2. Bespreking van het cassatieberoep
Het belang in cassatie
Het cassatieberoep ziet alleen op de verwerping van het verjaringsverweer. De curatoren hebben in hun verweerschrift in cassatie allereerst onder 4.2-4.15 aangevoerd dat [verzoekster] om twee redenen geen belang heeft bij haar cassatieberoep.
In de eerste plaats betogen de curatoren dat de appelrechter niet verplicht is om het faillissementsvonnis te vernietigen als de vordering van de aanvrager inmiddels teniet is gegaan. Het vonnis kan in stand blijven indien ten tijde van het hoger beroep nog steeds aan alle voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan en het faillissement bevoegdelijk is uitgelokt. Dat is hier volgens de curatoren het geval. [verzoekster] heeft in eerste aanleg geen verjaringsverweer gevoerd en het vorderingsrecht kwalificeerde toen dus als afdwingbare verbintenis. Verder zijn in cassatie geen klachten gericht tegen het oordeel dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen (verweerschrift in cassatie 4.3-4.12).
Voorop staat dat in hoger beroep tegen een faillietverklaring een toetsing ex nunc plaatsvindt en dat daarbij rekening mag worden gehouden met stellingen die in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De appelrechter moet opnieuw onderzoeken of sprake is van pluraliteit en of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Als een schuldeiser het faillissement heeft aangevraagd, moet ook opnieuw worden beoordeeld of summierlijk is gebleken van het bestaan van een vorderingsrecht van de aanvrager. Voor het bestaan van die vordering is het tijdstip van het uitspreken van het faillissement bepalend. Betaling van de vordering van de aanvrager na het uitspreken van het faillissement behoeft niet te leiden tot vernietiging van het faillissement als de toestand van hebben opgehouden te betalen voortduurt.
Of dit meebrengt dat belang bij de cassatieklacht ontbreekt, zoals de curatoren aanvoeren, zorgt voor hoofdbrekens – het is bij mijn weten nog geen uitgemaakte zaak.
Een benadering kan deze zijn. Vanuit het gezichtspunt van de algemene cassatietechniek, zou je zeggen dat dit nog een nadere toets vergt. Belang in cassatie ontbreekt immers wanneer het slagen van de klacht niet tot een ander oordeel kan leiden. Dat kan voeren tot deze gedachtenexercitie. Bij de beoordeling van dit belang in cassatie kan er veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat de klacht gegrond is. [verzoekster] zou dan terecht zijn opgekomen tegen het oordeel dat haar beroep op verjaring onaanvaardbaar is. Als deze klacht gegrond zou zijn en het beroep van [verzoekster] op verjaring gehonoreerd zou worden, dan is denkbaar dat de curatoren ex nunc bezien ten tijde van het uitspreken van het faillissement geen afdwingbaar vorderingsrecht zouden hebben gehad (een ex tunc beoordeling zou anders zijn, omdat in eerste aanleg nog geen beroep op verjaring was gedaan). Het faillissement zou in dat geval mogelijk niet terecht zijn aangevraagd. Dan zijn we er nog niet, want het belangverweer van de curatoren is een tweetrapsraket: 1) omdat het verjaringsverweer in eerste aanleg niet is gevoerd, hadden de curatoren ten tijde van het uitspreken van het faillissement een afdwingbaar vorderingsrecht en 2) pluraliteit van schuldeisers en de faillissementstoestand van hebben opgehouden te betalen zijn niet bestreden. Het zojuist uitgevoerde gedachtenexperiment zag alleen op aspect 1). De korte rov. 3.7 van het bestreden arrest over pluraliteit en toestand lijkt mij te kunnen worden opgevat als een overweging die mede voortbouwt op rov. 3.6 over de vordering van de curatoren en het daartegen gevoerde verjaringsverweer. Dat zou dan in de sleutel van de belangtoets moeten betekenen dat als de klacht van [verzoekster] tegen de verwerping van haar beroep op verjaring gegrond zou zijn, dit ook het daarop voortbouwende oordeel over de toestand en pluraliteit (er is alleen steunvordering van de fiscus aangevoerd) zou raken, zodat dan opnieuw moet worden onderzocht of aan het toestands- en pluraliteitsvereiste is voldaan. Dit illustreert dan dat, ondanks het ontbreken van een separate klacht tegen rov. 3.7, zo lijkt het, [verzoekster] wèl belang bij cassatie heeft.
Een andere benadering is dat de eerste pijler van het belangverweer als gevoerd door de curatoren wel opgaat langs de lijnen uiteengezet in het verweerschrift.
Nu onzeker is of de eerste pijler van het beroep van de curatoren op het ontbreken van belang opgaat – ik denk het niet, gelet op evenbedoelde gedachtenexercitie, maar aarzel daar wel over – komen wij (mogelijk ten overvloede) toe aan de volgende pijler van het belangverweer van de curatoren.
In de tweede plaats betogen de curatoren dat geen belang bij het cassatieberoep bestaat, omdat het hof na eventuele verwijzing tot geen ander oordeel kan komen dan dat de vordering niet is verjaard. Zij wijzen op hetgeen in art. 2:23c lid 2 BW en art. 3:320 BW is bepaald over verlenging van de verjaringstermijn. Op grond van die bepalingen kan de verjaring niet worden voltooid in de periode dat [verzoekster] heeft opgehouden te bestaan, zo stellen de curatoren (verweerschrift in cassatie 4.13-4.15, onder verwijzing naar het hierna in 2.10 te bespreken arrest [...] /Rabobank).
Partijen hebben in hoger beroep gedebatteerd over verlenging van de verjaringstermijn. De curatoren hebben een beroep gedaan op art. 2:23c lid 2 BW jo. art. 3:320 BW. [verzoekster] heeft daartegenover gesteld dat art. 2:23c lid 2 BW alleen geldt voor een vennootschap die heeft opgehouden te bestaan en niet voor een vennootschap die door de Kamer van Koophandel is ontbonden bij gebreke van publicatie van jaarcijfers. Het hof heeft hieraan geen overwegingen gewijd en het vonnis op andere gronden bekrachtigd.
Uitgangspunt bij de beoordeling hiervan is dat gedurende het tijdvak waarin een rechtspersoon is opgehouden te bestaan, een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW geldt voor de verjaring van rechtsvorderingen van of tegen deze rechtspersoon (art. 2:23c lid 2 BW). In art. 2:19a BW, dat betrekking heeft op de ontbinding van een rechtspersoon door de Kamer van Koophandel, is dezelfde verlengingsgrond opgenomen (art. 2:19a lid 8 BW). Art. 3:320 BW voorziet in een verlenging van de verjaringstermijn tot 6 maanden na het verdwijnen van de verlengingsgrond. De verlenging van de termijn vindt van rechtswege plaats.
Voor de toepasselijkheid van deze verlengingsgrond komt het er dus aan of de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Een ontbinding is daarvoor op zichzelf niet voldoende. Een rechtspersoon blijft na ontbinding namelijk voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van zijn vermogen nodig is (art. 2:19 lid 5 BW). De ontbinding heeft alleen (direct) tot gevolg dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan als de rechtspersoon op het tijdstip van de ontbinding geen baten heeft (art. 2:19 lid 4 BW). In andere gevallen moet vereffening plaatsvinden en houdt de rechtspersoon pas op te bestaan wanneer de vereffening eindigt (art. 2:19 lid 6 BW). De vereffening eindigt als er geen aan de vereffenaar bekende baten meer zijn (art. 2:23b lid 9 BW).
In het arrest [...] /Rabobankwaar de curatoren in dit verband beroep op doen, heeft Uw Raad toepassing gegeven aan de verlenging van de verjaringstermijn volgens art. 2:23c BW jo. art. 3:320 BW. Het ging in die zaak om een rechtspersoon die op grond van art. 2:19 lid 1 onder c BW was ontbonden door opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten. Uw Raad overwoog dat de vennootschap op het tijdstip van ontbinding geen baten meer had, zodat zij ingevolge art. 2:19 lid 4 BW heeft opgehouden te bestaan.
Daarmee is denk ik het verschil met onze zaak gegeven. Dat [verzoekster] nog baten heeft, is naar het onbestreden oordeel van het hof immers voldoende aannemelijk (rov. 3.4). Zij is zodoende, zo volgt uit art. 2:19 BW, niet opgehouden te bestaan. Dit betekent dat de verlengingsgrond van art. 2:19a lid 8 en 2:23c lid 2 BW in onze zaak niet toepasselijk is.
