2. Bespreking van het cassatieberoep
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.
Onderdeel I heeft betrekking op de voorwaardelijke eis in reconventie van Deem. Het onderdeel vangt aan met een inleiding in 4.1-4.9. Daarna volgen drie klachten aangeduid als klacht Ia, 1b en 1c. Deze klachten nemen tot uitgangspunt dat de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke eis in reconventie was ingesteld, is vervuld. De klachten laten zich als volgt samenvatten.
Klacht Ia is geformuleerd voor het geval het hof van oordeel is dat het – ondanks het in vervulling gaan van de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke eis in reconventie was ingesteld – niet hoefde te oordelen over deze voorwaardelijke reconventionele vordering. Volgens de klacht is het hof dan uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de devolutieve werking van het hoger beroep.
Klacht Ib houdt in dat het hof art. 23 Rv heeft geschonden door niet (kenbaar) te oordelen over en te beslissen op de voorwaardelijke eis in reconventie.
Klacht Ic is geformuleerd voor het geval het hof noch de devolutieve werking van het hoger beroep noch art. 23 Rv heeft miskend. Volgens de klacht is het oordeel van het hof dan onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat het hof geen overweging wijdt aan en geen beslissing neemt op de voorwaardelijke eis in reconventie.
Het hoger beroep heeft devolutieve werking. Dit houdt in dat door het instellen van het hoger beroep in beginsel de gehele zaak, zoals voorgebracht bij de eerste rechter, ter beslissing voorligt. Deze devolutieve werking wordt voor de appellant beperkt door de verplichting om grieven aan te voeren. Appellant wenst immers vernietiging van het dictum van de uitspraak in eerste aanleg te bereiken. Voor zover de geïntimeerde zich kan vinden in het dictum van de uitspraak, hoeft hij of zij geen hoger beroep in te stellen. Met andere woorden: voor elke wijziging van het dictum van een uitspraak is een daarop gericht appel noodzakelijk. Het hoger beroep mag echter niet tot een voor appellant ongunstiger uitspraak leiden (het verbod van reformatio in peius). Indien in het dictum van de uitspraak in het nadeel van de geïntimeerde is beslist, kan dit alleen ten gunste van geïntimeerde veranderd worden door het instellen van incidenteel hoger beroep.
De devolutieve werking van het appel heeft een positief en een negatief aspect. Het positieve aspect behelst dat in beginsel het gehele geschil zoals het zich in eerste instantie heeft ontwikkeld, door het instellen van het hoger beroep wordt “afgewenteld” van de rechter in eerste aanleg en aan het oordeel van de appelrechter onderworpen wordt. Het negatieve aspect houdt in dat appellant de rechtsstrijd afbakent en zijn beroep tot een gedeelte van de beslissing moet beperken door het grievenstelsel. De devolutieve werking brengt mee dat, binnen de grenzen die door appellant zijn getrokken in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven of het appelrekest, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde – niet prijsgegeven – stellingen in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld door het hof.
De devolutieve werking strekt zich ook uit tot het geval dat geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en een reconventionele vordering had ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van eiser in eerste aanleg wordt toegewezen. Indien de vordering van eiser in eerste aanleg wordt afgewezen komt de rechtbank niet aan behandeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering toe. Indien door het hoger beroep van eiser in eerste aanleg diens vordering alsnog wordt toegewezen (en genoemde voorwaarde alsnog wordt vervuld), dan zal het hof alsnog ambtshalve moeten beslissen over de reconventionele vordering van geïntimeerde. Dit houdt verband met de omstandigheid dat geïntimeerde alleen incidenteel hoger beroep hoeft in te stellen tegen een uitspraak indien in het dictum van de uitspraak in zijn nadeel is beslist.
Uit één en ander volgt dat de klachten van onderdeel I doel treffen. Bestudering van de voorwaardelijke eis in reconventie en de hiervoor in 1.9 geciteerde toelichting daarop, leert dat deze eis was ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van [verweerder] wordt toegewezen. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen en de voorwaardelijke reconventionele vordering van Deem daarom niet behandeld (vgl. hiervoor in 1.10). Nu het hof de grieven van [verweerder] gegrond oordeelde en het zijn gewijzigde vordering in hoger beroep alsnog toewees, is de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke eis in reconventie was ingesteld, alsnog vervuld. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep had het hof de voorwaardelijke reconventionele vordering alsnog moeten beoordelen, ook zonder dat Deem daaromtrent grieven had aangevoerd. Uit het arrest volgt niet (voldoende kenbaar) dat het hof deze reconventionele vordering heeft beoordeeld. Na verwijzing zal dit alsnog moeten gebeuren en dit behelst onder meer een beoordeling van feitelijke aard.
Onderdeel II is gericht tegen de hiervoor in 1.13 weergegeven rov. 3.4-3.8. Daar legt het hof het contract tussen partijen uit en komt het tot de conclusie dat de vraag of overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen van een (periodieke) aansluitbijdrage ontkennend beantwoord moet worden. Het onderdeel voert in essentie aan dat het hof de rechtsregel heeft miskend dat bij deze uitleg telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (klacht IIa), althans dat het hof een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel heeft gegeven omdat het hof de hierna te noemen omstandigheden niet kenbaar in zijn oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft betrokken (klacht IIb). Het betreft de volgende door Deem gestelde omstandigheden (door mij voorzien van de letters a t/m g):
a. de onmogelijkheid om zonder vergoeding van de stichtingskosten de WKO in bedrijf te houden, dus de installatie rendabel te exploiteren,
b. het door de huurders van het complex [A] (onder wie [verweerder] ) genoten voordeel van de gekozen constructie waarbij de stichtingskosten voor de WKO niet in de huur zijn verdisconteerd,
c. de met de (dientengevolge) lagere huur in voorkomend geval verkregen aanspraak op huursubsidie (nu op deze manier onder de huursubsidiegrens kon worden gebleven),
d. het daadwerkelijke gebruik van de WKO voor de bewuste voorzieningen (de levering van warm tapwater, warmte en koude), dus het genot van die voorziening waarvoor anders langs andere weg zou hebben moeten worden betaald (namelijk in de vorm van een hogere huur),
e. de hoge, met een hypotheek afgedekte, investering van een paar honderdduizend euro van Deem voor deze installatie,
f. de pas met de wijziging van de Warmtewet per 2014 geboren noodzaak om deze voordien betaalde kosten te specificeren, waar dit voorheen niet nodig was, en (daarom) ook in de overeenkomst niet expliciet is benoemd,
g. de onmogelijkheid van een rendabele exploitatie bij gebreke van een vergoeding van de stichtingskosten.
De rechtspraak van Uw Raad heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft Uw Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor een aantal in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende typen van gevallen.
Het hof heeft het contract tussen partijen uitgelegd aan de hand van de juiste Haviltex-maatstaf. In deze maatstaf ligt besloten dat de mate waarin gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van de contractuele bepalingen respectievelijk aan de betekenis die partijen zelf aan de bewoordingen (mogen) toekennen, afhangt van alle omstandigheden van het concrete geval.
Deem lijkt met genoemde omstandigheden te willen betogen dat het niet betalen van een (periodieke) aansluitbijdrage door [verweerder] aan Deem tot gevolg heeft (i) dat het voor Deem onrendabel is om de WKO-installatie te exploiteren (omstandigheden sub a, e en g), (ii) dat [verweerder] een voordeel geniet omdat deze bijdrage niet is verdisconteerd in de huurprijs (met als doel de huur onder de huursubsidiegrens te houden), maar hij wel het genot heeft van de WKO-installatie (omstandigheden sub b, c en d) en daarom moet worden aangenomen dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over betaling van een dergelijke bijdrage.
Deze gedachtegang heeft het hof kennelijk niet overtuigd. Het hof oordeelt in rov. 3.6 juist dat de bestaande onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van [verweerder] over een bijdrage in de stichtingskosten voor rekening van Deem dient te komen. Dat is onder meer zo omdat, voor zover (de rechtsvoorgangster van) Deem een bijdrage in de stichtingskosten in rekening had willen brengen, van haar als professionele partij mocht worden verwacht dat zij dat voldoende duidelijk in de overeenkomst zou hebben opgenomen. Aldus heeft het hof impliciet gerespondeerd op de in de klacht aangedragen omstandigheden: het voor rekening van Deem komen van de onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van [verweerder] op dit punt houdt immers in dat Deem daarvan de financiële gevolgen draagt – waaronder een eventueel exploitatieverlies, ook indien [verweerder] daarvan voordeel zou genieten. Ik meen dat het hof dit zo heeft kunnen doen zonder rechtsschending en op een voldoende inzichtelijk gemotiveerde wijze.
Dat geldt zeker nu het hof in rov. 3.7 bovendien heeft overwogen dat (i) [verweerder] heeft gesteld – door Deem onweersproken – dat uit het door hem te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht, (ii) [verweerder] er als huurder niet op bedacht hoefde te zijn dat hij daarnaast een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie moest betalen omdat dergelijke kosten in het algemeen verwerkt worden in de huur van de woning, (iii) ook niet is gesteld of gebleken dat de huurders, onder wie [verweerder] , daarover zijn geïnformeerd door (de rechtsvoorgangster van) Deem en (iv) de inhoud van de brief van 12 februari 2014 van het Woningbedrijf aan Deem (hiervoor weergegeven in 1.7) eerder op het tegendeel wijst.
Ten slotte heeft het hof blijkens rov. 3.7, laatste volzin, de omstandigheid genoemd in 2.7 sub f uitdrukkelijk in zijn uitlegoordeel betrokken.
Volgens mij heeft het hof hiermee afdoende gerespondeerd op alle door onderdeel II genoemde omstandigheden. De rechts- en motiveringsklachten van onderdeel II lopen daarop stuk.
Onderdeel III richt zich (kennelijk) tegen rov. 3.5 (hiervoor weergegeven in 1.13). Daar legt het hof aan zijn uitleg van de overeenkomst mede ten grondslag wat in de artikelen 1 sub e en sub g AV en in combinatie met art. 12.1 AV is vastgelegd. Volgens het hof wordt in artikelen 1 sub e en g AV onderscheid gemaakt tussen installatie en aansluiting en in art. 12.1 AV leest het hof dat de afnemer moet betalen voor levering, meting van verbruik en de totstandbrenging, instandhouding, uitbreiding of wijziging van een aansluiting, zonder dat is geregeld dat de afnemer ook een bijdrage moet betalen voor de oprichtingskosten van de installatie. Het hof ziet zuiver taalkundig gezien al geen overeenstemming over betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage door [verweerder] en leest in art. 12.1 AV ook geen verplichting van de afnemer tot een bijdrage voor de oprichtingskosten van de installatie.
Het onderdeel klaagt, na een inleiding in 4.17-4.20, dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans ten onrechte – in strijd met art. 24 Rv – de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] heeft aangevuld. Volgens de klacht laten de gedingstukken geen andere uitleg toe dan dat [verweerder] zich ter onderbouwing van de door hem voorgestane uitleg niet heeft beroepen op bedoelde algemene voorwaarden bepalingen en hij deze ook niet heeft betrokken bij de uitleg van art. 12.1 AV, waarop [verweerder] wel een beroep heeft gedaan.
Ik zie dit niet opgaan. Het staat de rechter vrij een contractsbepaling zelfstandig uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen van de partijen aangevoerd of verdedigd. De rechter hoeft partijen daar ook niet over te horen. De rechter moet met zijn uitleg wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijven: indien partijen het bijvoorbeeld eens zijn over de uitleg van een contractsbepaling of dat óf uitleg X óf uitleg Y juist is, dan staat het de rechter niet vrij ambtshalve een andere uitleg te geven.
In onze zaak hebben partijen geen eensluidend standpunt ingenomen over de uitleg van art. 12.1 AV. Het stond het hof daarom vrij voor een eigen uitleg te kiezen en de inhoud van de artikelen 1 sub e en sub g AV daarbij te betrekken (systematische uitleg).
Daarnaast mist het onderdeel volgens mij ook feitelijke grondslag. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen geen betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage zijn overeengekomen. In dat verband heeft hij onder meer aangevoerd dat de overeenkomst en in het bijzonder art. 12.1 AV hierover niets bepaalt. Volgens mij heeft het hof op goed te volgen wijze in de stellingen van [verweerder] de uitleg gelezen als door het hof gegeven. Dat [verweerder] bij de door hem voorgestane uitleg zich niet expliciet heeft beroepen op de artikelen 1 sub e en 1 sub g AV en hij die bepalingen ook niet met zoveel woorden heeft betrokken bij de uitleg van art. 12.1 AV, maakt dat niet anders.
Ten slotte mist het onderdeel ook belang. Volgens de klacht is een verplichting tot betaling van stichtingskosten niet met zoveel woorden in het contract genoemd (procesinleiding 4.17). Dit is overeenkomstig het bestreden oordeel van het hof in rov. 3.5.
Dat brengt mij tot de conclusie dat onderdeel III niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel IV valt uiteen in twee motiveringsklachten.
Klacht IVa richt zich tegen rov. 3.7, 4e volzin: “ [verweerder] heeft – door Deem onweersproken – gesteld dat uit het door hem te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht.” De klacht is dat dit onvoldoende begrijpelijk is. Volgens Deem laten de gedingstukken geen andere uitleg toe dan dat Deem dit wel degelijk heeft weersproken. Dat volgt volgens de klacht hieruit:
a. Niet alleen houdt Deem ofschoon vastrecht wordt betaald consequent staande uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen van aanvang af gerechtigd te zijn geweest tot een vergoeding van ‘aansluitkosten’ (waarmee werd gedoeld op stichtingskosten in voormelde ruime zin – verwezen wordt hier kennelijk naar de procesinleiding 2.6: “(…) ”stichtingskosten” in de ruime in van het woord, waaronder mede worden verstaan de aanschaf van en het onderhoud van de installatie alsook de hierop te plegen afschrijving”), welke aanvankelijk waren ondergebracht in (onder meer) de posten ruimteverwarming en ‘vaste kosten koude’, en vanaf 1 januari 2014 – daartoe genoodzaakt door de wijziging van de Warmtewet – afzonderlijk in rekening zijn gebracht, maar bovendien weerspreekt zij de stelling van [verweerder] aan de verplichting tot vergoeding van deze kosten te voldoen met de betaling van vastrecht, en wijst Deem op de regeling van het vastrecht in de Warmtewet, welke wet, zo stelt zij, zich niet uitstrekt tot de stichtingskosten.
b. Daarenboven onderkent [verweerder] ook nadrukkelijk het verschil van inzicht tussen hem en Deem over de vraag of de stichtings(- of aannemings)kosten onder de post ‘vastrecht’ vallen.
Het hof heeft kennelijk in hetgeen Deem heeft aangedragen geen betwisting gelezen van de stelling van [verweerder] dat uit het door hem te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht. Als ik het goed zie, heeft het hof de stellingen van Deem aldus opgevat dat Deem alleen betoogt dat zij – naast het door [verweerder] te betalen vastrecht (waaruit volgens [verweerder] de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie moeten worden betaald) – (ook) recht heeft op een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie (ook wel: de aansluitbijdrage). Dát betoog heeft het hof in rov. 3.7, 5e volzin e.v. verworpen ( [verweerder] hoefde er als huurder niet op bedacht te zijn dat hij daarnaast een bijdrage in de stichtingskosten moest betalen omdat dergelijke kosten in het algemeen verwerkt worden in de huur van de woning, de huurders zijn er niet over geïnformeerd en de brief van Woningbedrijf aan Deem wijst op het tegendeel) en tegen die verwerping is verder geen klacht gericht.
De uitleg van de gedingstukken is feitelijk van aard. Dat het hof Deems positie heeft opgevat als in het vorige randnummer aangegeven, is volgens mij niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht, maar ik geef toe dat hier ook een andere lezing mogelijk was geweest. Dat enkele gegeven maakt een bepaalde lezing op zichzelf nog niet onbegrijpelijk. Ik houd het erop dat dit de cassatietoets kan doorstaan, zodat de motiveringsklacht in mijn ogen niet opgaat.
Daarbij is mogelijk verhelderend op het volgende te wijzen. In rov. 3.4 is overwogen dat tussen partijen vast staat dat de betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage door [verweerder] ziet op een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie. Uit de in klacht IVa bestreden rov. 3.7, 4e volzin volgt dat het hof tot uitgangspunt neemt dat uit het door [verweerder] te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht. Dat impliceert dat het hof ervan uitgaat dat onder de betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage (volgens partijen: een bijdrage in de stichtingskosten) niet vallen de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie, zoals ook volgt uit het woord “daarnaast” in rov. 3.7, 5e volzin. Het cassatiemiddel lijkt mij dan ook feitelijke grondslag te missen waar het tot uitgangspunt neemt dat onder stichtingskosten in ieder geval worden verstaan de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving (vgl. o.m. procesinleiding 1, 2.6, 4.1 en 4.20).
Klacht IVb richt zich tegen rov. 3.7, 2e volzin: “Van een ongespecificeerd all-in tarief, zoals Deem heeft aangevoerd, is nooit sprake geweest”. De klacht is dat deze overweging onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is vanwege het navolgende:
a. Van begin af aan is een gespecificeerd tarief gerekend, doch na 1 januari 2014, toen de (herziene) Warmtewet in werking trad, heeft een nadere specificatie van de rekening plaatsvond. Deem heeft nooit gesteld een ongespecificeerd all-in tarief te hebben gehanteerd. Ook [verweerder] stelt zich niet op dit standpunt.
b. Deem stelt consequent de stichtingskosten tot 2014 te hebben ondergebracht bij andere posten, dus wel een specificatie te hebben gehanteerd, maar hierin niet de stichtings(c.q. aansluitkosten) te hebben uitgesplitst.
c. Per 1 januari 2014 moest Deem de tariefstructuur wijzigen; zij hanteerde tot die datum geen ‘all-in tarief’.
In rov. 3.7 betrekt het hof voor het oordeel dat geen bijdrage in de stichtingskosten is overeengekomen nog dat van een ongespecificeerd all-in tarief nooit sprake is geweest. De motiveringsklacht hiertegen leest die passage volgens mij verkeerd: het gaat er niet om dat Deem het tegendeel heeft aangevoerd, zoals de klacht aandraagt. Deem mist zo bezien belang bij deze klacht.
Daarnaast mist deze klacht denk ik feitelijke grondslag. De bestreden passage heeft kennelijk betrekking op wat Deem bij mva 2.14 en 4.9 heeft gesteld:
“ [verweerder] miskent dat ruim voor de wijziging van de Warmtewet in 2014 de doorbelasting van de bijdrage voor aansluitkosten als zodanig niet was gespecificeerd (en dat hoefde ook helemaal niet), maar net als andere kostenposten was verdisconteerd in de totale prijs die van bewoners werd gevraagd voor de levering en dienstverlening met betrekking tot de wok-exploitatie. (…)”
Respectievelijk:
“In aanvulling op hetgeen DEEM over onderdeel B van grief 1 reeds heeft gesteld geldt dat omstreeks 2007 bij het in rekening brengen van een vergoeding voor de levering en de dienstverlening van de WKO-exploitatie het apart in rekening brengen en bespreken van een post ter zake “periodieke aansluitkosten” (lees: stichtingskosten), niet aan de orde was. [verweerder] kleurt met terugwerkende kracht het verleden in, met begrippen en toepassing van de Warmtewet zoals die per 1.1.2014 is gewijzigd. Kern van de zaak is dat destijds vergoeding voor het gebruik en genot van de WKO-installatie met bewoners zijn afgesproken “all in". Ook de vergoeding voor stichtingskosten was -en is- inbegrepen, zonder dat dit iets afdoet aan de wilsovereenstemming zoals die is toestand gekomen tussen de bewoners en DEEM.”
Uit deze passages lijkt mij te volgen dat Deem in feitelijke instantie juist wel heeft aangevoerd dat sprake is geweest van een ongespecificeerd all-in tarief.
Ook deze klacht kan zodoende niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G