“Feit 4Met betrekking tot dit feit biedt het dossier onvoldoende steun voor de aanwezigheid van wetenschap
In het vonnis van de rechtbank is met betrekken tot de 4 tabletten de volgende bewijsoverweging opgenomen:
“ De tabletten bevonden zich in een kastje dat voor de bewoners van het pand vrijelijk toegankelijk was en dat bijna dagelijks door de bewoners gebruikt moet zijn. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat verdachte wist dat de tabletten in zijn woning lagen”. Het desbetreffende kastje is niet gefotografeerd, de overige inhoud van het kastje is niet beschreven en de vraag wanneer de tabletten in dit kastje terecht zijn gekomen (1 dag of langer? ) blijft onbeantwoord.
Dat het kastje zoals de rechtbank stelt “bijna dagelijks door de bewoners gebruikt moet zijn” is niet terug te leiden tot enig wettig bewijsmiddel.
Daarbij geldt uiteraard ook dat niet duidelijk is wanneer de tabletten in dat kastje terecht zijn gekomen.
Tenslotte heeft te gelden dat er sprake is van meerdere bewoners en daarmee verdachten. Nu niet duidelijk is wie verantwoordelijk is voor de beweerdelijk aangetroffen tabletten, kan niet gezegd worden dat de ander – in de tenlastelegging benoemd als mededader – op de hoogte was van de aanwezigheid van de tabletten en wetenschap droeg van het gegeven dat de tabletten MDMA bevatten.
Dit betreft het enige drugsfeit op de dagvaarding tegen verdachten zodat uit de aard van de aangetroffen situatie geen wetenschap kan worden afgeleid.
CONCLUSIE:
Afronding
De verdediging stelt dat, onder verwijzing naar bovenstaande omstandigheden, uit de wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging kan worden bekomen dat cliënt als pleger of medepleger strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden.”
39. Met betrekking tot het bewijs van feit 4 heeft het hof in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:
“Voor een veroordeling ter zake van het aanwezig hebben van verdovende middelen in de zin van art. 2 Opiumwet is, naast de aanwezigheid van de verdovende middelen en een meerdere of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van die middelen, voldoende dat de middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden.
Uit de omstandigheid dat verdachte reeds gedurende langere tijd de hoofdbewoner van de woning was en toegang had tot alle in de woning aanwezige ruimten en plaatsen waar de verdovende middelen zijn aangetroffen, te weten een keukenkastje, kan worden afgeleid dat de verdachte zich in meer of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van die verdovende middelen. Volgens het hof, en aldus anders dan de verdediging, is hiermee aan het aanwezig hebben van de verdovende middelen voldaan.
Het andersluidend verweer wordt verworpen.”
40. Voor de vraag of de verdachte opzettelijk verdovende middelen aanwezig heeft gehad als bedoeld in art. 2 onder C van de Opiumwet, is niet doorslaggevend aan wie die verdovende middelen toebehoren. Van een beschikkings- of beheersbevoegdheid van de verdachte hoeft evenmin sprake te zijn, maar de drugs zullen zich wel in zijn machtssfeer moeten bevinden. Ingevolge art. 10, derde lid, Opiumwet levert het “opzettelijk” aanwezig hebben van een op lijst I bij de Opiumwet genoemd middel een misdrijf op. Voor dit opzet is vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van het middel, althans de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard dat dit middel in zijn machtssfeer aanwezig is. De door het hof in zijn bewijsoverwegingen gebruikte maatstaf dat “de verdachte zich in meer of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid” volstaat daartoe eigenlijk niet. Weliswaar leest de Hoge Raad dit subjectieve bestanddeel zelf in bij art. 26, eerste lid, WWM – de strafbaarstelling van het voorhanden hebben van wapens en/of munitie –, maar die ruimte is er in dat verband omdat die strafbepaling geen subjectief bestanddeel in de zin van opzet of culpa vermeldt, ook al betreft het een misdrijf. In de onderhavige zaak gaat het echter, en als gezegd, om een misdrijf in de zin van de Opiumwet en het “opzettelijk” aanwezig hebben. Aangenomen wordt evenwel dat een soort bewuste schuld voor de vervulling van “in meer of mindere mate bewust zijn” voldoende is. Dát de verdachte in meerdere of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van xtc-pillen in zijn woning wil derhalve nog niet zeggen dat hij daarmee ook zonder meer de aanmerkelijke kans op die aanwezigheid bewust heeft aanvaard.