Er is wel voor gepleit om de verlengingsgrond van art. 2:19a lid 8 en 2:23c lid 2 BW uit te breiden naar ontbonden rechtspersonen waarvan pas na verloop van tijd blijkt dat zij ten tijde van de ontbinding of de vereffening wel baten hadden. Dat is echter geen geldend recht en verder is niet gesteld dat het hier gaat om ‘verborgen’ baten.
Zodoende acht ik de tweede pijler van het betoog van de curatoren dat [verzoekster] geen belang heeft bij haar cassatieberoep ongegrond.
Bespreking van de cassatieklachten
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.6). Dit onderdeel is voorzien van een nadere uitwerking en toelichting.
Het tweede onderdeel bevat alleen een voortbouwende klacht.
Het hof heeft in rov. 3.5 vastgesteld dat de vennootschappen I tot en met IX zonder geldige titel betalingen hebben gedaan aan [verzoekster] . Daarmee ontstaat een vordering van de vennootschappen I tot en met IX op [verzoekster] uit hoofde van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW). Een vordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaar nadat de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden (korte verjaringstermijn van art. 3:309 BW). Deze termijn staat (net als de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW) niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Volgens rechtspraak van Uw Raad kan een beroep op verjaring, waaronder begrepen een beroep op het niet stuiten van de verjaring, onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Met de toepassing van dit leerstuk dient wel terughoudend te worden omgegaan.
In 2.7 van het verzoekschrift tot cassatie neemt [verzoekster] volgens mij terecht tot uitgangspunt dat het hof het beroep op verjaring op de volgende gronden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft geacht :
a. de schuldeisers en [verzoekster] behoorden tot één concern van vennootschappen, welke vennootschappen allemaal door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn opgericht en die financieel met elkaar verweven waren;
b. de concernvennootschappen en de daarbij betrokken personen, waaronder [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , zijn onderwerp geweest aan [bedoeld zal zijn: van, A-G] een strafrechtelijk onderzoek van het Openbaar Ministerie;
c. onder andere [betrokkene 1] is veroordeeld voor het opzetten van piramidefondsen waaruit gelden zijn onttrokken;
d. [betrokkene 1] was, naast bestuurder van [verzoekster] , ook middellijk bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler van de overige vennootschappen uit het concern; en
e. de omstandigheid dat de concernvennootschappen via [betrokkene 1] wisten van het bestaan van de vordering zou er [bij het slagen van het beroep op verjaring, A-G] toe leiden dat de vorderingen van de schuldeisers van de concernvennootschappen, waaronder deelnemers aan de beleggingsfondsen, niet kunnen worden voldaan.
In het eerste onderdeel zijn volgens mij drie klachten te onderscheiden. [verzoekster] voert in de eerste plaats aan dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden afgeweken van de verjaringstermijn. Deze omstandigheden moeten de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar betreffen. De omstandigheden b (het strafrechtelijk onderzoek), c (de strafrechtelijke veroordeling) en e (het ontbreken van verhaal voor de schuldeisers van de vennootschappen I tot en met IX in geval van verjaring) zien volgens [verzoekster] niet op die relatie. Zij stelt dat het hof die omstandigheden daarom niet mocht meewegen.
Deze klacht acht ik tevergeefs. De omstandigheden b, c en e zijn volgens mij namelijk ook van belang voor de relatie tussen de vennootschappen I tot en met IX als schuldeisers en [verzoekster] als schuldenaar. Naar de vaststelling van het hof behoren de vennootschappen I tot en met IX en [verzoekster] tot hetzelfde concern en was [betrokkene 1] van al deze vennootschappen (direct of indirect) bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler. Er bestaat dus een sterke verwevenheid tussen [verzoekster] , de vennootschappen I tot en met IX en [betrokkene 1] . Het strafrechtelijk onderzoek naar de concernvennootschappen en de daarbij betrokken personen, de strafrechtelijke veroordeling van [betrokkene 1] en de verhaalspositie van de schuldeisers van de vennootschappen I tot en met IX kleuren daarom de onderhavige onverschuldigde betalingen binnen concernverband. Deze omstandigheden werpen namelijk licht op de context waarin die onverschuldigde betalingen zijn gedaan. De omstandigheden b, c en e zijn daarom ook relevant voor de vraag of het beroep op verjaring van de vordering uit onverschuldigde betaling onaanvaardbaar is.
In de tweede plaats wordt geklaagd dat de door het hof genoemde omstandigheden niet het oordeel kunnen dragen dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verzoekster] wijst erop dat relaties in concernverband, zoals de omstandigheden a en d, in de praktijk vaker voorkomen en niet zodanig uitzonderlijk zijn dat zij aan een beroep op verjaring in de weg staan.
Ook deze klacht zie ik niet slagen. Het hof heeft zijn oordeel niet alleen gegrond op de concernrelatie tussen [verzoekster] en de vennootschappen I tot en met IX die in de omstandigheden a en d wordt beschreven. Het hof heeft daarbij ook de omstandigheden b, c en e betrokken (en kunnen betrekken, zoals we al hebben gezien). Het hof gaat er in het licht van al deze omstandigheden vanuit dat het beroep op verjaring niet in de weg staat aan het vorderingsrecht van de vennootschappen I tot en met IX op [verzoekster] .
Volgens mij voldoet dat oordeel aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Een beslissing tot faillietverklaring dient zodanig te zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de gevolgde gedachtegang. Ik begrijp uit het hofoordeel dat wanneer het beroep op verjaring slaagt, de schuldeisers van de vennootschappen I tot en met IX de dupe zouden worden van de wetenschap van [betrokkene 1] over het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling. Het hof heeft dit gevolg onaanvaardbaar geacht. Dat oordeel wordt gedragen door de overwegingen (i) dat [betrokkene 1] niet alleen bestuurder/feitelijk beleidsbepaler was van de vennootschappen I tot en met IX, maar ook van [verzoekster] en (ii) dat [betrokkene 1] strafrechtelijk is veroordeeld voor het onttrekken van gelden die als belegging bij de vennootschappen I tot en met IX waren ingelegd. Hieruit volgt dat de mogelijkheid voor de vennootschappen I tot en met IX om vóór hun faillissement een vordering uit onverschuldigde betaling tegen [verzoekster] in te stellen, louter theoretisch is. De genoemde overwegingen kunnen daarom het oordeel dragen dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarmee is voldoende inzichtelijk waarom het hof er vanuit gaat dat een beroep op verjaring niet in de weg staat aan de vordering van de curatoren op [verzoekster] . Het hof heeft hiermee niet miskend dat alleen in uitzonderlijke omstandigheden een verjaringsberoep op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden afgewezen en heeft inzichtelijk gemotiveerd waarom in deze zaak naar zijn oordeel sprake is van zodanige omstandigheden.
In de derde plaats brengt [verzoekster] naar voren dat de curatoren vanaf 31 maart 2015 respectievelijk 27 mei 2015 met een mogelijke vordering bekend (konden) zijn, dat toen nog geen sprake was van verjaring, maar dat zij niet tot actie zijn overgegaan. Volgens [verzoekster] staat die omstandigheid aan het beroep van de curatoren op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg.
Deze klacht acht ik ook niet gegrond. In het verzoekschrift tot cassatie wordt niet gewezen op stellingen uit de gedingstukken in feitelijke instanties die inhouden dat de curatoren vóór het verstrijken van de verjaringstermijn met de vordering op [verzoekster] bekend konden zijn en dat het beroep op verjaring om die reden niet onaanvaardbaar is. Ik heb ook geen hierop gerichte stellingen aangetroffen. Het hof behoefde dan ook niet op dit aspect in te gaan. Bovendien kan volgens Uw Raad voor de vraag of een beroep op verjaring onaanvaardbaar is onder ‘een beroep op verjaring’ mede ‘een beroep op het niet stuiten van de verjaring’ worden verstaan. Dat de verjaring eerder nog kon worden gestuit, laat volgens mij dus onverlet dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. In dat licht kan de klacht ook op inhoudelijke gronden niet tot cassatie leiden.
Het eerste onderdeel is zodoende volgens mij tevergeefs voorgesteld.
Het tweede onderdeel bevat geen zelfstandige klacht, maar betoogt dat het slagen van het eerste onderdeel meebrengt dat ook rov. 3.8 en 4 (het dictum) niet in stand kunnen blijven. Deze klacht deelt het lot van het eerste onderdeel.
Daarmee acht ik alle klachten ongegrond.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G