2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1, dat als titel draagt “Afstemming met bodemprocedure” berust op de premisse dat de Hoge Raad in het ten tijde van de indiening van het onderhavige cassatieberoep nog aanhangige cassatieberoep in de bodemzaak, de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2016 en van 24 oktober 2017 zal vernietigen.
Het onderdeel betoogt in twee subonderdelen dat, indien en zodra dat is geschied, de door [verweerster] aan de bodemprocedure ontleende titel met terugwerkende kracht komt te vervallen die het hof in het bestreden arrest ten grondslag heeft gelegd aan zijn uitspraak.
Volgens subonderdeel 1.1 kan als gevolg hiervan de toewijzing van het hof van [verweerster] ’s vordering tot terugbetaling, die “voortvloeit uit een door de bodemrechter in hoger beroep gegeven beslissing”, evenmin in stand blijven, omdat het fundament onder dit oordeel is weggeslagen, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel betoogt dat, nu het hof in kort geding een zelfstandige veroordeling tot betaling heeft uitgesproken, de curator, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, genoodzaakt is cassatieberoep in te stellen voor het geval de Hoge Raad de in de bodemprocedure gewezen arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigt.
Subonderdeel 1.2 betoogt dat het voorgaande eveneens volgt uit de door het hof toegepaste afstemmingsregel, op basis waarvan de rechter in kort geding zijn oordeel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Volgens het subonderdeel dient, indien de Hoge Raad de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2016 en van 24 oktober 2017 vernietigt, de kortgedingrechter zijn oordeel af te stemmen op het in de bodemprocedure door de rechtbank Overijssel gewezen vonnis van 11 december 2013. Afgaande op het in dat vonnis gegeven bodemoordeel kan [verweerster] geen aanspraak maken op terugbetaling van enig bedrag door de curator, nu [verweerster] volgens dat oordeel juist geen verrekenbare tegenvordering jegens [A] toekomt. Ook om deze reden kan de toewijzing van het door [verweerster] gevorderde bedrag in dit kort geding geen stand houden, aldus het subonderdeel.
Ik merk allereerst op dat in geen van beide subonderdelen wordt vermeld tegen welke rechtsoverweging(en) wordt opgekomen. Daarnaast bevatten beide subonderdelen m.i. slechts een betoog over de gevolgen van een vernietiging van de arresten in de bodemzaak voor de in kort geding gevorderde terugbetaling van het bedrag dat [verweerster] ingevolge het vonnis van de rechtbank Overijssel van 11 december 2013 aan de curator heeft betaald.
Nu de subonderdelen geen klachten bevatten, behoeven zij geen verdere behandeling.
Desalniettemin ga ik op het betoog in, onder meer omdat zoals hiervoor onder 1.15 vermeld, de Hoge Raad inmiddels de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2016 en van 24 oktober 2017 in de bodemzaak heeft vernietigd, maar ook het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Die procedure is dus nog niet ten einde.
Vordering tot ongedaanmaking
In de bodemzaak heeft de curator als oorspronkelijke eiser een vordering tot betaling van de schuld uit rekening-courant van [verweerster] gevorderd. Deze vordering is door de rechtbank toegewezen, waarna [verweerster] de desbetreffende schuld heeft betaald.
[verweerster] is vervolgens in hoger beroep gegaan.
Het hof constateert in rov. 4.2 – in cassatie niet bestreden – dat het arrest van 24 oktober 2017 slechts een executoriale titel voor [verweerster] oplevert ter zake van de proceskostenveroordeling en dat in die procedure geen terugbetaling is gevorderd van wat zij uit hoofde van het vernietigde vonnis onverschuldigd aan de curator heeft voldaan.
Het hof heeft hier het oog op de vordering tot ongedaanmaking (art. 6:203 BW). Vaste rechtspraak is dat, met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel, aan een vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis in hoger beroep een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie kan worden verbonden.
Een dergelijke vordering is geen zelfstandige eis in reconventie, die ingevolge art. 353 lid 1 RV niet voor het eerst in appel mag worden ingesteld en geldt evenmin als een grief. Een vordering tot ongedaanmaking kan daarom zelfs voor het eerst ter gelegenheid van het pleidooi worden ingediend, mits dit geen strijd met de goede procesorde oplevert.
Het hof neemt vervolgens in rov. 4.3 aan dat het hof in de bodemzaak een vordering tot terugbetaling zou hebben gehonoreerd indien die zou zijn ingesteld en dat dit kort geding in zoverre tot herstel van een omissie dient.
Omdat er twee procedures aanhangig zijn over een en dezelfde kwestie - de veroordeling van [verweerster] tot betaling van de schuld uit rekening-courant in de procedure in de bodemzaak en de vordering tot terugbetaling van hetgeen ingevolge die veroordeling is voldaan in de kortgedingprocedure - dient afstemming plaats te vinden.
Afstemmingsregel
Het hof heeft over de noodzaak van ‘afstemming’ in rov. 4.3 het volgende overwogen:
“Anders dan [verweerster] heeft aangevoerd, ontneemt het feit dat het hof in de bodemzaak al een uitspraak ten gronde heeft gewezen aan dit kort geding niet het karakter van voorlopige voorziening. De zogenaamde afstemmingsregel brengt echter wel mee dat aan het spoedeisende belang geen hoge eisen kunnen worden gesteld indien de vordering - zoals in dit geval - voortvloeit uit een door de bodemrechter in hoger beroep gegeven beslissing. Gegeven die beslissing moet worden aangenomen dat het hof in de bodemzaak een vordering tot terugbetaling zou hebben gehonoreerd indien die zou zijn ingesteld. In zoverre dient dit kort geding tot herstel van een omissie. Aan de zijde van de curator zijn geen omstandigheden aangevoerd die eraan in de weg staan dat een dergelijk herstel in dit kort geding kan plaatsvinden; er is geen sprake van een dreigend boedeltekort, en van een voldoende relevant restitutierisico is niet gebleken. Voor zover is aangevoerd dat sprake is van een kennelijke misslag bij de in de bodemzaak gegeven beslissing (en dat die eraan in de weg staat dat de vordering in dit geding aannemelijk kan worden geacht), verwijst het hof naar hetgeen in dat verband hierna wordt overwogen.”
In zijn arrest van 24 april 2015 heeft de Hoge Raad zijn duidelijke regel over de verhouding tussen de beoordeling in kort geding en het vonnis van de civiele bodemrechter herhaald:
“3.3.2 De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de civiele bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. (…)”
De reden van de verplichting tot afstemming wordt gegeven in rov. 3.3.3: de rechtsverhouding tussen partijen in een contradictoir gevoerde civiele bodemprocedure wordt anders dan in kort geding zo nodig na bewijslevering en rapportage door deskundigen, in beginsel bindend tussen partijen vastgesteld, afgezien van de mogelijkheid daartegen een rechtsmiddel in te stellen.
Gelet op het voorgaande geeft de afstemming door het hof van zijn oordeel in de kortgedingprocedure in hoger beroep op de, ten tijde van het wijzen van zijn arrest, recentste uitspraak in de bodemzaak, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die recentste uitspraak in de bodemzaak was het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 oktober 2017. Dat tegen dit arrest inmiddels cassatieberoep was ingesteld, doet hieraan niet af. Afstemming dient immers plaats te vinden ongeacht of de uitspraak waarnaar de kortgedingrechter zich moet richten, in kracht van gewijsde is gegaan.
De omstandigheid dat het arrest in de bodemzaak van 24 oktober 2017 inmiddels is vernietigd, kan bij de toetsing van het bestreden oordeel in cassatie niet in aanmerking worden genomen. Ingevolge art. 419 lid 2 Rv kan de feitelijke grondslag voor het debat in cassatie slechts worden gevonden in de bestreden uitspraak en de feitelijke stukken van het geding. Feiten die zijn voorgevallen na de bestreden uitspraak kunnen derhalve niet in aanmerking worden genomen.
Het betoog van onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.
Als de vordering tot ongedaanmaking door [verweerster] bij de bodemrechter in de bodemzaak zou zijn ingediend, zou de toewijzing van deze vordering als gevolg van de vernietiging van de arresten in de bodemzaak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 16 januari 2016 en van 24 oktober 2017 eveneens zijn aangetast. Die koppeling ontbreekt nu.
Dat is evenwel geen reden voor een andere uitkomst. Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 4.3 – zakelijk weergegeven – geoordeeld dat de vordering in kort geding tot terugbetaling een ander karakter heeft en anders wordt beoordeeld dan de bodemzaak. Een kortgedinguitspraak heeft bovendien geen gezag van gewijsde. Indien de verwijzingsrechter in de bodemzaak het vonnis van de rechtbank Overijssel van 11 december 2013 bekrachtigt, waarin [verweerster] is veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van € 547.386,- (minus een bedrag van € 17.234,54) en een tweede cassatieberoep achterwege blijft, dan levert die veroordelende uitspraak voor de curator een executoriale titel op met betrekking tot de betaling van deze geldsom. Het in stand blijven van het thans bestreden arrest, doet hieraan niet af.
Onderdeel 2 is in de kern gericht tegen rov. 4.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 4.6):
“4.6 Bij de hier te maken beoordeling staat voorop dat een executiegeschil zoals dit geen verkapt rechtsmiddel kan zijn tegen het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Schorsing van de executie in kort geding op grond van artikel 438 Rv is alleen mogelijk als sprake is van misbruik van (executie)recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Dat kan aan de orde zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien door feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde ontstaat, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575).
Het voorgaande betekent dat de eventuele constatering dat sprake is van een juridische misslag niet zondermeer ertoe dwingt de executie van het arrest van 24 oktober 2017 te schorsen. Dat is alleen het geval indien om die reden gesproken moet worden van misbruik van executierecht door [verweerster] . In de woorden van de curator: als de Hoge Raad enkel en alleen tot cassatie en verwijzing naar een ander hof kan overgaan en het verwijzingshof niets anders kan doen dan de vorderingen van de curator volledig toewijzen. Dat deze zaak zal aflopen zoals de curator stelt, is echter allerminst zeker. Indien immers het oordeel van het hof al onjuist zou zijn dat plaats is voor verrekening van de leenschuld met de schuld uit rekening-courant, dan nog dient een aantal andere verweren tegen de vordering van de curator tot betaling van die laatste schuld te worden beoordeeld. Het hof is in de bodemzaak aan beoordeling van die subsidiaire verweren niet toegekomen. Dat betekent echter niet dat die verweren zonder belang zijn voor dit kort geding. Van misbruik van recht door [verweerster] is sprake indien ook de subsidiaire verweren als kansloos moeten worden aangemerkt. Dat die situatie zich voordoet, heeft de curator niet gesteld; hij heeft zich beperkt tot de constatering dat sprake is van een juridische misslag in wat het hof wel beoordeeld heeft. Het door de curator gestelde misbruik van recht is in zoverre dan ook feitelijk onvoldoende onderbouwd. Op die constatering moet alsnog de vordering van de curator stranden voor zover deze is toegewezen.”
Het bestreden oordeel heeft betrekking op de reconventionele vordering van de curator die, voor zover in hoger beroep nog van belang, is beperkt tot schorsing van de executie van de in het arrest van 24 oktober 2017 – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – aan de curator opgelegde verplichting de proceskosten (€ 40.804,52) van [verweerster] te vergoeden (rov. 4.5).
Het gaat dus om een executiegeschil.
Het onderdeel klaagt – samengevat – dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de toe te passen maatstaf. Volgens het onderdeel vereist de door het hof in rov. 4.6 aangehaalde Ritzen-Hoekstra-maatstaf voor het aannemen van misbruik van (executie)recht slechts dat het te executeren arrest op een klaarblijkelijke juridische en feitelijke misslag berust. Genoemde maatstaf houdt niet de door het hof in rov. 4.7 voorgestane aanvullende eis in dat de executerende partij na vernietiging van het te executeren, op een misslag berustende arrest, “kansloos” zal zijn in pogingen om in verdere, na vernietiging te voeren, procedures eenzelfde uitspraak te verkrijgen als is verkregen in het op een misslag berustende arrest.
Executiegeschil (art. 438 Rv)
Bij beoordeling van de vraag of een door de bodemrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling kan worden geschorst, dient de ‘executierechter’ de beslissingen van de bodemrechter te eerbiedigen. Hij mag deze niet terzijde stellen omdat hij een andere mening heeft. Hem komt, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, niet de bevoegdheid toe de juistheid van de desbetreffende uitspraak ten gronde te beoordelen.
Kort gezegd kan de rechter alleen schorsing van de executie bevelen indien de executant misbruik maakt van zijn bevoegdheid om een vonnis ten uitvoer te leggen. Standaardarrest in dit verband is HR 22 april 1983, waarnaar het hof in rov. 4.6 heeft verwezen. Daarin heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld:
“3.2 In een dergelijk executiegeschil met betrekking tot een ontruimingsvonnis kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.”
Bij de beoordeling of sprake is van misbruik van executiebevoegdheid gaat het, voor zover het betrekking heeft op de vaststelling of sprake is van een klaarblijkelijke juridische misslag, om de vraag of de te executeren veroordelende uitspraak op een klaarblijkelijke juridische misslagberust, derhalve of er sprake is van een klaarblijkelijke juridische misslag in de rechtsgronden waarop de veroordelende uitspraak is gebaseerd.
In de onderhavige zaak is dit het oordeel van het hof dat plaats is voor verrekening van de leenschuld met de schuld uit rekening-courant. De overige, subsidiaire, verweren tegen de vordering van de curator tot betaling van de schuld uit rekening-courant, waaraan het hof in de bodemprocedure niet is toekomen en die geen deel uitmaken van de juridische grondslag van de desbetreffende veroordelende uitspraak, zijn bij de in het geding zijnde beoordeling dan niet relevant.
Dit strookt ook met de te onderscheiden taken en bevoegdheden van de bodemrechter enerzijds en de executierechter anderzijds. De beoordeling van de juistheid van de desbetreffende subsidiaire verweren tegen de vordering van de curator is immers in beginsel een taak van de rechter in de bodemprocedure.
Onderdeel 2 is mitsdien in zoverre terecht voorgesteld.
Nu het hof met zijn overweging in rov. 4.7: “Indien immers het oordeel van het hof al onjuist zou zijn dat plaats is voor verrekening van de leenschuld met de schuld uit rekening-courant”, in het midden heeft gelaten of dat oordeel van de bodemrechter op een klaarblijkelijke juridische misslag berust, dient vernietiging en verwijzing te volgen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2018 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G