41. Het middel klaagt echter niet over de door het hof toegepaste maatstaf, maar slechts over de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat aan die maatstaf in de omstandigheden van het onderhavige geval is voldaan.
42. Dat de verdachte zich (in meer of mindere mate) bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van de vier xtc-pillen, heeft het hof kennelijk afgeleid uit de ervaringsregel dat een persoon die reeds gedurende langere tijd de hoofdbewoner van een woning is en tot alle in de woning aanwezige ruimten toegang heeft, geacht wordt weet te hebben van de aanwezigheid van de aldaar aangetroffen voorwerpen en stoffen. Voor het bewijs dat de verdachte wetenschap draagt dat zich in zijn machtssfeer drugs bevinden, bedient de rechter zich vaker van algemene ervaringsregels. Op zichzelf hoeft daartegen geen overwegend bezwaar te bestaan. Naar het mij voorkomt zal echter wel ertegen moeten worden gewaakt dat een gebrek aan wettige bewijsmiddelen waaruit het opzet kan worden afgeleid, wordt ondervangen door middel van ervaringsregels waarvan moet worden betwijfeld of zij in genoeg gevallen opgaan om daarop zonder meer steevast te mogen vertrouwen.
43. Uit de cassatierechtspraak over het bewijs van opzet op het aanwezig hebben van verdovende middelen maak ik op dat de vraag of in beginsel kan worden aangenomen dat de bewoner van een woning van de aldaar aanwezige middelen en stoffen op de hoogte is, afhangt van de omstandigheden van het geval. In het bijzonder komt in dit verband veel gewicht toe aan de vraag of ook anderen in de woning wonen, althans daartoe toegang hebben op een wijze dat niet onaannemelijk is dat zij de drugs daar hebben achtergelaten. Andere factoren die in de beoordeling kunnen worden betrokken zijn: de ruimte waarin of de plaats waarop het middel wordt gevonden; de omstandigheden waaronder het wordt aangetroffen; of het aldaar voor een ieder eenvoudig zichtbaar was, dan wel op een plaats was verborgen waar een bewoner met enige regelmaat pleegt te kijken; of het middel een (sterke) geur draagt; en gedurende welke tijd het middel zich in de woning heeft bevonden. Van een hennepkwekerij in de slaapkamer op de eerste verdieping kan vanzelfsprekend eenvoudiger worden aangenomen dat (alle) bewoners daarvan bewust moeten zijn geweest dan van een paar gram cocaïne in een afgesloten schoenendoos op de zolder.
44. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden in dat een viertal op xtc gelijkende tabletten zijn aangetroffen in het hangende keukenkastje van het keukenblok rechts naast het fornuis op de begane grond van de onderhavige woning. Deze tabletten bevatten MDMA. In zijn nadere bewijsoverwegingen ten aanzien van de feiten 1 tot en met 3 heeft het hof vastgesteld dat de verdachte en de [medeverdachte 2] op het moment dat zij in de woning werden aangehouden en dat aldaar de xtc-pillen werden aangetroffen, reeds een kleine twee jaar in de woning samenwoonden. Anders dan de rechtbank, heeft het hof de verdachte en de medeverdachte beiden vrijgesproken van het medeplegen van het aanwezig hebben van de vier xtc-pillen. In de zaak van de medeverdachte, waarin ik vandaag eveneens concludeer (zaaknummer 18/03600), heeft het hof overwogen aanwijzingen te zien om af te wijken van de regel dat de bewoner wordt geacht wetenschap te hebben en verantwoordelijk te zijn voor de in zijn of haar woning aanwezige verdovende middelen. Die aanwijzingen ziet het hof hierin gelegen dat deze medeverdachte op enig moment bij de verdachte is ingetrokken, terwijl de verdachte aldaar reeds geruime tijd woonde en dat het slechts een geringe hoeveelheid pillen betreft.
45. Ik meen dat de bewustheid van de verdachte ten aanzien van de aanwezigheid van de xtc-pillen niet uit de door het hof gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid. Goed voorstelbaar in een geval als het onderhavige is immers dat slechts één van de bewoners van de hier bedoelde woning de vier xtc-pillen in het keukenkastje heeft gelegd en aldus wetenschap droeg van de aanwezigheid daarvan. Dat ook de andere bewoner daarvan wetenschap droeg, kan echter uit de vaststellingen van het hof niet blijken. Zo heeft het hof niets vastgesteld over de duur van de aanwezigheid van de xtc-pillen in het keukenkastje en evenmin of zij daarin voor eenieder zichtbaar lagen dan wel ook in dat kastje (nog verder) aan het zicht waren onttrokken. Voorts heeft het hof niets vastgesteld over de andere in het kastje aangetroffen (gebruiks)voorwerpen en dus ook niet of iedere bewoner geacht kan worden met een zekere regelmaat in dat keukenkastje te hebben gekeken. Het betreft bovendien een kleine hoeveelheid van een verboden middel waarvan de geur niet voor een ieder (onmiddellijk) herkenbaar is.
46. Ook naar het oordeel van het hof wist niet iedere bewoner die reeds langere tijd in de woning op het meergenoemde adres verbleef, daarmee zonder meer dat zich in het keukenkastje vier xtc-pillen bevonden, zo blijkt uit de vrijspraak van de [medeverdachte 2] .
47. Dat het juist de verdachte – en dus niet de medeverdachte – moet zijn geweest die de vier xtc-pillen opzettelijk aanwezig heeft gehad, volgt echter niet uit de bewijsvoering. De gebezigde wettige bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen houden niets in waaruit ter zake enige bewustheid van de verdachte kan blijken. Uit de nadere bewijsoverwegingen van het hof in de zaken tegen de verdachte en de medeverdachte in samenhang bezien, kan slechts worden afgeleid dat de verdachte op het adres langere tijd woonde dan zijn medeverdachte. Die enkele omstandigheid lijkt mij voor het bewijs dat het de verdachte moet zijn geweest die van de aanwezigheid van de drugs wetenschap droeg echter niet zonder meer voldoende, waarbij ik in aanmerking neem dat – naar het hof heeft vastgesteld – ook de medeverdachte reeds een kleine twee jaar woonde in de bedoelde woning in [woonplaats] .
48. De bewezenverklaring van feit 4 is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.
49. Aangezien de verdachte bij het bestreden arrest is veroordeeld ter zake van vijf andere misdrijven, zou de vraag kunnen opkomen of aard en ernst van het totaal aan feiten dat door het hof is bewezenverklaard, worden aangetast doordat de bewezenverklaring van één van die feiten in cassatie geen stand houdt. Omdat (i) feit 4 het enige drugsgerelateerde feit betreft ter zake waarvan de verdachte is veroordeeld, (ii) dit feit wordt bedreigd met een maximumgevangenisstraf van zes jaren, (iii) deze maximumstraf daarmee niet lager is dan die op één of meer van de overige bewezenverklaarde feiten is gesteld en (iv) het hof het bezit van harddrugs uitdrukkelijk noemt in zijn strafmotivering, meen ik dat die vraag hier – al met al – toch in bevestigende zin moet worden beantwoord.
50. Het zesde middel is terecht voorgesteld.
51. Het eerste, het tweede, het derde en het vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het als het vijfde middel gepresenteerde is geen cassatiemiddel in de zin van de wet. Het zesde middel slaagt.
52. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen wat betreft de beslissingen ter zake van het onder feit 4 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG