22. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het hof van het verzoek tot het horen van getuigen(deskundigen). Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat het uiteenvalt in klachten over a) de afwijzing van de verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en b) de afwijzing van het verzoek tot het horen van deskundige [betrokkene 6] .
23. Ten aanzien van de klacht onder a) houden de stukken van het geding, voor zover van belang, in:
(i) namens het openbaar ministerie is op 13 juni 2017 hoger beroep ingesteld. De verdediging heeft, zoals hierna uit de vaststellingen van het hof mag blijken, bij brief van 15 november 2018 de advocaat-generaal verzocht tot (onder meer) de oproeping van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . De advocaat-generaal heeft dit verzoek bij email van 22 november 2018 afgewezen.
(ii) uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota blijkt dat de verdediging heeft gepersisteerd in het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] :
“13. [verdachte] heeft in eerste aanleg verzocht om getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te mogen horen. Dat verzoek is ook door de Rechtbank gehonoreerd, maar beiden werden niet gehoord. Ook in dit hoger beroep handhaaft [verdachte] onverkort haar verzoek om deze twee getuigen te mogen horen. Daartoe is ook een verzoek aan de advocaat-generaal gedaan. De redengeving deze heren te horen is aangegeven in de brief van 15 november jl.
14. Voormelde getuigen zijn werkzaam geweest aan boord van de " [naam 1] " en zijn gehoord door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Beide getuigen zijn niet in dienst geweest van [verdachte] en hun eventuele verklaring heeft mitsdien geen bewijswaarde voor de beantwoording van de vraag of de houder zich wilde ontdoen.
15. Het belang van [verdachte] om de getuigen alsnog te horen is daarin gelegen dat de heren zijn gehoord op een wijze die strafvorderlijk niet door de beugel kan. Immers, zij werden gehoord in een taal die niet hun moedertaal is (door verbalisanten die evenmin de gebruikte spreektaal als moedertaal hebben). Er is daarbij geen gebruik gemaakt van een tolk. De verklaringen zijn beide niet ondertekend; concepten bevinden zich niet in de stukken. Omdat geen Vraag/Antwoord-methode is gebruikt, is niet duidelijk in hoeverre de weergave in het PV daadwerkelijk hun eigen woorden betreft, meer in het bijzonder bewoordingen als "niet- bruikbaar", "afgekeurd", maar ook beweerdelijke verklaringen omtrent mogelijke motorschade. Voor getuige [betrokkene 3] heeft daarbij te gelden dat hij pas enkele dagen aan boord was en zijn verklaring in overwegende mate niet uit eigen wetenschap kan zijn gegeven.
16. Het voorgaande is reden om deze getuigen kritisch te ondervragen, onder meer gezien voornoemde punten.
17. Dat de getuigen niet meer bevraagd kunnen worden is debet aan de verbalisanten die zonder enige verificatie aangaande de onderliggende relatie een domiciliekeuze hebben geaccepteerd, zonder iets simpels als een telefoonnummer te hebben genoteerd. Na oproeping van deze getuigen ten kantore van [verdachte] heeft [verdachte] aanstonds gereageerd dat beide heren aldaar niet werkzaam zijn (of zijn geweest) en zij verder niet bekend met hen is. Bovendien heeft [verdachte] opgave gedaan van de gegevens van de werkgever en de woonadressen van beide heren. De getuigen zijn derhalve niet onbereikbaar. Echter, er is naar het zich laat aanzien niet voldoende getracht om de getuigen alsnog door de verdediging te kunnen laten horen.
18. De verklaringen van beide getuigen zijn van een dusdanig belang (want de enigen aan boord die zijn gehoord) dat het waarschijnlijk is dat deze beslissend zijn voor de uitkomst van de zaak. De juistheid van de verklaringen wordt op geen enkele andere wijze door enig bewijs bevestigd. Het betreft mitsdien (zogeheten) doorslaggevende verklaringen. Compenserende factoren ontbreken.
19. Er zijn uitzonderingen voor de situatie dat getuigenbewijs niet ter zitting naar voren hoeft te worden gebracht. Echter, die uitzonderingen doen zich hier niet voor. Dat deze getuigen niet aanwezig zijn, is wellicht niet doorslaggevend maar wel heel belangrijk.
20. Gezien de terzake aangelegde criteria zoals bevestigd in "Schatschaschwili" meent [verdachte] dan ook dat gebruikmaking van de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] in strijd met art 6 EVRM is en deze verklaringen om die reden niet voor het bewijs mogen worden gebezigd.
21. Het OM heeft de verzoeken reeds afgewezen, maar heeft dit in de ogen van [verdachte] onvoldoende gemotiveerd. Het OM gaat daarbij alleen in op het noodzakelijkheidscriterium terwijl er voor [verdachte] een verdedigingsbelang bestaat. Aan dat laatste belang moet in casu getoetst worden. [verdachte] blijft bij haar verzoek de getuigen te horen.
22. Een andere reden die het OM aanvoert is dat niet verwacht wordt dat zij binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden opgeroepen. Dat standpunt is ook door de Rechter-Commissaris ingenomen. Uit de stukken blijkt dat het verstrijken der tijd grotendeels aan de Rechter-Commissaris is toe te rekenen. Het is dan onjuist althans onterecht om te concluderen zoals de Rechter- Commissaris heeft gedaan.”
(iii) uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt – voor zover van belang - voorts:
“De raadsman van de verdachte deelt daarop het volgende mede :
Ik persisteer bij de getuigenverzoeken en bij het verzoek de deskundige [betrokkene 6] te horen. Ik heb op 31 januari een e-mail gestuurd aan het kabinet rechter-commissaris met daarbij een kopie van een arbeidsovereenkomst met daarop vermeld een Filipijns adres. Er is dus een concreet adres, maar er wordt niets mee gedaan.
(…)
De raadsman van de verdachte krijgt de gelegenheid te reageren en deelt het volgende mede:
Kapitein [betrokkene 3] was op het moment van het horen door de politie pas enkele dagen aan boord, dus hij heeft niet kunnen verklaren over de problemen. Het is dus nog maar de vraag of kapitein [betrokkene 3] heeft kunnen verklaren zoals hij heeft gedaan.
