PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/01994
Zitting 3 december 2019
CONCLUSIE
J. Silvis
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
hierna: de verdachte
‘12. Het Openbaar Ministerie hanteert met de LHS een beleid, als richtlijn voor de vervolging van overtredingen die betrekking hebben op het omgevingsrecht (kort en goed, bouwen en milieu '), Aan de hand van dit beleid wordt bepaald in welke situaties naast het bestuursrechtelijk handhaven ook strafrechtelijk vervolgd wordt. De LHS moet worden beschouwd als "recht" in de zin van artikel 79, eerste lid, aanhef en onder sub b, Wet RO. Ik licht dit als volgt toe.
13. Deze richtlijn bevat door het OM zelf vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de vervolging van strafbare feiten van omgevingsrechtelijke aard. Het beleid betreft weliswaar geen algemeen verbindende voorschriften, omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar dat laat onverlet dat het OM op grond van beginselen van behoorlijke procesorde wel gehouden is dit beleid in acht te nemen en na te leven. Het beleid leent zich naar zijn inhoud en strekking ertoe om tegenover betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 1990 (NJ 1991, 119) wordt de lijn gevolgd dat vervolgingsrichtlijnen als 'recht' in de zin van artikel 79 RO (voorheen artikel 99 RO) aangemerkt dienen te worden.’
5. Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder meer het volgende overwogen:
‘Landelijke handhavingsstrategie
Ter zitting van het hof heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de beslissing om tot vervolging over te gaan in strijd was met het beleid dat is vastgelegd in de Landelijke Handhavingsstrategie (hierna: LHS). De LHS moet worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79, eerste lid, aanhef en onder b, Wet RO. Afwijking van dit beleid dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hierover het volgende.De LHS is een afwegingsinstrument - opgesteld door het Interprovinciaal Overleg en het Openbaar Ministerie - dat met name als doel heeft om te komen tot onderling afgestemd en effectief handelen van alle instanties die een rol hebben in de handhaving van het omgevingsrecht. Om dat doel te bewerkstelligen bevat de LHS een stappenplan om tot een passende interventie te komen. Onderdeel van dit stappenplan is een interventiematrix. De handhaver bepaalt in welk segment van de interventiematrix hij de bevinding positioneert door het beoordelen van de gevolgen voor milieu, natuur, water, veiligheid, gezondheid en/of maatschappelijke relevantie en het typeren van de normadressaat. Vervolgens wordt rekening gehouden met verzwarende of verlichtende omstandigheden, waarna bepaald wordt of overleg tussen het bestuur en het openbaar ministerie aangewezen is. Ten slotte wordt aan de hand van de interventiematrix de interventie bepaald.
Naar het oordeel van het hof leent de LHS zich er, gelet op het bovenstaande, naar zijn inhoud en strekking niet toe om jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Het hof beschouwt de LHS niet als recht in de zin van artikel 79 Wet RO.’
6. In HR 19 juni 1990, NJ 1991, 119, m.n.t ThWvV en MS heeft de Hoge Raad bepaald dat onder recht in de zin van art. 79 RO mede te begrijpen is door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.
7. De LHS bevat voor zover relevant het volgende:
‘Het nieuwe VHT-stelsel (vergunningverlening, toezicht en handhaving (…) wordt geïmplementeerd op drie essentiële onderdelen:(…)2. Onderling afgestemd en effectief handelen van alle instanties die een rol hebben in de handhaving van het omgevingsrecht, waaronder het maken van afspraken over de afstemming van landelijke en regionale prioriteiten en het zo effectief mogelijk bestuurs- en/of strafrechtelijk aanpakken ervan; (…)De onderhavige landelijke handhavingsstrategie is primair uitgewerkt voor onderdeel 2, in de vorm van een instrument voor alle overheden om eenduidig te interveniëren naar aanleiding van tijdens het toezicht gedane bevindingen. (…)PositioneringHandhavingsinstanties moeten op grond van het Besluit omgevingsrecht (Bor) een nalevingsstrategie hebben, bevattende een toezicht- , sanctie- en gedoogstrategie. De landelijke handhavingsstrategie ondersteunt dit, door één lijn te brengen in hoe instanties reageren op tijdens het toezicht gedane bevindingen. (…)De landelijke handhavingstrategie is een landelijk geldend afwegingsinstrument dat iedereen volgt om van bevinding naar interventie te komen. Dit onderstreept dat de landelijke handhavingstrategie vooral een instrument is voor uitvoerders.3.3. Stap 3 – Bepalen of overleg van het bestuur met politie en OM, dan wel van politie en OM met het bestuur, over de toepassing van het bestuurs- en/of strafrecht geïndiceerd isDe handhaver bepaalt of overleg over de toepassing van het bestuurs- en/of strafrecht geïndiceerd is op basis van de beoordeling van de bevinding met de interventiematrix (stap 1) en de afweging van verzwarende aspecten (stap 2). Dit overleg beoogt een weloverwogen inzet van het bestuursrecht, het bestuurs- én strafrecht of alleen het strafrecht. Dit overleg is derhalve tweerichtingsverkeer: bestuursrechtelijke handhavers zoeken indien noodzakelijk het overleg op met politie en OM en omgekeerd.’
Voorts houdt de preambule van de LHS van 14 maart 2018 onder meer in:
‘De interventiematrix van de landelijke handhavingstrategie helpt handhavers ten eerste bij het typeren van de ernst van de bevinding in combinatie met het gedrag van de overtreders. De interventiematrix geeft ten tweede houvast bij het bepalen van de (combinatie van) interventie(s) die in de betreffende situatie passend is. Niettemin vereist het gebruik van de interventiematrix professionaliteit en vakmanschap, die daarom als uitgangspunten in de landelijke handhavingstrategie zijn opgenomen. Uitwisseling van kennis, leerervaringen en beste praktijken tussen handhavinginstanties is nodig om ervoor te zorgen dat de landelijke handhavingstrategie gaat leven en op dezelfde manier wordt gebruikt.’
8. Het requisitoir van de advocaat-generaal bij het hof houdt onder meer het volgende in:
‘Vast staat dat de Landelijke Handhavingsstrategie geen Aanwijzing betreft als bedoeld in artikel 130 lid 6 Wet RO. Publicatie van de Landelijke Handhavingsstrategie vanuit het Openbaar Ministerie heeft niet plaats gevonden. Publicatie van de Landelijke Handhavingsstrategie vanuit diverse bestuurlijke instanties heeft wel met instemming van het OM plaats gevonden, onder meer via de website “Kenniscentrum Infomill” van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat.’
9. Blijkens de tekst van de LHS betreft het document vooral een afwegingsinstrument voor uitvoerders. De LHS is als zodanig gericht aan de uitvoerders. Aan de hand van een daarin opgenomen stappenplan, waartoe een interventiematrix behoort, kan worden gekomen tot onderling afgestemd en effectief handelen van de verschillende betrokken instanties. Aldus kan niet gezegd worden dat het hier gaat om regels die zich naar hun inhoud en strekking zich ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Nu de LHS evenmin kan worden aangemerkt als een Aanwijzing zoals bedoeld in art. 130 lid 6 Wet RO en het openbaar ministerie niet zelfstandig tot publicatie van de LHS is overgegaan, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt, is het oordeel van het hof dat de LHS geen recht vormt in de zin van art. 79 RO juist.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie vanwege het nemen van een onjuiste vervolgingsbeslissing op basis van de LHS heeft verworpen, althans dat het hof zijn beslissing hieromtrent in het licht van art. 359 lid 2 Sv ontoereikend heeft gemotiveerd.
12. Het arrest van het hof bevat voor zover relevant het volgende:
‘In uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing (HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280).
De advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof verwezen naar de toelichting die door de officier van justitie in eerste aanleg is gegeven op de vervolgingsbeslissing. Het hof overweegt dat de officier van justitie gemotiveerd heeft aangegeven van welk segment in de interventiematrix men uit is gegaan, welke verzachtende en verzwarende omstandigheden daarbij een rol hebben gespeeld en hoe uiteindelijk is gekomen tot de beslissing om voor een strafrechtelijk traject te kiezen. Deze vervolgingsbeslissing komt het hof niet kennelijk onredelijk voor.’
13. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in cassatie niet met vrucht over een onjuiste toepassing van de LHS kan worden geklaagd, nu de LHS niet is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO.
14. Voor zover wordt geklaagd dat het hof gelet op hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, niet heeft voldaan aan zijn responsieplicht op grond van art. 359 lid 2 Sv, geldt vooreerst - zoals het hof heeft overwogen - dat de beslissing om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing leent in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde om de reden dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.
15. Gelet op deze beperkte toetsing, waarbij het hof van het juiste toetsingskader is uitgegaan, en gelet op het feit dat het hof heeft aangegeven dat en op grond waarvan de vervolgingsbeslissing het hof niet kennelijk onredelijk voorkomt, acht ik het oordeel van het hof, ook gelet op hetgeen door de verdediging op dit punt is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
16. Het middel faalt.
17. Het derde middel klaagt dat het hof het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie vanwege het lekken uit het strafdossier ten onrechte heeft verworpen, althans dat het hof zijn beslissing hieromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd.
18. In het middel wordt verwezen naar hetgeen is opgemerkt in de appelschriftuur (vanaf p. 9). Deze houdt voor zover van belang het volgende in:
‘3.2 Lekken informatie uit strafdossierNaast het bovenstaande heeft de officier van justitie het recht verspeeld om [verdachte] te vervolgen. Anders dan de rechtbank van oordeel is, heeft het lekken van informatie uit het strafdossier wel degelijk vergaande
Uit het BING-rapport is gebleken dat deze organisatie beschikte over het strafdossier, althans delen ervan, In het BING-rapport staat op p. 9 het volgende geschreven:
“5.2.5 PolitiemutatieOp 11 januari jl. stuurt een medewerker van de politie een e-mail aan een boa inzake een melding die bij een wijkagent van de politie is binnengekomen. Van deze melding is een mutatie c.q. proces-verbaal opgemaakt door de politie, die door de medewerker als bijlage bij de e-mail wordt gevoegd. Op het document staat aangegeven dat het een vertrouwelijk rapport betreft. In het mutatierapport, dat door BING is ingezien, staat dat via een wijkagent informatie is binnengekomen over de aanleg van het mestbassin op het perceel van betrokkene. In de mutatie staat verder – kort gezegd – dat op het adres van de maatschap van betrokkene een mestbassin is aangelegd en in gebruik is genomen en dat dit een mestbassin betreft dat gekeurd zou moeten worden. Volgens het proces-verbaal wordt contact gezocht met de ODA in verband met bestuursrechtelijke handhaving. In het proces-verbaal wordt tevens de opmerking gemaakt dat betrokkene een economisch delict uit 2003 op naam heeft, ‘WED1Aonder1’, en dat dit kan duiden op een eerder milieudelict. In paragraaf 5.5. gaan wij nader in op dit vermeende delict.”
En inderdaad, in paragraaf 5.5. gaat BING ook helemaal los met deze informatie! In het vergunningenbestand betreffende de inrichting van [verdachte] , stuit BING op een in 2003 voorgenomen publiekrechtelijke handhavingsactie van de gemeente Aalten, vanwege het eerder aangelegde mestbassin. Van dat mestbassin, dat reeds in 1989 door de vader van [verdachte] was aangelegd, was in 2003 kennelijk de folie niet meer van voldoende kwaliteit. De gemeente heeft [verdachte] op dat moment in de gelegenheid gesteld om dit te herstellen. Dit is uiteindelijk ook gebeurd. Wel is in die periode onduidelijkheid ontstaan over het al dan niet aanwezig zijn van een melding (uit 1989), maar ook dat is in 2003 rechtgezet. BING dikt dit ook nog eens aan door ten onrechte te betwijfelen of voor het oude mestbassin een melding is gedaan. Die melding was er wel degelijk, maar zat niet meer in het vergunningenbestand van de gemeente. Daarvoor heeft [verdachte] opnieuw een melding gedaan. BING verknoopt het onderhavige voorval met het voorval uit 2003 en fantaseert daarbij dat die kwestie wel de aanleiding zal zijn geweest van de opmerking in het Mutatie rapport ‘WED1Aonder1’. BING zet met de twee pagina’s die zij eraan heeft gewijd [verdachte] weg als recidivist.
Ook de opsporingsambtenaren van politie gaan in het verhoor van [verdachte] op 2 maart 2016 uitvoerig in op dit onderdeel (zie het proces-verbaal van verhoor van verdachte, PVnr. 20160302.1334, p. 245 en 246 van het strafdossier). Maar liefst 10 vragen wijden de opsporingsambtenaren aan de gebeurtenissen rond het bestaande mestbassin in 2003. En waar ging het om? Een bekeuring die [verdachte] heeft gekregen voor het stoken van vuur in 2003. Het getuigt van absoluut slechte recherche, want reeds op 19 januari 2016 was bekend dat de melding ‘WED1Aonder1’ mogelijk betrekking had op het verbranden van afval. Zie in dit verband het proces verbaal van bevindingen (PVnr. PL0600-2016017406-3), waarin aan het eind het volgende staat geschreven:
“Na het raadplegen van de politieregisters kwam ik tot de ontdekking dat [verdachte] een Economisch delict (1aonder 1WED) op naam had staan uit 2003. Ik hoorde collega [verbalisant] zeggen dat het waarschijnlijk de keer was dat collega [verbalisant] toen [verdachte] had betrapt op het verbranden van afval. Er zou toen proces-verbaal tegen [verdachte] zijn opgemaakt.”Doordat niet de volledige informatie aan BING is verstrekt, is het eerdere probleem met het bestaande mestbassin gaan kleven aan [verdachte] . Als gezegd, de onnodige en bovenal onzinnige aandacht die dat “voorval” heeft gekregen en vervolgens in verband is gebracht met de aanleg van het mestbassin begin 2016, heeft [verdachte] geoormerkt als recidivist. Dit terwijl van een recidive absoluut geen sprake was.
De onterechte – en voor [verdachte] zeer onfortuinlijke – consternatie over het bestaande mestbassin in 2003 is een direct gevolg van het lekken van strafrechtelijk gevoelige informatie door de opsporingsdiensten. De fantasieën van BING zijn gebaseerd op door de opsporingsambtenaren zelf als zodanig beoordeelde “vertrouwelijke” informatie. Het lekken van die informatie (het Mutatie rapport) aan [betrokkene 1] en wethouder [betrokkene 2] heeft immers de boel doen ontploffen! Eerst binnen de opsporingsdiensten en vervolgens in de politiek en de media. Dat deze kwestie volstrekt uit zijn verband is getrokken, is mede ontstaan door de door BING gewekte indruk dat [verdachte] een recidivist is. Het zij herhaald, BING heeft zich gebaseerd op de door de opsporingsdiensten gelekte “vertrouwelijke” informatie.
Het staat vast – en wordt ook onderschreven door de rechtbank – dat in ieder geval het “vertrouwelijke” Mutatie rapport is gelekt door [betrokkene 3] (als BOA van de ODA) aan zijn leidinggevende [betrokkene 1] (niet zijnde een opsporingsambtenaar), die het vervolgens heeft doorgezonden aan wethouder [betrokkene 2] . Hoe het Mutatie rapport vervolgens in handen is gekomen van BING is een raadsel. Maar dat het van een van de opsporingsdiensten afkomstig is, is een gegeven.
Dit lekken en het slechte beeld dat op basis van de gelekte info is geschetst en is gaan kleven aan [verdachte] – met alle kwalijke gevolgen voor hem en zijn gezin van dien -, moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Het is voor [verdachte] moeilijk te vatten, op welke grond de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat een eerlijke behandeling van zijn (straf)zaak niet is tekortgedaan.’
19. De pleitaantekeningen van de verdediging voor de zitting van 14 maart 2018, noch het proces-verbaal ter terechtzitting van 14 maart 2018 houden op dit punt iets specifieks in.
20. Het arrest van het hof houdt voor zover relevant het volgende in:
‘Lekken uit het strafdossier
Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat er is gelekt uit het strafdossier. Op basis hiervan is een slecht beeld van verdachte geschetst en dit heeft nadelige gevolgen gehad voor hem en zijn gezin.
Het hof overweegt hierover dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk kan worden verklaard indien er doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Naar het oordeel van het hof is gesteld noch gebleken dat hiervan sprake is.
De verweren worden verworpen en het openbaar ministerie is ontvankelijk in de strafvervolging.’
21. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 359a, eerste lid aanhef en onder c, Sv kan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden uitgesproken indien door een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim als bedoeld in die bepaling geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Daarvoor is slechts plaats indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
22. Voorts geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.
23. Het hof heeft met toepassing van het juiste criterium het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verworpen. Mede gelet op de omstandigheid dat in de appelschriftuur niet veel meer is betoogd dan dat sprake is geweest van uiterst nadelige gevolgen voor verdachte, acht ik het (grotendeels feitelijke) oordeel van het hof dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van de situatie dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
24. Het middel faalt.
25. De middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden