ECLI:NL:PHR:2019:434, Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2019, 18/01370

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Het principale cassatieberoep, dat uit vijf onderdelen en diverse subonderdelen bestaat, is in de kern gericht tegen rov. 5.9, rov. 5.10, rov. 5.29 en rov. 5.34 van het bestreden arrest.

Beoordelingskader

Het hof heeft – samengevat – in rov. 5.9 geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de NGK Hattem en [de predikant] een arbeidsovereenkomst is. Vervolgens is het hof in rov. 5.24 tot de slotsom gekomen dat sprake is van een onregelmatig ontslag in de zin van art. 7:672 BW (oud) en in rov. 5.29 dat het aan [de predikant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof heeft tevens vastgesteld dat de NGK Hattem eigen, kerkrechtelijke, regelingen kent met betrekking tot de voorwaarden die behoren bij de verbintenis tussen gemeente en predikant.

Het recht houdt rekening met het bestaan van kerkgenootschappen en deelname van deze kerkgenootschappen aan het rechtsverkeer. Bij wet is bepaald dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, ook wel aangeduid als kerkelijk recht of canoniek recht. Dit uitgangspunt is gebaseerd op het beginsel van scheiding tussen kerk en staat. Het kerkelijk statuut ontleent zijn inhoud en betekenis aan zijn eigen bronnen.

Het kerkelijk statuut is geen recht in de zin van art. 79 RO. De toepassing en de uitleg hiervan kan, als van feitelijke aard, in cassatie dus slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

Met de vraag of de rechtsverhouding tussen een predikant en zijn kerkgenootschap een arbeidsovereenkomst is, hangt de vraag samen of dan wel in welke mate de arbeidsrechtelijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek wel van toepassing kunnen zijn.

Invulling begrip ‘wet’ in art. 2:2 BW

a. parlementaire geschiedenis

Art. 2:2 lid 2 BW bepaalt dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut voor zover dit niet in strijd is met de wet. Hiermee wordt de grens aangegeven van het toepassingsbereik van het kerkelijk statuut. In de toelichting van Meijers is over art. 2:2 lid 2 BW het volgende opgemerkt:

“T.M. (…) Het tweede lid beantwoordt evenals het eerste lid aan de tegenwoordige rechtspraak. Men vergelijke o.a. HR 29 december 1911, W. 9272; 4 maart 1921, NJ 1921, p. 510 en 23 juli 1946, NJ 1947/1.”

Naar aanleiding van vragen van leden van de Tweede Kamer over de invulling van het begrip ‘wet’, merkte de minister het volgende op:

“M.v.A. II. (…) De wet geeft de kerkgenootschappen de vrijheid eigen reglementen op te stellen. Deze mogen echter niet in strijd komen met de wet. Dit laatste kan zich alleen voordoen indien de wet op bepaalde punten een afwijkende regeling niet toelaat, dus dwingend is.”

De minister herhaalde deze invulling van het begrip ‘wet’ ter gelegenheid van de aanpassing van het Burgerlijk Wetboek bij de invoering van de boeken 3, 5 en 6:

“M.v.A. II Inv. (…) Onder ‘de wet’ in de betekenis van art. 2 lid 2, eerste zin, moet men, naar thans ook wordt aangenomen, het dwingende recht verstaan; zie Asser-van der Grinten II, blz. 173; Pitlo-Löwenstein, blz. 25, en Rechtspersonen, aantekening 6 bij artikel 2.”

Tijdens de verdere parlementaire behandeling van de aanpassing van het BW kwam de betekenis van het begrip wet als bedoeld in art. 2:2 lid 2, eerste zin BW nog een aantal malen aan de orde, vooral naar aanleiding van de opvatting van Maeijer. Deze had zich afgezet tegen de hiervoor vermelde opvatting van de minister en – naar eigen zeggen: in navolging van Diepenhorst – betoogd dat het begrip ‘wet’ slechts betrekking heeft op die voorschriften van dwingend recht waarbij zulke grote belangen van de Nederlandse rechtsorde zijn betrokken dat zij voorrang hebben boven het eigen statuut van het kerkgenootschap: dat zij (in een terminologie geïnspireerd door het IPR) voorrangpretentie kunnen hebben.

Naar aanleiding van deze opvatting van Maeijer stelde Kamerlid Schutte van de G.P.V.-fractie zich op het standpunt dat niet elke regel van dwingend recht voorrang heeft op het kerkelijk statuut, maar dat daarvoor sprake zou moeten zijn van fundamentele dwingende regels. De minister antwoordde daarop dat het gaat om sterk dwingend recht, zoals een beperkt aantal bepalingen omtrent misdrijven volgens het Wetboek van Strafrecht die van fundamentele aard zijn, bijvoorbeeld het verbod om mensenoffers te brengen en het verbod van polygamie, oftewel zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen.