Het hof trekt zich terug voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof bij arrest op de verzoeken zal beslissen.”
(iv) voor zover van belang houdt het arrest van het hof in:
“1. Bespreking van de getuigenverzoeken
De verdediging heeft bij brief van 15 november 2018 gericht aan de advocaat-generaal verzocht [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als getuigen op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep.
Bij e-mailbericht van 22 november 2018 heeft de advocaat-generaal te kennen gegeven hieraan niet te zullen voldoen.
De verdediging heeft ter terechtzitting uitdrukkelijk en gemotiveerd gepersisteerd bij de getuigenverzoeken.
Het hof stelt bij de beoordeling van de getuigenverzoeken voorop dat de verdediging bevoegd doch niet verplicht is de getuigen die zij in het kader van het door haar ingestelde appel ter terechtzitting van het hof wil doen horen, reeds bij appelschriftuur op te geven. In onderhavige zaak is evenwel het hoger beroep ingesteld door de officier van justitie en niet ook door of namens de verdachte. De verdediging heeft dan vanzelfsprekend niet de mogelijkheid haar getuigen bij appelschriftuur op te geven, maar wel de mogelijkheid deze vóór de terechtzitting op te geven bij de advocaat-generaal. De verdediging heeft haar verzoek tijdig gedaan, ingevolge artikel 263, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.
Zoals hiervoor is aangegeven, heeft de verdediging ter terechtzitting uitdrukkelijk en gemotiveerd gepersisteerd bij de getuigenverzoeken. De maatstaf die het hof bij de beslissing op zo een verzoek dient te hanteren is het verdedigingsbelang.
Het hof wijst de getuigenverzoeken af en overweegt daartoe als volgt.
Gelet op de tijd die inmiddels is verstreken en de omstandigheid dat de getuigen een groot deel van de tijd zeevarend zijn, valt thans redelijkerwijs niet te verwachten dat deze personen binnen afzienbare termijn kunnen worden gehoord.
De verdediging heeft voorts bepleit dat de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden nu dat strijdig is met artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
Het hof overweegt hiertoe dat voor zover het hof deze getuigenverklaringen voor het bewijs bezigt, het hof deze verklaringen met de nodige behoedzaamheid zal bezien en slechts dan zal gebruiken op de onderdelen die voldoende steun vinden in overige bewijsmiddelen. Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte met het niet kunnen horen van deze getuigen niet in haar verdedigingsbelang is geschaad en dat de getuigenverklaringen bruikbaar zijn voor het bewijs.”
24. Gelet op art. 415 en 418 Sv zijn de artikelen 287 en 288 Sv ook in hoger beroep toepasselijk. Voor zover van belang luidt artikel 288 Sv:
“Artikel 288
1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:
a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;
(…)
c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.”
25. De feitenrechter kan een getuigenverzoek ingevolge art. 288, eerste lid onder a, Sv afwijzen indien het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Wijst de feitenrechter op die grond af, dan dient met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast te staan dat het aannemelijk is dat de verdachte niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de getuige geen bekende woon-of verblijfplaats heeft of een getuige met onbekende bestemming het land heeft verlaten. Bij de door de feitenrechter te maken belangenafweging dient te worden betrokken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring voor de rechter te nemen beslissing. In dat verband mag (ook) het belang van een berechting binnen een redelijke termijn worden afgewogen tegenover het verdedigingsbelang van de verdachte. De beslissing dient te worden gemotiveerd.
26. Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat de klacht zich richt tegen de begrijpelijkheid van de motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Volgens de stellers van het middel is onduidelijk wat - samengevat - de ouderdom van de zaak van doen heeft met de vraag of getuigen nog binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting kunnen verschijnen. Het verstrijken van de tijd heeft bovendien sterk verbeterde communicatiemiddelen opgeleverd, waardoor ook het argument dat de getuigen een groot deel van de tijd zeevarend zijn is komen te vervallen. Niet blijkt dat er pogingen ondernomen zijn om de opgegeven getuigen op te roepen of te verschijnen, al dan niet met behulp van telecommunicatiemiddelen of verwijzing naar de raadsheer-commissaris, aldus de stellers van het middel.
27. De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken. Het komt mij voor dat die omstandigheid bij de beoordeling van een getuigenverzoek in hoger beroep in aanmerking moet worden genomen. Het is om het zo te zeggen een omstandigheid die (meer of minder) gewicht in de schaal legt bij de beslissing tot het al dan niet oproepen van de getuige in hoger beroep. Dit geldt in het bijzonder wanneer de verklaring van de in hoger beroep verzochte getuige door de rechter in eerste aanleg met zoveel woorden is ontdaan van bewijsbetekenis. Denk aan een getuige wiens verklaring door de rechtbank in alle opzichten onbetrouwbaar wordt geacht. In een dergelijk geval, waarin de verklaring van de getuige kennelijk voor de vrijspraak van groot gewicht was, kan de appelrechter volgens de Hoge Raad worden geacht zijn gehouden de getuige te horen. In de onderhavige zaak staat vast dat de kern van de vrijspraak door de rechtbank niets van doen heeft met de verklaring van de beide in het middel bedoelde getuigen. De rechtbank sprak immers vrij omdat de stookolie niet werd aangemerkt als een afvalstof omdat hergebruik zeker was.
28. Ik merk verder op dat, anders dan nu in cassatie wordt gedaan, ter terechtzitting in hoger beroep niet door de verdediging is aangevoerd dat het horen van de door de verdediging verzochte getuigen mogelijk met (digitale) communicatiemiddelen zoals een videoverhoor zou kunnen plaatsvinden. Het had op de weg van de verdediging gelegen daar tijdens de behandeling in hoger beroep op die mogelijkheid de aandacht te vestigen. Het hof hoefde zich daarvan niet ambtshalve rekenschap te geven.
29. Het hof heeft het verzoek afgewezen met de overweging dat “gelet op de tijd die inmiddels is verstreken en de omstandigheid dat de getuigen een groot deel van de tijd zeevarend zijn valt thans redelijkerwijs niet te verwachten dat deze personen binnen afzienbare termijn kunnen worden gehoord.” Daarmee heeft het hof, waarvan ook overigens de stellers van het middel uitgaan, kennelijk bedoeld het getuigenverzoek af te wijzen op grond van art. 288, eerste lid onder a, Sv, te weten dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Bij dat oordeel heeft het hof (kennelijk) betrokken het belang van een berechting binnen een redelijke termijn en de constatering dat de getuigen zeevarend zijn. Dat is, zoals hiervoor onder randnummer 25 vooropgesteld, niet onjuist, noch onbegrijpelijk. Inzake de overweging dat de getuigen zeevarend zijn, merk ik op dat nog medio vorige eeuw in het bevaren van de zeeën besloten geacht werd te liggen dat het oproepen van de getuigen nutteloos is. Hoe dan ook is het daadwerkelijk volledig realiseren van een kansrijke oproep om getuigen te horen aanzienlijk complexer en daarmee tijdrovender indien getuigen zeevarend zijn. Daarbij heeft het hof kennelijk tevens in aanmerking genomen de in eerste aanleg verrichte inspanningen tot het oproepen van de getuigen, die (onder meer) bestonden uit de inzet van internationale rechtshulp. Het hof verwijst kennelijk naar een brief van de rechter-commissaris waaruit naar voren komt dat een in mei 2015 naar de justitiële autoriteiten van de Filipijnen gezonden verzoek om rechtshulp ondanks nogal wat rappellen op 26 mei 2016 nog niet is gerealiseerd. Gelet op een en ander is de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.
30. Ten aanzien van de door de stellers van het middel betoogde (nadere) inspanningen die het hof had moeten verrichten om de getuigen op te roepen, merk ik op dat de verdediging ter terechtzitting geen nadere aanknopingspunten heeft aangedragen die de bevoegde autoriteiten in staat stelden nader onderzoek naar de verblijfplaats van de betreffende getuigen te doen, noch dat de verdediging informatie heeft verschaft waaruit zou kunnen blijken dat de getuigen in de toekomst wel zouden verschijnen. Het door de verdediging in hoger beroep opgegeven Filipijns adres vermeld in een arbeidsovereenkomst maakt dat niet anders. De thans in cassatie geopperde mogelijkheid dat de getuigen inmiddels weer op het vasteland zouden vertoeven is in hoger beroep niet aangevoerd en het hof behoefde daarmee dus geen rekening te houden.
31. Voorts wordt met een beroep op art. 6 EVRM en het daarin vervatte recht op een eerlijk proces geklaagd dat het hof ten onrechte de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] voor het bewijs heeft gebezigd, althans dat de overweging dat deze verklaringen met “de nodige behoedzaamheid zal bezien en slechts dan zal gebruiken op de onderdelen die voldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen” onbegrijpelijk is, omdat – in de kern - het hof de bewezenverklaring in beslissende mate op die verklaringen heeft gebaseerd, terwijl er onvoldoende steunbewijs dan wel compenserende maatregelen aanwezig zijn.
31. De verdediging heeft op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Indien die mogelijkheid niet heeft bestaan, dan kan het gebruik van de verklaring van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd komen met art. 6 EVRM. In dit verband heeft de Hoge Raad in 2017 naar aanleiding van (onder meer) de uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland de volgende uitgangspunten geformuleerd:
“3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.
3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”
33. In de onderhavige zaak zijn de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] door het hof voor het bewijs gebezigd, terwijl de verdediging de getuigen in geen enkel stadium van het geding als getuige heeft kunnen (doen) horen. Het hof heeft zoals hiervoor reeds vermeld het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen afgewezen. Daartoe heeft het (onder meer) overwogen dat het de verklaringen “met de nodige behoedzaamheid zal bezien en slechts dan zal gebruiken op de onderdelen die voldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen.” Anders dan de stellers van het middel (kennelijk) menen, ligt in deze overweging besloten dat het hof heeft geoordeeld dat het de bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaringen van deze twee getuigen baseert. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
34. De verklaringen van beide getuigen houden feitelijke constateringen in bij het gebruik van de stookolie ten tijde van het varen op het schip [naam 1] . Zie ook het citaat van de bewijsoverweging onder randnummer 6 hierboven. Ze hebben problemen ervaren bij het verpompen, ze moesten tien maal per dag de aanzuigkorven van de bunkerpompen schoonmaken, drie maal per dag de duplexfilters van de hoofdmotor reinigen en meerdere keren per dag de aanzuigpomp voor de oliezuivering schoonmaken, terwijl het schoonmaken van de filters en de ‘zeven’ normaal één keer per week of per twee weken gebeurt. Ze verklaren bang te zijn geweest voor beschadiging van de motor met gevaarlijk gevolg en geven te kennen dat enige menging geen effect had. Bij het doen van het verzoek ten overstaan van het hof de getuigen te horen, is niet gesteld dat deze bevindingen van beide getuigen onjuist of onbetrouwbaar zijn. Als ik goed zie wordt zelfs niet betwist dat de stookolie voor varen met de [naam 1] onbruikbaar was, maar dat wordt overigens ook door beide getuigen niet met zoveel woorden geconcludeerd. Die conclusie wordt wel door anderen getrokken en is uiteindelijk ter beoordeling van het hof. Voor wat betreft de feitelijke constateringen van beide getuigen is dus in het midden gebleven waarom een nieuwe verklaring van beide getuigen aangewezen is. Daar komt nog bij dat de vraag bij dat het in deze zaak niet zozeer gaat om de vraag of de stookolie voor het varen op de [naam 1] onbruikbaar was, maar of bij de afgifte van de stookolie aan [medeverdachte] sprake was van het zich ontdoen van een afvalstof. In zoverre lijkt mij dus bij voorbaat al dat de verklaring van beide getuigen niet van beslissende en zelfs niet van significante betekenis is.
35. Bij zijn (kennelijk) oordeel dat de bewezenverklaring van feit 1 en 2 niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is gebaseerd, heeft het hof voorts, gelet op zijn bewijsmotivering, niet uitsluitend acht geslagen op die verklaringen, maar tevens op een “Bunker delivery note” van 10 augustus 2010 van [A] (hierna: [A] ) bij de levering van de stookolie waarop staat vermeld dat de brandstof een gehalte ‘Total Sediment aged’ van 0,02 massaprocent had, een email inclusief bijlage van [verdachte] aan [naam 1] inhoudende een “DNV petroleum Services – Fuel Analysis Report”, waaruit – kort weergegeven – blijkt dat het “total Sediment” 0,08 massaprocent sediment bedroeg. Het hof heeft voorts in zijn bewijsmotivering vermeld dat in rapport voorts is opgenomen “Total Sediment – Some increase in sludging is possible. If excessive decrease the interval between sludge discharges” en dat DNV in dat rapport voorts een operationeel advies geeft aangaande de schurende componenten aluminium en siliconen en aangegeven staat dat er toename van dichtslibben mogelijk is. Voorts blijkt uit de bewijsmotivering onder meer dat de vertegenwoordigers van de verdachte hebben verklaard dat – samengevat – problemen bestonden met het gebruik van de stookolie als brandstof voor de [naam 1] , dat omwille van de flexibiliteit besloten is niet verder te gaan met de bunkers, dat het operationeel en daarom commercieel niet haalbaar was om verder te gaan en dat besloten is de bunkers als brandstof te verkopen, dat de brandstof voor 663 dollar is gekocht en aan de verdachte werd verkocht voor 220 dollar per (metrische) ton. Het hof heeft voorts nog (nader) overwogen dat de oorspronkelijke leverancier, [A] , de stookolie niet wilde terugnemen, er slechts een beperkt aantal eigenschappen van de stookolie zijn geanalyseerd, er geen enkele aanwijzing is dat de ervaren problemen wellicht zijn veroorzaakt door ouderdom dan wel verminderd functioneren van (enig onderdeel van) het schip en verdachte blijkens haar verklaring van de stookolie af wilde. Gelet op deze door het hof gebezigde bewijsmiddelen en bewijsmotivering, in onderlinge samenhang bezien, is het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring van feit 1 en 2 niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] is gebaseerd, waarin het immers in de kern gaat om de vraag of er sprake is van afval en in dit concrete geval of [verdachte] zich van de stookolie heeft ontdaan, niet onbegrijpelijk en behoefde dit voorts geen nadere motivering.
36. Voorts wordt in cassatie nog geklaagd dat, indien de bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zou berusten, deze verklaringen dan “significant weight” toekomt en van voldoende compenserende factoren uit het arrest van het hof niet kan blijken.
37. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, NJ 2019/217, m.nt. Vellinga, waarnaar de stellers van het middel verwijzen, is de vraag aan de orde gesteld of de eis dat het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd, ook geldt in geval dat de bewezenverklaring niet “in beslissende mate” op de door de getuige afgelegde verklaring is gebaseerd, maar aan de verklaring voor de bewezenverklaring niettemin “significant weight” toekomt. De Hoge Raad heeft daartoe het volgende overwogen:
“3.6.3.
In het onder 3.3 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar deze uitspraak van het EHRM, geoordeeld dat de rechter, in het geval dat de bewezenverklaring naar zijn oordeel "in beslissende mate" op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd. Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt de rechtspraak van het EHRM niet tot een vergelijkbare, specifieke motiveringsverplichting met betrekking tot de genoemde compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet in de hiervoor bedoelde zin "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.
In dit verband is van belang dat in de onder 3.6.2 weergegeven overwegingen van het EHRM onder 124 tot uitdrukking komt dat, ingeval een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen heeft ontbroken, het primair aan de nationale rechter is om te beoordelen of een bewezenverklaring in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd in die zin dat die verklaring daarvoor "the sole or decisive basis" is. Indien de uitspraak van de rechter daaromtrent geen duidelijkheid verschaft of indien de beoordeling daarvan naar het oordeel van het EHRM "unacceptable or arbitrary" is, kan het EHRM blijkens overweging 116 overgaan tot een eigen "assessment of the weight of the evidence".
Uit de rechtspraak van het EHRM komt bovendien naar voren dat bij de toetsing aan art. 6 EVRM door het EHRM van het gebruik door de nationale rechter van de verklaring van een getuige voor het bewijs niet uitsluitend betekenis toekomt aan de vraag of en in hoeverre die verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, maar ook aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van — kort gezegd — het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen. Het gaat er — zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 — immers om dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces ("the overall fairness of the trial"). Daarbij komt mede betekenis toe aan
(i) de wettelijke bewijsregels, waaronder die inzake de bewijsminima (bijvoorbeeld de zogenoemde unus testis-regel van art. 342, tweede lid, Sv) en de bewijsmotivering (naast de algemene bewijsmotiveringsvoorschriften die in art. 359 Sv zijn neergelegd, ook de aanvullende bewijsmotiveringsvoorschriften van art. 360, eerste lid, Sv met betrekking tot het gebruik van verklaringen van de daar genoemde getuigen waarbij de uitoefening van het ondervragingsrecht is beperkt), en
(ii) de wettelijke en jurisprudentiële motiveringsregels met betrekking tot de beoordeling en beslissing van verweren die de bewijsvraag raken, waaronder begrepen de bewijswaardering.
De naleving van die voorschriften door de rechter kan in cassatie worden getoetst, met dien verstande dat de reikwijdte van die toetsing mede afhankelijk is van het verloop van de procedure, waaronder de in het concrete geval door de verdediging gedane — gemotiveerde — verzoeken tot het horen van getuigen en gevoerde verweren.”
38. Nu uit het voorgenoemde arrest blijkt dat indien aan de verklaring van een getuige “significant weight” de rechtspraak van het EHRM niet noopt tot een specifieke motiveringsplicht met betrekking tot de genoemde compensatie, faalt de klacht reeds.
39. Dan de hiervoor randnummer 22 onder b) vermelde klacht over de afwijzing van het verzoek tot oproeping van de deskundige [betrokkene 6] .
40. In de cassatieschriftuur (p. 19) is geciteerd wat aan het verzoek tot oproeping van [betrokkene 6] voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag is gelegd:
“In eerste aanleg heeft de verdediging het door [betrokkene 6] opgestelde Expertiserapport "Onderzoek ter vaststelling of ge(de)bunkerde brandstof bruikbaar was en zonder bewerking op de markt gebracht kon worden" overlegd.
De verdediging wenst deze deskundige te horen over:
Hetgeen hij in zijn rapport overwogen en geconcludeerd heeft; in het bijzonder over de vraag of de onderhavige ge(de)bunkerde brandstof bruikbaar was (aan boord van de [naam 1] ) en of deze zonder bewerking op de markt gebracht kon worden (bewijsvraag).”
41. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt, zoals hiervoor onder randnummer 23 onder (iii) weergegeven, dat de verdediging in het verzoek heeft gepersisteerd. Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:
“Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep een uitdrukkelijk verzoek gedaan de deskundige [betrokkene 6] te doen horen, zoals ook eerder verzocht bij brief aan de advocaat-generaal van 15 november 2018. Het hof wijst dit verzoek af, nu het hof zich op basis van het dossier voldoende voorgelicht acht en het horen van de deskundige derhalve niet noodzakelijk acht.”
42. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt voorts – voor zover van belang – in:
“Aanvulling op het arrest
Achter de tweede op blz. 10 van het arrest aangevangen alinea over het verzoek om de-deskundige [betrokkene 6] te horen dient na de woorden "niet noodzakelijk acht." te worden toegevoegd: Het hof is tevens van oordeel.- gelet op enerzijds de onderbouwing van dit verzoek en hetgeen het- hof dienaangaande heeft overwogen op blz. 9 en 10 van het arrest - dat de verdachte redelijkerwijs niet in haar verdediging wordt geschaad door de afwijzing van dit verzoek.”
43. Gelet op het bepaalde in art. 299 in samenhang gelezen met art. 415, eerste lid, Sv verwijs ik naar het hiervoor onder randnummer 25 vooropgestelde kader aangaande de (afwijzing van verzoeken tot) oproeping van getuigen.
44. Uit de toelichting op het middel blijkt dat de stellers van het middel “niet alleen deze gang van zaken sec aan[vechten], maar voorts en vooral (de juistheid en) de begrijpelijkheid van de afwijzende beslissing.” Gelet op de (verdere) toelichting op het middel (cassatieschriftuur p.19-20) gaan de stellers van het middel er (kennelijk) vanuit dat het hof het verzoek heeft afgewezen op de in de aanvulling op het arrest weergegeven grond, te weten het verdedigingsbelang. Als ik het goed begrijp, richt de klacht in cassatie zich in de kern tegen de motivering van de afwijzing op die grond. Geklaagd wordt over overwegingen van het hof dat het rapport van [betrokkene 6] “slechts op de analyserapporten” berust en de deskundige is voorbij gegaan aan “in de praktijk gebleken problemen”. Deze overwegingen zouden niet begrijpelijk zijn, aldus de stellers van het middel, omdat - samengevat - [betrokkene 6] de beschikking had over de relevante processen-verbaal in het dossier en hij in zijn rapport wel aandacht heeft besteed aan de in het logboek van de machinekamer gerelateerde problemen.
45. Uit (de aanvulling op) het arrest, zoals weergegeven onder randnummer 41 en 42, blijkt dat het hof heeft beslist op het (voorwaardelijk) verzoek tot het oproepen van deskundige [betrokkene 6] . Daaruit blijkt dat het hof het verzoek in eerste instantie heeft afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium, en dit heeft aangevuld met een afwijzing op grond van het verdedigingsbelang. De stellers van het middel moet worden toegegeven dat (vooral) de wijze waarop het hof de afwijzing van het verzoek heeft gemotiveerd, niet de schoonheidsprijs verdient. Gelet op de gang van zaken heeft het hof het verzoek echter kennelijk bedoeld af te wijzen op grond van het verdedigingsbelang en dus op grond van art. 418, eerste lid, Sv jo 288, eerste lid onder c, Sv beslist. Voor zover daarover is beoogd te klagen, stel ik vast dat het niet onjuist is dat het verdedigingsbelang als criterium is toegepast.
46. Uit de motivering van de afwijzing van het verzoek blijkt voorts dat het hof daarin heeft betrokken enerzijds de onderbouwing van het verzoek door de verdediging en hetgeen het hof op pagina 10 en 11 van zijn arrest heeft overwogen anderzijds. Zoals hiervoor onder randnummer 6 weergegeven heeft het hof op die bedoelde pagina’s – samengevat – in het kader van de bespreking van het rapport van [betrokkene 6] onder meer overwogen dat het heeft vastgesteld dat er grote praktische bezwaren kleefden aan het gebruik van de stookolie, zodat in redelijkheid niet kon worden gesproken van geschikte brandstof, dat de omstandigheid dat de stookolie “on spec” was daaraan niet kon afdoen, omdat maar een beperkt aantal bestanddelen is geanalyseerd, dat de conclusie van deskundige [betrokkene 6] berust op “de analyserapporten” en dat deze conclusie voorbij gaat aan de in de praktijk gebleken problemen. In deze overwegingen, in onderlinge samenhang gelezen, ligt besloten dat het hof heeft overwogen dat de conclusies van de deskundige [betrokkene 6] zijn gebaseerd op het eveneens bij het hof beschikbare materiaal en dat die conclusies voorbijgaan aan de vaststelling van het hof dat de stookolie niet bruikbaar was als brandstof voor het schip de [naam 1] en dat (daarom) de verdediging niet in zijn belangen is geschaad. Dat is, gelet op hetgeen is vooropgesteld en mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt.
47. Het tweede middel faalt.
48. Het derde middel klaagt over de motivering van het bewezen verklaarde opzet.
49. De bewezenverklaring en nadere (bewijs)motivering van het hof zijn reeds onder de randnummers 5 en 6 weergegeven. De bewezenverklaring is toegesneden op art. 10.37, eerste lid, Wet milieubeheer, dat reeds onder randnummer 8 is weergeven. Voor de leesbaarheid herhaal ik hetgeen het hof in zijn (nadere) bewijsmotivering heeft overwogen aangaande het (voorwaardelijk) opzet:
“Het hof is van oordeel dat de verdachte, als betrokkene bij handel in scheepsbrandstoffen en als professionele marktpartij, uit dien hoofde geacht moeten worden bekend te zijn met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheidseisen. Verdachte wist dat de stookolie niet bruikbaar was waarvoor het gekocht was en wist van de problemen die zich tijdens het gebruik voordeden. Inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaak van de problemen ontbrak. Door desondanks deze stookolie te verkopen heeft de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de niet bruikbare stookolie van [naam 1] , gelet op de omstandigheden waaronder [verdachte] zich daarvan heeft ontdaan, moest worden aangemerkt als afvalstof, zodat het opzet van de verdachte daarop in voorwaardelijke zin gericht is geweest.”
50. Overtreding van art. 10.37, eerste lid, Wet milieubeheer is ingevolge art. 1a, onder 2, WED een economisch delict. Economische delicten zijn ingevolge art. 2, eerste lid, WED misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. De stellers van het middel verwijzen onder meer naar HR 29 mei 2018 ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103, m.nt. Wolswijk. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Bij de vraag of er sprake is van een bewuste aanvaarding van zo een kans geldt dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. De Hoge Raad overwoog in het al genoemde arrest van 29 mei 2018 voorts:
“Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.”
51. De vaststelling van opzet bij rechtspersonen kan op verschillende wijze geschieden. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend. Voor opzet van een rechtspersoon is echter niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld. Onder omstandigheden kan het opzet van de rechtspersoon bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.
52. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof niet heeft uiteengezet “hoe het het voorwaardelijk opzet in de gegeven omstandigheden in het bijzonder heeft vastgesteld.” Volgens de stellers van het middel verwijt het hof de verdachte dat zij geen inzicht had in de exacte samenstelling van de stookolie en wel wist dat de stookolie operationele problemen veroorzaakte aan boord van de [naam 1] , maar geen inzicht had in de oorzaak daarvan. Het hof zou in dat verband slechts tot globale verwijten komen, aldus de stellers van het middel, waardoor “de toerekening of vaststelling van het voorwaardelijk opzet […] niet begrijpelijk [is].
53. Anders dan de stellers van het middel betogen, geldt niet dat het hof het oordeel dat er sprake was van voorwaardelijk opzet nog, naast de (nadere) bewijsmotivering, in “het bijzonder” had moeten motiveren. In cassatie wordt niet geklaagd over de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In zoverre faalt de klacht.
54. Ook anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, bestaat de motivering van het voorwaardelijk opzet niet slechts uit de hiervoor onder randnummer 49 weergegeven overwegingen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk, gelet op de weergegeven zinssnede “gelet op de omstandigheden waaronder [verdachte] zich daarvan heeft ontdaan (…)” niet enkel de omstandigheden in de alinea vóór die zinsnede op het oog, maar de gehele (bewijs)motivering. In zoverre faalt de klacht. Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat voorts - in de kern - nog wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de verdachte op de hoogte was van de problemen die aan boord van de [naam 1] bestonden met de stookolie. Ook deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, te weten dat de partij stookolie vanwege de grote beperkingen die aan het gebruik daarvan waren verbonden, niet geschikt en daarmee niet bruikbaar was om te gebruiken als brandstof voor de voortstuwing van de [naam 1] , dat verdachte van de bunkers af wilde en dat zij de stookolie voor een veel lagere prijs dan waarvoor deze werd aangekocht heeft verkocht aan medeverdachte [medeverdachte] . Kennelijk heeft het hof uit deze omstandigheden afgeleid dat de verdachte wist dat er problemen waren met de stookolie. Dat is niet onbegrijpelijk. Dat het hof uit de overige genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien heeft afgeleid dat de verdachte wist dat er problemen waren met de stookolie en door deze zonder nader onderzoek (toch) te verkopen en te (laten) debunkeren bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij afgifte deed van (gevaarlijke) afvalstoffen , is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.
55. Voorts wordt in cassatie geklaagd dat wel onderzoek is gedaan naar de samenstelling van de stookolie. In de cassatieschriftuur wordt in dat verband verwezen naar het testrapport van SABA van 11 oktober 2011, dat, zoals de stellers van het middel terecht opmerken, ook door het hof in de bewijsmiddelen is gebezigd. Als ik het goed zie, wordt hiermee beoogd te klagen over de begrijpelijkheid van de overweging van het hof dat “inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaken van de problemen ontbrak”. In de cassatieschriftuur wordt in dat verband gewezen op hetgeen in hoger beroep is aangevoerd (pleitnota onder 48 en 77-81). Daarin is - samengevat – aangevoerd dat “justitie” geen onderzoek heeft gedaan naar de samenstelling van de stookolie, dat opzet op het zich ontdoen van een (gevaarlijke) afvalstof niet kan worden bewezen, omdat de brandstof bij aan- en verkoop “on spec” was en er niet kan worden gezegd dat enige vorm van opzet besloten ligt in de bedrijfsvoering of besluitvorming van “de rechtspersoon”. Uit de bewijsmotivering van het hof blijkt – samengevat – dat bij de levering van de stookolie op de ‘bunker delivery note’ stond vermeld dat het gehalte sediment 0,02 massaprocent bedroeg, dat blijkens het ‘Fuel Analysis Report’ van 13 augustus 2011 het sediment 0,08 massaprocent bedroeg, dat in het operationeel advies bij dat rapport staat aangegeven dat een toename van dichtslibben mogelijk is, dat uit de verklaringen van getuigen over het gebruik van de stookolie blijkt dat verschillende onderdelen van (de motor van de) [naam 1] zijn dichtgeslibd en/of moesten worden gereinigd en dat “uit het door [medeverdachte] overgelegde testrapport van SABA van 11 oktober 2011 blijkt dat er op water, zwavel, viscositeit en niet op total sediment is geanalyseerd.” Gelet hierop heeft het hof kennelijk met de bestreden overweging tot uitdrukking willen brengen dat hoewel onderzoek is verricht naar de stookolie, het sediment niet is onderzocht. De vaststelling van het hof dat de exacte samenstelling onbekend was en dat daarnaar geen onderzoek is gedaan is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Voor zover is beoogd te klagen dat het hof het voorwaardelijk opzet niet heeft kunnen afleiden uit de bedrijfsvoering of besluitvorming binnen de rechtspersoon, kan worden opgemerkt dat het hof zoals reeds vermeld onder meer heeft vastgesteld dat de verdachte van de bunkers af wilde en de vertegenwoordigers van de verdachte hebben verklaard dat – samengevat – problemen bestonden met het gebruik van de stookolie als brandstof voor de [naam 1] , dat omwille van de flexibiliteit besloten is niet verder te gaan met de bunkers, dat het operationeel en daarom commercieel niet haalbaar was om verder te gaan. Niet in te zien valt dat daaruit niet het voorwaardelijk opzet van de verdachte als rechtspersoon kan worden afgeleid.
56. Het derde middel faalt
57. Het vierde middel klaagt over de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het kader van de strafoplegging.
58. In de cassatieschriftuur is geciteerd hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd:
“82. [verdachte] herhaalt haar verweren als in eerste aanleg gevoerd en voegt daaraan toe dat hetgeen in het kader van de strafmatiging is aangevoerd tevens wordt aangevoerd in het kader van het beroep op afwezigheid van alle schuld.
Meer in het bijzonder wordt gedoeld op de rol en positie van [betrokkene 1] (van ILT). Dit is hierna ook in deze pleitnota opgenomen in alinea 87 en 88.
83. Nu van opzet geen sprake is, althans deze niet bewezen kan worden verklaard, rest slechts een overtreding ten aanzien waarvan ontslag van alle rechtsvervolging moet volgen.
84. [verdachte] meent dat sprake is van verontschuldigbare dwaling. Voorafgaand aan de debunkering is [verdachte] zeer zorgvuldig te werk gegaan. De bunkers zijn meermalen getest en ON Spec bevonden. De bunkers waren goed en bruikbaar en zeker was dat deze zouden worden teruggebracht op de markt. Voorafgaand is melding bij diverse relevante overheidsinstanties gedaan van het voornemen te debunkeren.
85. VROM is een instantie aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat op de deugdelijkheid van haar advies in redelijkheid mag worden vertrouwd. Vooraf heeft [verdachte] door derde onafhankelijke partijen doen vaststellen dat de brandstof in alle opzichten geschikt was en aan het oorspronkelijke doel voldeed. VROM heeft vervolgens geadviseerd: "Het advies dat ik u wel kan geven is dat als de stof niet meer voldoet aan het doel waarvoor het oorspronkelijk bedoeld is, u er vanuit kan gaan dat het hier om een afvalstof handelt.”
Nu vaststaat dat de bunkers voldeden aan het oorspronkelijke doel, mocht met dit advies worden aangenomen dat van een afvalstof géén sprake was en dat derhalve evenmin sprake is van zich ontdoen.
Strafmatiging
86. In geval van bewezenverklaring en aanwezigheid van schuld, voert [verdachte] het volgende aan.
87. Met beroep op art 9a Sr stelt [verdachte] zich op het standpunt dat haar geen straf of maatregel moet worden opgelegd. Grond daarvoor is dat de overheid zelve de oorzaak is van de gehele kwestie. [betrokkene 1] van VROM heeft tot tweemaal toe relevante e-mails uit de stukken gehouden om daarmee de werkelijke feiten te verhullen. Het volledige beeld laat zien dat om 15.50 uur, nog vóórdat [betrokkene 1] om 17.04 uur aan de [B] heeft geantwoord, hij al actie heeft ondernomen en doende is [verdachte] en [B] door desinformatie op het verkeerde been te zetten. Terwijl een duidelijk advies is gevraagd, wordt prioriteit gegeven aan het in gang zetten van opsporing. Had [betrokkene 1] , zoals van een betrouwbare overheid mag worden verwacht, [B] en [verdachte] duidelijk geadviseerd dan was het nooit tot deze zaak gekomen. De verklaring van [verdachte] is alleszeggend: "Als VROM voor aanvang van de operatie, die op de hoogte was, als beleidsbepaler had ingegrepen of had overlegd, dan had alle ellende voorkomen kunnen worden. [betrokkene 1] van het VROM had op tijd kunnen aangeven dat deze operatie in de ogen van VROM niet kon. En dan hadden we vandaag hier niet gezeten."
88. [betrokkene 1] heeft van aanvang af een dubieuze positie ingenomen, die hij heeft volgehouden tijdens zijn verhoor. De rol en positie van [betrokkene 1] in het gehele dossier bezien, een sterk selectief geheugen, het meermalen niet overleggen van evident relevante e-mails; zijn tegenstijdige verklaringen, maakt dat er één beeld achterblijft en dat is het beeld dat VROM bewust verdachten in de val heeft laten lopen welke val door VROM bewust is neergezet.
89. Voorts heeft te gelden als matigende factor dat [verdachte] een first-offender is. [verdachte] heeft al in het eerste verhoor aangegeven dat indien zij had geweten dat mogelijk van een afvalstof sprake zou (kunnen) zijn, zij nimmer gedebunkerd zou hebben. [verdachte] heeft enkel financieel nadeel gehad en nimmer enig voordeel.
90. Tenslotte is gezien het tijdsverloop (meer dan 7 jaar) van de zaak de redelijke termijn van art 6 EVRM zeer ruim overschreden, een omstandigheid waarmee de Rechtbank [ik begrijp: het hof, PCV] wordt verzocht eveneens rekening te houden.
91. Strafoplegging dient, gezien het voorgaande, geen doel (meer). Echter, indien een straf zou worden opgelegd ter zake de (impliciet) ten laste gelegde overtreding, dan is het verzoek een (al dan niet voorwaardelijke) geldboete van EUR 251 op te leggen, teneinde de mogelijkheid van cassatieberoep zeker te stellen.”
59. Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – het volgende in:
“Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich door afgifte aan een ander ontdaan van een gevaarlijke afvalstof. De verdachte, heeft hiermee een voorschrift van de Wet milieubeheer overtreden, dat strekt tot bescherming van het milieu en tot een doelmatig beheer van afvalstoffen. Voorkomen moet worden dat afvalstoffen zonder de daarvoor vereiste milieuvergunning worden verhandeld, waardoor een ongewenste vermenging van afvalstromen plaatsvindt met alle mogelijke nadelige gevolgen voor het milieu van dien. Het belang bij naleving van de regelgeving is breder dan enkel de bescherming van het milieu. Het ziet ook op de integriteit, de medewerking aan het (inter)nationaal vastgestelde afvalbeheer en de mogelijkheid van controle op dat afvalbeheer. Door te handelen zoals zij heeft gedaan, heeft de verdachte zich ook schuldig gemaakt aan oneerlijke concurrentie.
Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 november 2018, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder ter zake van (soortgelijke) strafbare feiten is veroordeeld en dat na het tijdstip waarop het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden inmiddels geruime tijd is verstreken, terwijl het hof niet is gebleken van nieuwe strafbare feiten.
Het hof heeft tot slot rekening gehouden met de omstandigheid dat het bewezenverklaarde opzet de lichtste vorm behelst, namelijk voorwaardelijk opzet. De verdachte heeft zich niet willens en wetens schuldig gemaakt aan het bewezenverklaarde en dit dient strafmatigend te werken.
Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 35.000,- een passende en geboden reactie vormt.
Het hof stelt evenwel vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag voor de rechten van de mens is overschreden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens de verdachte een handeling is verricht waaruit de verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het Openbaar Ministerie het ernstig voornemen had tegen hem een strafvervolging in te stellen. Het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2011. Op 18/19 oktober 2011 is een onderzoek ingesteld, dat heeft geleid tot het opleggen door de officier van justitie van de voorlopige maatregel ingevolge artikel 28 van de Wet op de economische delicten. Het hof zal het opleggen van de voorlopige maatregel aanmerken als het moment waarop de redelijke termijn een aanvang heeft genomen.
Het hof stelt vast dat de behandeling in eerste aanleg niet is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn. De rechtbank heeft op 7 juni 2017 vonnis gewezen. Dat maakt dat de redelijke termijn met bijna 4 jaar is overschreden, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.
Nu de redelijke termijn is geschonden, zal het hof € 5.000 in mindering brengen op de geldboete en zal worden volstaan met het opleggen van een geldboete ter hoogte van € 30.000.”
60. Ingevolge art. 359, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv dient het hof, indien zijn beslissing afwijkt van een gevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, in zijn arrest in het bijzonder de redenen op te geven. Wil een ingenomen standpunt de – uiteindelijk in cassatie te toetsen – verplichting tot beantwoording scheppen, dan moet dit standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren zijn gebracht. De uitleg van een betoog van de verdediging met het oog op de vraag of het een responsieplichtig standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv bevat, is voorbehouden aan de feitenrechter. Bij de beoordeling van de vraag of een standpunt noopt tot een antwoord komt betekenis toe aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De Hoge Raad betracht een grote mate van terughoudendheid bij het ingrijpen in cassatie ten aanzien van de strafmotivering. In dat verband ligt de lat van de stelplicht hoog. Niet snel is sprake van een responsieplichtig strafmaat- of strafsoortverweer.
61. In het middel wordt geklaagd dat het hof niets heeft overwogen met betrekking tot “uitdrukkelijk onderbouwd standpunt […] dat toepassing moest worden gegeven aan art. 9a Sr, onder meer vanwege het laakbare handelen van de overheidsinstanties zelf.” Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat (een medewerker van) ILT/VROM zou hebben nagelaten de verdachte te adviseren met betrekking tot de door de verdachte voorgenomen afgifte van de stookolie en in plaats daarvan de opsporing heeft gestart.
62. In de onderhavige zaak is in de hiervoor geciteerde pleitnota onder het kopje “strafmatiging” - samengevat - verzocht dat indien het hof tot een bewezenverklaring en aanwezigheid van schuld komt dat (i) art. 9a Sr wordt toegepast omdat de overheid zelf de oorzaak is geweest van de “kwestie”, (ii) de verdachte een first offender is, (iii) de redelijke termijn is geschonden en (iv) strafoplegging geen redelijk doel (meer) dient, maar dat als straf wordt opgelegd voor de impliciet tenlastegelegde overtreding wordt verzocht tot een geldboete van € 251,-. Uit de strafoplegging en motivering van het hof blijkt dat het hof een geldboete heeft opgelegd en (derhalve) geen toepassing heeft gegeven aan art. 9a Sr. De stellers van het middel merken terecht op dat het hof (onder meer) heeft overwogen dat de verdachte first offender is en de redelijke termijn is geschonden, maar het hof geen expliciete overweging heeft gewijd aan de verwerping van het verzoek tot toepassing van art. 9a Sr. Gelet op het voorgaande heeft het hof kennelijk het verzoek tot toepassing van art. 9a Sr vanwege het door de verdediging betoogde laakbare handelen van overheidsinstanties niet opgevat als een (afzonderlijk) uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de hiervoor geciteerde pleitnota blijkt dat hetgeen naar voren is gebracht met betrekking tot de toepassing van 9a Sr in de sleutel van een verzoek is gezet en uit het betoog van de verdediging met betrekking tot de strafmatiging voorts blijkt dat de oplegging van een geldboete als strafmodaliteit niet wordt uitgesloten. Hetgeen is aangevoerd dwong ook gelet op de concrete keuze van de straf niet tot nadere verantwoording van die strafkeuze, mede in aanmerking genomen de feitenrechter gelaten grote vrijheid bij die keuze.
63. Het vierde middel faalt.
64. De middelen falen. Het derde en vierde middel kunnen met de overweging ontleend aan art. 81, eerste lid, RO worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
65. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG