7 wordt bestreden), lijkt slecht vol te houden. De mogelijkheid uit het in 2.10 besproken arrest Greeven/Connexxion had [eiser] ook kunnen benutten na te zijn geconfronteerd met een ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding aan hem. Die beschikking kwam op 3 maart 2015, het ontslag op staande voet dateert van 26 november 2014 en de onderhavige zaak is geïnitieerd bij dagvaarding van 26 mei 2015, dus binnen de verjaringstermijn van zes maanden uit art. 7:683 BW (oud). [eiser] had zodoende als het ware ruim twee maanden de tijd om te “switchen” van zijn standpunt dat sprake was van nietigheid van het ontslag naar onregelmatigheid en kennelijke onredelijkheid. In plaats daarvan heeft hij gepersisteerd bij het inroepen van de nietigheid van het ontslag, hetgeen heeft geleid tot toewijzing (in appel) van het declaratoir ter zake. Dan strandt de inkomensschadevordering vervolgens op de Baijngsleer en dat dit dan apert onbillijk uitpakt in dit geval is een consequentie van die gekozen route die niet had behoeven te worden bewandeld. Voor het aannemen van een extra uitzondering op die leer voor een geval als het onze, zoals het middel voorstelt, bestaat geen aanleiding, omdat in het stelsel onder oud ontslagrecht al was voorzien in een “reparatie” voor een geval als dit, maar van die weg heeft [eiser] geen gebruik gemaakt.

Hier ketst het middel in al zijn onderdelen op af.

Dat het in onze zaak specifiek gaat om onjuiste feiten, maakt dat volgens mij niet anders. Waar het om gaat is dat een werknemer die onder oud ontslagrecht werd geconfronteerd met een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding, vervolgens in de “ontslaggrondzaak” kon terugkomen op zijn of haar aanvankelijk ingeroepen nietigheid van het ontslag als het (mogelijk) gunstiger voor deze werknemer kon uitpakken om een onregelmatige/kennelijk onredelijk ontslagvordering te proberen. Die mogelijkheid was er al zonder in te breken op de Baijingsleer en zo’n bepleite uitzondering heeft ongewenste consequenties, zoals we hierna zullen zien in 2.15.

Ik memoreer ten overvloede dat ik geen aanknopingspunten zie om aan te nemen dat de Baijingsleer tot uitgangspunt neemt dat de ontbindingsrechter alle juiste feiten bij de beoordeling heeft betrokken, zoals het middel aandraagt. Door Uw Raad is juist onderkend dat er verschil kan bestaan tussen de “feiten” vastgesteld door de ontbindingsrechter en die vastgesteld door de rechter die over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet oordeelt en dat dit tegenstrijdige beslissingen op kan leveren. Uw Raad overwoog dat een dergelijk verschil verklaarbaar is, gelet op de verschillende aard van beide procedures, welk verschil meebrengt dat de vaststelling en weging van feiten niet op dezelfde wijze geschiedt. In gelijke zin [verweerster] ’s s.t. onder 12. Het door het middel gekozen uitgangspunt heeft als consequentie dat van de exclusiviteit van de ontbindingsroute voor de ontslagvergoedingsvraag en het rechtsmiddelenverbod in die spoedprocedure weinig overblijft.

[verweerster] kaart bij s.t. onder 12 nog een ongewenste consequentie aan van de hier bepleite uitzondering op de Baijingsleer. Zo’n uitzondering zou dan immers mogelijk ook moeten gelden voor een spiegelbeeldige situatie: werkgever vordert (jaren na dato?) een destijds betaalde ontslagvergoeding terug van werknemer op de grond dat die vergoeding is gebaseerd op naar achteraf is komen vast te staan onjuiste feiten. Dat is bepaald geen aantrekkelijk vooruitzicht met verstrekkende gevolgen voor tal van nu als afgesloten beschouwde ontslagzaken. De bepleite uitzondering op de Baijingsleer is niet alleen onnodig, maar ook ongewenst.

Het tweede onderdeel mist zelfstandige betekenis en moet het lot delen van het eerste onderdeel.

3. Conclusie