Het lijkt er dus op dat de wetgever bij de invulling van het begrip ‘wet’ in art. 2:2 BW lid 2 eerste zin BW tussen 1960 en 1990 is opgeschoven van ‘gewoon’ dwingend recht naar ‘sterk’ dwingend recht.

b. Literatuur

In de literatuur wordt het begrip ‘wet’ in genoemd wetsartikel uiteenlopend ingevuld.

Enerzijds wordt betoogd dat onder ‘wet’ in art. 2:2 BW dient te worden verstaan de fundamentele dwingende regels van Nederlands recht, waarbij wordt aangehaakt bij het hiervoor onder 2.8 weergegeven standpunt van de wetgever. Daarnaast wordt de opvatting verdedigd dat het kerkelijk statuut slechts dan niet bindt indien zij in strijd is met regels van openbare orde, beginselen van zwaarwegend dwingend recht of regels van bijzonder dwingend recht. Ook wordt bepleit dat ‘strijd met de wet’ zo moet worden uitgelegd dat een kerkelijke regeling niet in strijd mag zijn met dwingend recht of dwingende normen. Tot slot wordt bepleit dat waar het Nederlands rechtspersonenrecht en het statuut van kerkgenootschappen elkaar raken, zonder meer de wet van toepassing is.

Kerkelijk recht en arbeidsrecht

Ook met betrekking tot de vaststelling van de aard van de (rechts)verhouding tussen een ambtsdrager en het kerkgenootschap, bijvoorbeeld of er al dan niet een arbeidsovereenkomst aanwezig is, zijn, mede als gevolg van een verschil van interpretatie van het begrip ‘wet’ in de zin van art. 2:2 lid 2 BW eerste zin, verschillende opvattingen te vinden in de literatuur. Deze geef ik hieronder, zoveel mogelijk chronologisch, weer.

Rensen neemt bij het bepalen van de grenzen van de gelding van het kerkelijk statuut de autonomie van betrokkenen als uitgangspunt. Z.i. kan een beschikking die de betrokkenen willens en wetens op grond van hun godsdienstige overtuiging hebben aanvaard, “niet licht door de civiele rechtsorde opzij worden gezet”. Of een rechtsverhouding kerkrechtelijk, civielrechtelijk of gemengd is, is volgens Rensen een kwestie van uitleg. Daarbij is z.i. van belang (i) de mate waarin het kerkgenootschap de aangelegenheid tot het eigen statuut rekent; (ii) de mate waarin betrokkenen de toepasselijkheid van het kerkelijk statuut hebben aanvaard en (iii) de inhoud van de verhouding. Z.i. kunnen werkzaamheden van religieuze aard worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, maar is bij het bepalen van de aard van de verhouding het uitgangspunt dat partijen de keuze hebben dat of het kerkelijk statuut of het civiele recht van toepassing is. Maken zij een keus, dan geldt het gekozen stelsel. Als de keus niet is vast te stellen, dient de rechter dat te doen. Daarbij neemt Rensen tot uitgangspunt dat het kerkelijk statuut bij een religieuze verbinding eerder toepassing zal verdienen, tenzij “concrete aanwijzingen in de verhouding of een dwingende maatschappelijke behoefte bestaan die toepasselijkheid van het civiele recht noodzakelijk maken”. Een mengvorm is mogelijk als niet alle aspecten van een religieuze verhouding door het kerkelijk statuut worden beheerst.

Volgens Van der Ploeg zijn het kerkelijk recht en het arbeidsrecht rechtsregels van een verschillende orde, maar komen zij in de (rechts)positie van de voorganger samen. Hij stelt zich vervolgens de vraag of de kerkgenootschappen, anders dan andere (rechts)personen, op grond van de hun in art. 2:2 BW en de Grondwet gegeven vrijheid, zich mogen onttrekken aan de gelding van het arbeidsrecht. Men zal immers, aldus Van der Ploeg, “wel tot een aanvaardbare oplossing moeten komen die past bij het gegeven dat het eigen statuut blijkens art. 2 lid 2 BW moet wijken voor dwingend recht.”

Uitgaande van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en het gegeven dat de verhouding tussen de voorganger en de kerkelijke rechtspersoon waaraan hij is verbonden, een tweeledig karakter heeft – een kerkrechtelijke band die wordt beheerst wordt door het kerkelijk statuut en een arbeidsovereenkomst die wordt beheerst door boek 7 titel 10 van het BW – onderzoekt hij vervolgens of dit problemen oplevert, onder meer bij beëindiging van de rechtsverhouding met de voorganger. Van belang is z.i. dat bij het ontslag van de voorganger de interne procedure wordt gevolgd die daarvoor in het kerkgenootschap geldt. Na het aan de orde stellen van de vraag welke regels uit het arbeidsrechtelijk ontslagrecht aan de orde kunnen komen, concludeert hij dat de toepassing van het arbeidsrecht op de rechtsverhouding met de voorganger, mits met erkenning van het mede kerkrechtelijk karakter van de rechtsverhouding, nauwelijks problemen behoeft op te leveren.

Zondag heeft zich in zijn inaugurele rede in 2004 bij de “twee-wegenleer” van Van der Ploeg aangesloten. Z.i. behoeft het geen problemen te geven indien de kerkelijke verhouding wordt beheerst door het kerkelijk statuut en de arbeidsverhouding door het arbeidsrecht. Dienaangaande merkt hij het volgende op:

“Mocht de predikant zich beroepen op een regeling inzake het zogenoemde kennelijk onredelijk ontslag, dan zal de rechter als hij inhoudelijk gaat toetsen, de ‘kerkelijke kleur’ moeten meenemen (ik geef toe dat deze restrictie niet in de wet staat). Dat betekent dat hij het kerkelijk oordeel over de gegrondheid van de afzetting moet aanvaarden (respecteren) en daarom geen uitspraak mag doen over de redelijkheid van de ontslaggrond. En evenmin dient hij bij een kennelijk onredelijk ontslag tot herstel van dienstbetrekking (dat overigens kan worden afgekocht) te bevelen. De gevolgen van de afzetting van de predikant – persoonlijke omstandigheden, mogelijkheid van het vinden van ander werk, et cetera – kan hij daarentegen wel in zijn beoordeling betrekken en op basis daarvan aan de predikant een schadevergoeding toekennen.”

Hij besluit zijn rede met de opmerking dat hoewel de vrees voor het arbeidsrecht min of meer als ‘koudwatervrees’ kan worden aangemerkt, kerken en voorgangers de vrijheid moeten hebben het arbeidsrecht bewust en expliciet buiten toepassing te laten.

In zijn preadvies uit 2011 heeft Zondag naar eigen zeggen op zijn ondersteuning van de twee wegen-leer de nuancering aangebracht dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen een voorganger en het kerkgenootschap grote betekenis moet worden toegekend aan de kerkelijke opvattingen ten aanzien van de inkleuring van de partijbedoeling.

Zondag stelt in dit preadvies ook dat kerkgenootschappen zich met betrekking tot de arbeidsverhouding met de geestelijke voorgangers al meer dan een eeuw op het standpunt hebben gesteld dat geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst en dat de rechtsverhouding moet worden aangemerkt als een overeenkomst sui generis zodat het dwingende arbeidsrecht niet op deze ‘geestelijke bedienaren’ van toepassing is. Hij bespreekt vervolgens de twee daarvoor gegeven argumenten, bezwaar tegen een gezagsverhouding en de gedachte dat arbeidsrecht en kerkrecht elkaar bijten. Beide argumenten berusten z.i. op een misvatting. Wat betreft de gezagsverhouding merkt hij op dat het ‘religieuze aspect’ van de arbeidsverhouding op zichzelf niet als een belemmering kan worden aangemerkt voor het erkennen van een gezagsverhouding tussen de een kerkgenootschap en de geestelijke bedienaar.

Volgens Oldenhuis is het opmerkelijk dat kerkgenootschappen in hun kerkorden of de daarop gebaseerde uitvoeringsbepalingen, het ‘sui generis’- karakter van de specifieke rechtsbetrekking tussen predikant en kerkgenootschap veelal niet nader uitwerken, terwijl men dat bij kerkgenootschappen die stellen dat het onverenigbaar met het eigen kerkrecht is om de rechtsverhouding tussen kerkgenootschap en predikant als een arbeidsovereenkomst aan te merken, toch wel zou mogen verwachten. Ook als de rechtsverhouding tussen predikant en kerkgenootschap niet als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, is z.i. sprake van een door het vermogensrecht beheerste rechtsverhouding. Gelet op de positie van een predikant dient de rechter de beginselen van zwaarwegend dwingend recht, waaraan ook kerkgenootschappen en hun onderdelen gebonden zijn (art. 2:2 BW), extensief te hanteren.

In zijn proefschrift “Geestelijken in het recht” uit 2013 onderzoekt Pel uitvoerig het spectrum aan relevante rechtspositievormen om de rechtsverhouding tussen kerkgenootschap en geestelijk werker te typeren. Het onderzoek naar de kwalificatie start z.i. met de voorvraag of er al dan niet een overeenkomst als zodanig bestaat. Als het om een contractuele rechtspositievorm gaat, dan kan die worden beheerst door louter kerkelijk recht, door alleen statelijk recht of door een samenloopmodel. Gaat het om een niet-contractuele rechtspositie dan is alleen een kerkelijke sui generispositie denkbaar. Volgens Pel hebben de NGK met het AKS en de WAP-Richtlijn gekozen voor een eigensoortige kerkelijke rechtspositie, die niet wordt aangemerkt als (arbeids)overeenkomst, maar waarbij wel wordt beoogd te voorzien in een daarmee gelijkwaardige rechtsbescherming. De beroepsbrief is, aldus Pel, als zodanig per definitie geen contract, maar een eenzijdig document van het kerkgenootschap aan de predikant. Deze beroepsbrief en de schriftelijke aanvaarding daarvan door de predikant zijn de basis voor de arbeidsverhouding en bevestigen de gekozen rechtspositie.

Van Kooten signaleert in zijn proefschrift uit 2017 in de literatuur en rechtspraak drie mogelijkheden om de verbintenis tussen kerkelijke ambtsdragers en het kerkgenootschap vorm te geven, te weten als (i) overeenkomst sui generis, (ii) arbeidsovereenkomst in de zin van het BW of (iii) dubbele rechtsbetrekking, te weten een kerkrechtelijke en daarnaast een arbeidsrechtelijke betrekking. Bij de eerste mogelijkheid, die van de keuze voor een overeenkomst sui generis met een eigensoortige, geheel door het kerkrecht beheerste rechtspositieregeling, merkt hij op dat deze regeling de rechtspositie dan wel uitputtend moet regelen omdat anders de rechter de verbintenis alsnog kan kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Er moet z.i. dan duidelijk sprake zijn van een onderdeel van het kerkelijk statuut dat de regel van art. 7:610 lid 2 BW opzijzet.

De constructie van een dubbele rechtsbetrekking – kerkrechtelijke band en arbeidsrechtelijke band – is z.i. verenigbaar en biedt naar zijn mening ook een praktische oplossing voor veel vragen. In het algemeen zou, aldus Van Kooten, tot uitgangspunt kunnen worden genomen dat het commune arbeidsrecht op rechtsverhoudingen tussen geestelijken en kerkgenootschappen van toepassing is, tenzij “kerkgenootschappen de hun toekomende vrijheid van organisatie hebben benut met een voldoende uitgewerkte rechtspositieregeling en het kerkgenootschap er blijk van geeft dat achter de keuze voor een dergelijke regeling een theologische keuze schuil gaat.”

Enkele rechterlijke uitspraken

Met betrekking tot de reikwijdte van de autonomie van religieuze gemeenschappen heeft het EHRM het volgende overwogen:

“As regards the autonomy of faith groups, the Court notes that religious communities traditionally and universally exist in the form of organised structures. Where the organisation of the religious community is in issue, Article 9 of the Convention must be interpreted in the light of Article 11, which safeguards associative life against unjustified State interference. Seen in that perspective, the right of believers to freedom of religion encompasses the expectation that they will be allowed to associate freely, without arbitrary State intervention. The autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society and is thus an issue at the very heart of the protection which Article 9 of the Convention affords. It has a direct interest, not only for the actual organisation of those communities but also for the effective enjoyment by all their active members of the right to freedom of religion. Were the organisational life of the community not protected by Article 9 of the Convention, all other aspects of the individual’s freedom of religion would become vulnerable (see Hasan and Chaush, cited above, § 62; Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova, no. 45701/99, § 118, ECHR 2001-XII; and Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church (Metropolitan Inokentiy) and Others v. Bulgaria, nos. 412/03 and 35677/04, § 103, 22 January 2009).”

Voor zover de toepassing van arbeidsrechtelijke regels een beperking zou betekenen op de vrijheid van godsdienst in de zin van art. 9 EVRM en/of de vrijheid van vereniging van art. 11 EVRM, geldt op grond van vaste rechtspraak van het EHRM dat een beperking geoorloofd is, indien deze (a) voorzien is bij wet, (b) een legitiem doel heeft, dat wil zeggen, in het belang van de openbare veiligheid, de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden, of de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, en (c) noodzakelijk is in een democratische samenleving (zie ook art. 9 lid 2 EVRM en art. 11 lid 2 EVRM). Bovendien dient de beperking proportioneel te zijn.

In zijn arrest van 4 juni 1991 oordeelde de Hoge Raad dat de klacht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen (predikant en kerk) geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, faalde nu de rechtbank (feitelijk) aan dit oordeel ten grondslag had gelegd dat de voor het leven benoemde predikant geacht werd tucht uit te oefenen over zijn gemeente, die ingeval van aan de gemeente onwelgevallig functioneren van de predikant, geen zelfstandige bevoegdheid had tot opzegging van de rechtsverhouding. Het in stand blijven van het oordeel van de rechtbank dat een gezagsverhouding ontbrak, bracht met zich dat er niet werd toegekomen aan een verdere beoordeling of er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

In HR 17 juni 1994 werd door de Stichting Moskee al Mouhsenin betwist dat een imam werkzaamheden had verricht voor de stichting krachtens een arbeidsovereenkomst. In deze zaak hadden partijen een overeenkomst gesloten, getiteld ‘arbeidsovereenkomst’. Met betrekking tot de vraag of het geestelijk karakter van de functie van imam zich verdraagt met ondergeschiktheid als vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst overwoog de Hoge Raad in 1994 het volgende:

“De omstandigheid dat degeen die zich bij overeenkomst verbonden heeft tot het vervullen van een godsdienstig ambt, ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak — tenzij anders is overeengekomen, waarvan te dezen niet is gebleken — niet aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is, sluit niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) sprake is van een gezagsverhouding welke een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a BW.”

Het huidige arbeidsrecht bevat enkele specifieke regelingen die betrekking hebben op een werknemer die een geestelijk ambt bekleedt, zoals art. 7:669 lid 2 BW, art. 7:671 lid 1 onderdeel f BW en art. 7:682 lid 3 BW.

Behandeling van de onderdelen

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.9 en rov. 5.10. Tegen laatstgenoemde rechtsoverweging is ook onderdeel 2 gericht.

Het hof heeft daarin als volgt heeft geoordeeld:

“Arbeidsovereenkomst?

Het hof zal allereerst de door [de predikant] met grief III aan de orde gestelde vraag beoordelen of de rechtsverhouding tussen de NGK Hattem en [de predikant] al dan niet is aan te merken als een arbeidsovereenkomst.

Het hof stelt in dit verband het volgende voorop.

Volgens artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan zal voldaan moeten zijn aan de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens deze bepaling bevat: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding.

Tussen partijen is niet in geschil dat [de predikant] sinds zijn beroeping (voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid) gedurende langere tijd een dagtaak had aan het vervullen van zijn ambt voor de NGK Hattem (vgl. ook het overzicht ‘Taken predikant’, productie 2 bij de conclusie tot aanvulling dagvaarding, wijziging eis en overlegging producties), zodat sprake was van arbeid gedurende zekere tijd, een en ander als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW. Dat hij traktement ontving staat evenmin ter discussie. Door de NGK Hattem is ook niet, althans hoogstens indirect (zie hierna), bestreden dat hetgeen tussen partijen is overeengekomen een gezagsverhouding meebracht. Dit blijkt naast het overzicht van opgedragen taken bijvoorbeeld ook uit de aanvulling op de beroepingsbrief van [de predikant] d.d. 26 maart 2005 (productie 3 bij de conclusie tot aanvulling dagvaarding, wijziging eis en overlegging producties). Daarin immers worden verdere afspraken tussen [de predikant] en de Kerkenraad gemaakt, waaruit blijkt dat de Kerkenraad bijvoorbeeld vaker dan twee diensten per maand ruilen met collega’s diende goed te keuren, terwijl invulling van de vakantie en vrije zondagen in overleg met de preses van de Kerkenraad diende plaats te vinden. Voorts beschikt (de Kerkenraad namens) de NGK Hattem ingeval van aan de gemeente onwelgevallig functioneren van [de predikant] over de bevoegdheid tot ontslag (vgl. artikel 10 AKS), zij het met voorafgaande goedkeuring van de Regiovergadering (artikel 10.4 van de WAP- richtlijn). Zelfs indien [de predikant] ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak niet aan de instructies van de Kerkenraad onderworpen zou zijn geweest en, zoals de Kerkenraad door verwijzing naar de preambule en artikel 1 van de WAP-richtlijn naar het hof begrijpt aanvoert, in zoverre een zelfstandige positie zou hebben gehad, sluit dat niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele verhouding sprake was van een gezagsverhouding die een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1397, NJ 1994, 757).

Dat in de beroepingsbrief wordt verwezen naar de WAP-richtlijn, in artikel 1 lid 3 waarvan is vermeld dat de verbondenheid tussen ‘de predikant en de gemeente’ geen arbeidsovereenkomst is, is voor de aard van de overeenkomst niet doorslaggevend. Voor de vraag of een rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Nu de contractuele verhouding tussen [de predikant] en de NGK Hattem, zoals uit het voorgaande blijkt, de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens artikel 7:610 lid 1 (oud) BW bevat in zich droeg, zal het hof ervan uitgaan dat deze in zoverre het karakter had van een arbeidsovereenkomst.

De NGK Hattem werpt [de predikant] in verband met de vraag of ter zake sprake is van een arbeidsovereenkomst in het bijzonder nog tegen artikel 2:2 BW, op grond waarvan kerken worden geregeerd door hun eigen statuut. Dit eigen statuut geldt volgens artikel 2:2, lid 2 BW ‘voor zover het niet in strijd is met de wet’. Het arbeidsrecht volgens het BW evenwel is, zoals [de predikant] ook aanvoert, in hoge mate dwingendrechtelijk van aard. Aldus zal het hof het ontslag van [de predikant] toetsen aan het arbeidsrecht volgens het BW voor zover dit, als dwingend recht, het kerkelijke statuut ter zijde stelt. Het zal daarbij, zoals uit het voorgaande blijkt (zie hiervoor onder 5.7), gaan om een toetsing van het ontslag van [de predikant] op de gestelde kennelijke onredelijkheid en/of onregelmatigheid ervan.

Grief III slaagt derhalve.”

De onderdelen 1 en 2 liggen in elkaars verlengde, waarbij onderdeel 2 van de verste strekking is. Toch ga ik eerst in op onderdeel 1, dat drie subonderdelen bevat.

Subonderdeel 1.1 klaagt - samengevat - dat het hof door eerst (in rov. 5.9) te beoordelen of de rechtsverhouding tussen de NGK Hattem en [de predikant] al dan niet is aan te merken als een arbeidsovereenkomst en pas daarna (in rov. 5.10) te beoordelen of en in hoeverre de volgens het eigen statuut vastgestelde en door het eigen statuut geregeerde rechtsverhouding eventueel in strijd is met de wet, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt daartoe dat art. 2:2 lid 2 BW - als hoofdregel en in overeenstemming met het ook door art. 9 in verbinding met art. 11 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid en autonomie inzake inrichting en organisatie, als onderdeel en/of uitvloeisel van het recht op godsdienstvrijheid - voorop stelt dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut. Het hof is ten onrechte en zonder - althans zonder op voldoende kenbare wijze - (eerst) te onderzoeken hoe de rechtsverhouding tussen partijen naar het kerkelijke statuut diende te worden gekwalificeerd, ervan uitgegaan dat die rechtsverhouding het karakter had van een arbeidsovereenkomst, en het heeft het ontslag van [de predikant] getoetst op de gestelde kennelijke onredelijkheid en/of onregelmatigheid daarvan aan het arbeidsrecht volgens het BW, voor zover dit als dwingend recht volgens het hof het kerkelijk statuut ter zijde stelt.

Volgens subonderdeel 1.2 is, voor zover het hof niet zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet (kenbaar) gerespondeerd op de essentiële stellingen van de NGK Hattem, dat met een beroep op het primaat van het kerkelijk statuut, dat zich in dit geval niet beperkt tot regelingen van geestelijke aard en dat geldt voor zover dit niet in strijd is met de wet, en onder verwijzing naar de beroepingsbrief en de preambule en art. 1 van de WAP-richtlijn, gesteld dat het eigen statuut waaraan NGK Hattem en [de predikant] zich hebben geconformeerd, meebrengt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een verbondenheid die geen arbeidsovereenkomst is en dat [de predikant] dezelfde rechtsverhouding voor ogen stond.

Subonderdeel 1.3 bevat de voortbouwklacht, verkort weergegeven, dat het slagen van de genoemde rechts- en motiveringsklachten ook gevolgen heeft voor de in het subonderdeel genoemde oordelen van het hof waarin wordt uitgegaan van een arbeidsovereenkomst.

Uitgangspunt is dat een kerkgenootschap wordt geregeerd door haar eigen statuut. Uit de hiervoor onder 2.12-2.18 weergegeven literatuur komt m.i. als breed gedragen opvatting naar voren (i) dat genoemd uitgangspunt meebrengt dat kerk en predikant de bevoegdheid toekomt hun verbintenis sui generis in te vullen en daarin het arbeidsrecht bewust niet van toepassing te verklaren, en (ii) dat als het de partijbedoeling is om het kerkelijk statuut op hun verbintenis van toepassing te laten zijn, dan het gekozen stelsel behoort te gelden.

Het hof heeft vastgesteld dat de NGK Hattem eigen regelingen kent, waaronder het AKS en de WAP-richtlijn waarin de voorwaarden behorende bij de verbintenis tussen gemeente en predikant ten behoeve van de vervulling van het predikantsambt zijn opgenomen (rov. 3.1). Het hof heeft voorts vastgesteld (rov. 3.3) dat de WAP-richtlijn in artikel lid 3 voorschrijft dat “[d]e verbondenheid tussen de predikant en de gemeente geen arbeidsovereenkomst [is]”. Er is dus sprake van een onderdeel van het kerkelijk statuut dat de regel van art. 7:610 lid 2 BW opzijzet (zie hiervoor onder 2.18) .

In de beroepingsbrief van 27 februari 2005 wordt naar beide regelingen verwezen en in de aanvulling op de beroepingsbrief van 26 maart 2005 nogmaals naar de WAP-richtlijn. Daarnaast zijn in beide brieven andere voorwaarden beschreven en is een lijst van taken afgesproken.

Het hof heeft m.i. niet (kenbaar) onder ogen gezien dat partijen klaarblijkelijk hun rechtsverhouding hebben geregeld met de eigen regelingen van het kerkgenootschap en dat hun die vrijheid – zij het binnen zekere grenzen, zie hierna onderdeel 2 – ook toekomt. Ik meen dan ook dat subonderdeel 1.1 en 1.2 terecht zijn voorgedragen. Of dit ook tot vernietiging leidt, hangt, zo meen ik, echter samen met de beoordeling van onderdeel 2.

Onderdeel 2, dat als gezegd is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 5.10, bestaat eveneens uit drie subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat door te oordelen dat het eigen statuut geldt “voor zover het niet in strijd is met de wet”, dat het arbeidsrecht in hoge mate dwingendrechtelijk van aard is en dat het hof het ontslag zal toetsen aan het arbeidsrecht volgens het BW voor zover dit, als dwingend recht, het kerkelijk statuut terzijde stelt, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat onder “wet” in de zin van art. 2:2 lid 2 BW niet wordt verstaan bepalingen van dwingendrechtelijke aard, doch (slechts) fundamentele dwingende regels, ook wel bepalingen van sterk dwingend recht.

Volgens subonderdeel 2.2 is het oordeel van het hof in rov. 5.9 en 5.10 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu zonder nadere toelichting niet of onvoldoende begrijpelijk is óf en waarom het arbeidsrecht volgens het BW, voor zover dit dwingend recht is, en óf en waarom de arbeidsrechtelijke kwalificatie uit art. 7:610 lid 1 BW (oud), van een zodanige orde is dat het als “wet” in de zin van art. 2:2 lid 2 BW, dient te prevaleren boven het eigen statuut van NGK-Hattem en/of boven de - door het hof niet vastgestelde - kwalificatie aan de hand van het kerkelijk statuut van NGK Hattem.

Subonderdeel 2.3 bevat een soortgelijke voortbouwklacht als subonderdeel 1.3.

In rov. 5.10 ligt het oordeel van het hof besloten dat de eigen regeling van de NKG Hattem met betrekking tot het ontslag (zie rov. 5.24 en rov. 5.29) wordt doorkruist door het arbeidsrecht omdat dit dwingend recht is.

Het hiervoor onder 2.8-2.10 weergegeven standpunt van de wetgever en van het merendeel van de schrijvers houdt in dat een bepaling in een kerkelijk statuut slechts buiten werking kan worden gesteld indien sprake is van strijd met sterk dwingend recht. M.i. dient deze maatstaf dan ook te worden toegepast.

Gegeven het feit dat, zoals hiervoor bij de behandeling van onderdeel 1 al opgemerkt, partijen klaarblijkelijk hun rechtsverhouding hebben geregeld met de eigen regelingen van het kerkgenootschap, had het hof bij de beoordeling van de ingestelde vorderingen die regelingen en de in het geding zijnde arbeidsrechtelijke bepalingen met elkaar moeten vergelijken om te constateren of er een lacune in de kerkelijke regeling zit. Breed gedragen, zo leid ik uit de literatuur af, is de opvatting dat een dergelijke lacune, voor zover het de beschermingsbepalingen ten behoeve van een werknemer betreft, zou kunnen worden opgevuld door het arbeidsrecht.

Het hof heeft evenwel beide regelingen niet naast elkaar gezet of tegen elkaar afgewogen. Aldus heeft het hof niet (kenbaar) geoordeeld dat of hoe de eigen regelingen van de NGK Hattem afwijken van de desbetreffende regelingen van boek 7, titel 10, afdeling 9 BW (oud) en in hoeverre de eigen regelingen dan in strijd zijn met de maatstaf als hiervoor bedoeld.

Ook onderdeel 2 is mitsdien terecht voorgesteld.

Het slagen van de onderdelen 1 en 2 brengt m.i. mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en dat de overige onderdelen geen verdere behandeling behoeven.

3. Bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep

Nu het principale cassatieberoep in zoverre slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld.

Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep bestaat uit een middel met drie onderdelen. Het middel is gericht tegen rov. 5.15, 5.16 en 5.35, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Voorgewende reden

Zoals hiervoor reeds overwogen, is een voorgewende reden een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.

[de predikant] stelt te zijn ontslagen om oneigenlijke redenen volgens een vooropgezet plan waarbij de NGK Hattem onder leiding van de voorzitter van haar Kerkenraad heeft aangestuurd op zijn vertrek. Om die reden bood hij, zo motiveert hij grief I, uitdrukkelijk bewijs aan.

De NGK Hattem vraagt zich bij memorie van antwoord af wat het door [de predikant] aangeboden bewijs toevoegt en meent dat er ter beoordeling voldoende (schriftelijke) bewijsstukken zijn overgelegd.

Naar het hof uit het omvangrijk schriftelijk materiaal, waarnaar [de predikant] in zijn

processtukken ook heeft verwezen, afleidt, is zijn ontslag gebaseerd op een niet te herstellen, ernstige vertrouwensbreuk tussen [de predikant] en de gemeente.

Uit de stellingen van [de predikant] vloeit voort dat de Kerkenraad naar zijn mening aan de

totstandkoming van die vertrouwensbreuk heeft bijgedragen en uit dien hoofde verwijtbaar heeft gehandeld. Tevens is [de predikant] , zo begrijpt het hof, van mening dat herstel nog niet onmogelijk is. Of en zo ja, in hoeverre [de predikant] in een en ander gelijk heeft, zal in het navolgende aan de orde komen. Een en ander maakt niet dat sprake is van een voorgewende reden.

Grief I faalt derhalve.

Bewijs

[de predikant] en/of de NGK Hattem hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.”

Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats (onder 1.1) dat het oordeel van het hof in rov. 5.16 rechtens onjuist is alsmede onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof in het geheel niet ingaat op het in rov. 5.15 genoemde expliciete bewijsaanbod. Volgens het onderdeel heeft [de predikant] gesteld en te bewijzen aangeboden, kort gezegd, dat NGK Hattem bewust heeft aangestuurd op ontslag om oneigenlijke redenen volgens een vooropgezet plan en heeft hij een bewijsaanbod gedaan naar de oorzaak van de vertrouwensbreuk. Er was, aldus [de predikant] , niet sprake van een voorgewende reden maar van “een werkelijke reden” “verpakt in een door NGK Hattem zelf gecreëerde ernstige vertrouwensbreuk”. Die werkelijke reden was, zo heeft [de predikant] aldus het onderdeel in zijn memorie van grieven gesteld, dat [de predikant] van de orthodoxe leer was en de nieuwe voorzitter van de kerkenraad een andere koers wilde voeren.

Dit alles is van belang voor de vraag (i) of er sprake is van een voorgewende reden en (ii) of er door NGK Hattem onrechtmatig is gehandeld, bestaande uit “het plegen van karaktermoord zonder enige vorm van rehabilitatie”. Indien het oordeel omtrent de kennelijke onredelijkheid opnieuw moet worden onderzocht, dan kan volgens de tweede klacht van het onderdeel (onder 1.2) de afwijzing in rov. 5.30 van de gevorderde verklaring voor recht ter zake van dat onrechtmatige handelen ook niet in stand blijven en zijn dus ook de te bewijzen feiten en omstandigheden andermaal opportuun.

De eerste klacht mist feitelijke grondslag. Uit de eerste drie volzinnen van rov. 5.15 blijkt dat het hof de stelling van [de predikant] heeft opgevat zoals het onderdeel wil dat deze wordt gelezen: de ‘echte’ reden voor het ontslag is een vooropgezet plan en daarvan heeft [de predikant] bewijs aangeboden.

Het hof heeft deze stelling vervolgens in rov. 5.16 verworpen met de overweging dat het ontslag daadwerkelijk is gebaseerd op een niet te herstellen, ernstige vertrouwensbreuk. Deze ontslaggrond blijkt aldus het hof uit het omvangrijke schriftelijke materiaal waarnaar ook door [de predikant] is verwezen. Het hof heeft daarmee geoordeeld dat het bewijsaanbod van [de predikant] niet ter zake doende was. Dit is ook in rov. 5.35 verwoord.

Het oordeel van het hof geeft daarom niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘voorgewende reden’ en is voor het overige feitelijk en niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De tweede klacht stuit eveneens af op het oordeel van het hof dat het bewijs, indien geleverd, niet tot een ander oordeel kan leiden omdat het hof op basis van het voorhanden schriftelijke materiaal tot het oordeel is gekomen dat het ontslag is gebaseerd op een niet te herstellen, ernstige vertrouwensbreuk.

De klacht onder 1.3 betreft een voortbouwklacht. Deze deelt in het lot van de klachten onder 1.1 en 1.2.

4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep