ECLI:NL:PHR:2019:810, Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2019, 19/02241

2. Bespreking van het cassatieberoep

Het cassatiemiddel bestaat uit drie klachten die zijn voorzien van een toelichting.

De eerste klacht is gericht tegen het oordeel in rov. 4.3 dat de rechtbank, gelet op de discretionaire bevoegdheid van de r-c, dient te toetsen of de r-c in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. In de toelichting wordt betoogd dat de rechtbank de beslissing in volle omvang diende te beoordelen. De terughoudende toets zou alleen gelden indien de r-c als toezichthouder optreedt en niet als rechter/geschilbeslechter. Een andere opvatting zou de herkansingsfunctie van het hoger beroep miskennen.

De termijn van de schuldsaneringsregeling bedraagt drie jaar. Met deze termijn is beoogd een evenwicht tot stand te brengen tussen de belangen van de schuldeisers en die van de schuldenaar. Op grond van art. 349a lid 2 Fw kan de r-c deze termijn ambtshalve of op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar of een schuldeiser wijzigen. Dit is een discretionaire bevoegdheid. Bij de mogelijkheid van termijnverkorting noemde de toenmalig Minister als voorbeeld de situatie dat de schuldenaar zich netjes gedraagt en er geen nadere inkomsten te verwachten zijn waaruit de schuldeisers kunnen worden voldaan. Tegen een beslissing op de voet van art. 349a lid 2 Fw staat hoger beroep open bij de rechtbank (art. 315 lid 1 Fw ).

De klacht stelt de vraag aan de orde welk toetsingskader de rechtbank bij zo’n hoger beroep dient te hanteren. In dat verband verdient de beschikking van Uw Raad in de zaak […] c.s./mr. Franken q.q. c.s. onze aandacht. In die zaak ging het om de taak van de rechter in een hoger beroep op basis van art. 67 lid 1 Fw (de pendant van art. 315 lid 1 Fw voor faillissementen). Uw Raad oordeelde in die zaak dat het de rechter in hoger beroep vrij staat om rekening te houden met de ruime bevoegdheid van de r-c waar het gaat om een onderdeel van het toezicht door de r-c als bedoeld in art. 64 Fw. Ik meen dat deze regel van (overeenkomstige) toepassing is in een hoger beroep tegen een beslissing op de voet van art. 349a lid 2 Fw. Ook bij een beslissing uit hoofde van art. 349a lid 2 Fw gaat het om een ruime (discretionaire) bevoegdheid en kent de zaak geen contradictoir karakter. In onze zaak heeft de rechtbank naar mijn mening in rov. 4.3 tot uitdrukking gebracht dat zij bij haar beslissing rekening houdt met de ruime bevoegdheid van de r-c. Uit rov. 4.5 blijkt verder dat de rechtbank zelfstandig heeft beoordeeld of de r-c voldoende reden had om het verzoek tot termijnverkorting op grond van art. 349a lid 2 Fw af te wijzen. Van miskenning van de herkansingsfunctie van het hoger beroep is dus geen sprake.

De eerste klacht lijkt mij daarom tevergeefs voorgesteld.

De tweede klacht betoogt dat de rechtbank ten onrechte, in strijd met art. 24 Rv, niet de stelling van [verzoekster] heeft besproken dat de verkorting van de looptijd kan worden gebaseerd op art. 1.7 sub b van de Recofa-richtlijnen (thans art. 1.2 sub b, eerste volzin, van de op 1 januari 2018 geldende versie). De klacht bevat drie onderdelen.

Over de Recofa-richtlijnen eerst het volgende. De indiening en behandeling van verzoekschriften tot toepassing van de schuldsaneringsregeling vindt plaats volgens het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken. De Recofa-richtlijnen bevatten regels voor de verdere behandeling van schuldsaneringsregelingen. De rechtbank of de rechter-commissaris kan, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven, afwijken van de richtlijnen. De richtlijnen zijn opgesteld door het Landelijk overleg rechters-commissarissen in insolventies. De Recofa-richtlijnen zijn dus niet afkomstig van een orgaan van openbaar bestuur en vormen naar mijn mening om die reden geen recht in de zin van art. 79 RO.

Onderdeel A van de tweede klacht verwijst naar de stelling van [verzoekster] dat verkorting van de looptijd kan worden gebaseerd op art. 1.7 sub b van de Recofa-richtlijnen. Het onderdeel is geformuleerd voor het geval de rechtbank meende dat geen betekenis toekomt aan deze stelling. De rechtbank miskent dan volgens [verzoekster] dat afdracht aan de boedel in een voorafgaand faillissement op grond van deze bepaling tot verkorting van de wettelijke termijn van de schuldsaneringsregeling kan leiden.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. In rov. 4.4 heeft de rechtbank art. 1.7 sub b van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen weergegeven. Vervolgens bespreekt de rechtbank in rov. 4.5 het beroep van [verzoekster] op vier beslissingen waarin vanwege een voorafgaande faillissement een termijnverkorting is uitgesproken. Hieruit volgt dat de rechtbank de stelling van [verzoekster] over termijnverkorting op grond van art. 1.7 sub b van de Recofa-richtlijnen wel in haar beoordeling heeft betrokken.

Onderdeel B is geformuleerd voor het geval de rechtbank heeft geoordeeld dat de stelling over art. 1.7 sub b van de Recofa-richtlijnen hier niet relevant is of niet tot toewijzing van het verkortingsverzoek kan leiden. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank dan onvoldoende inzicht gegeven in de aan haar beslissing ten grondslag liggende gedachtegang om deze voor partijen en derden aanvaardbaar te maken.

Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat iedere rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval hogere voorzieningen openstaan: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Aan de motivering van beslissingen die op een discretionaire bevoegdheid van de rechter berusten, kunnen geen hoge eisen worden gesteld. Bij een discretionaire bevoegdheid moet de rechter, indien het debat van partijen daartoe aanleiding geeft, in zijn uitspraak rekenschap afleggen van de wijze waarop hij van die vrijheid gebruik heeft gemaakt.

De rechtbank heeft overwogen dat de door [verzoekster] aangehaalde beslissingen over termijnverkorting vanwege een voorafgaand faillissement niet vergelijkbaar zijn met deze zaak (rov. 4.5). Volgens de rechtbank is de geverifieerde schuldenlast in die zaken telkens aanmerkelijk lager dan in deze schuldsaneringsregeling en is er soms geen afdrachtplicht. Verder heeft de rechtbank in haar oordeel betrokken dat [verzoekster] nog steeds niet fulltime werkt en dat [verzoekster] maandelijks afdraagt aan de boedel waardoor de schuldeisers bij een normale looptijd zijn gebaat. Het oordeel berust dus op (1) de hoogte van de geverifieerde schuldenlast, (2) het feit dat [verzoekster] niet fulltime werkt en (3) het belang van de schuldeisers bij een normale looptijd. Met deze drie overwegingen heeft de rechtbank inzichtelijk gemaakt waarom zij, ondanks de stelling over art. 1.7 sub b van de Recofa-richtlijnen, geen gebruik maakt van de discretionaire bevoegdheid om de termijn van de schuldsaneringsregeling van [verzoekster] te verkorten.

In punten 2.7-2.12 van de toelichting op het onderdeel wordt er verder op gewezen dat [verzoekster] op 14 oktober 2014 is gefailleerd, dat de bewindvoerder heeft opgemerkt dat [verzoekster] haar afdrachtplicht correct is nagekomen en dat sprake is van een boedeloverschot. Daaruit had de rechtbank, zo vervolgt de toelichting op het onderdeel, moeten begrijpen dat [verzoekster] al ruim vier jaar ‘onder WSNP-condities’ leeft, terwijl het uitgangspunt is dat die situatie niet langer dan drie jaar duurt. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat daarmee per saldo sprake is van een termijnverlenging die nadere motivering behoeft en waarover zij door de r-c diende te worden gehoord.

Dit betoog treft volgens mij ook geen doel. Op grond van art. 349a lid 1 Fw gaat de termijn van drie jaar in op de dag van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. In onze zaak is de schuldsaneringsregeling uitgesproken op 13 juni 2017, zodat de termijn van drie jaar (pas) op 13 juni 2020 eindigt. De bestreden uitspraak behelst dan ook geen verlenging van deze termijn. Evenmin bestaat een (rechts)regel waaruit volgt dat een schuldenaar in beginsel niet langer dan drie jaar in condities mag verkeren die op één lijn zijn te stellen met de WSNP.

Onderdeel C is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.5 dat de door [verzoekster] aangedragen beslissingen in andere zaken niet vergelijkbaar zijn, omdat de geverifieerde schuldenlast aanmerkelijk lager is dan in deze schuldsaneringsregeling en er soms geen afdrachtplicht is. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank haar eindbeslissing aldus mede laten berusten op bescheiden en/of gegevens waarover [verzoekster] – de partij ten nadele van wie de beslissing is gegeven – zich niet heeft kunnen uitlaten. [verzoekster] betoogt dat de rechtbank daarmee art. 19 Rv heeft geschonden.

In de toelichting op het onderdeel is opgemerkt dat de overgelegde beslissingen geen informatie bevatten over de schuldenlast en dat [verzoekster] hierover ook niets heeft aangevoerd. [verzoekster] concludeert dat de rechtbank onderzoek in de dossiers moet hebben gedaan en haar beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op deze informatie zonder hoor en wederhoor toe te passen (toelichting onder 2.13-2.16 en 2.18-2.19).

Ik stel voorop dat het beginsel van hoor en wederhoor deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces. Het is een fundamenteel beginsel van het procesrecht en is in Nederland gecodificeerd in art. 19 Rv. Op grond van art. 19 Rv mag de rechter zijn oordeel ten nadele van één van de partijen niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

Het beginsel van hoor en wederhoor geldt ook in insolventiezaken en ziet mede op gedingstukken die de rechter ambtshalve heeft geraadpleegd of hem ambtshalve ter kennis zijn gekomen. In een zaak over beëindiging van een schuldsaneringsregeling oordeelde Uw Raad dat het hof geen recht mocht doen op een proces-verbaal dat ambtshalve was opgevraagd en niet in afschrift aan partijen was toegezonden:

“3.2.3. (…) Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (…).

Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of – en zo ja, in welke mate – gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake.

Nu het hof het proces-verbaal ambtshalve heeft opgevraagd, had het, gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, moeten nagaan of de rechtbank daarvan tevens een afschrift aan partijen had toegezonden, of had het zelf een afschrift aan partijen moeten toezenden. Gelet op het voorgaande mocht het hof derhalve niet recht doen op het proces-verbaal.”

In onze zaak heeft de advocaat van [verzoekster] bij brief van 15 april 2019 uitspraken in vier andere zaken overgelegd waarin de termijn van de schuldsaneringsregeling is verkort. Noch uit deze uitspraken noch uit de gedingstukken in feitelijke instantie valt op te maken hoe hoog de geverifieerde schuldenlast in deze zaken was. De rechtbank heeft blijkens rov. 4.5 in haar beoordeling betrokken dat de geverifieerde schuldenlast in de door [verzoekster] aangedragen zaken aanmerkelijk lager is dan in deze schuldsaneringsregeling. Uit de beschikking en de gedingstukken blijkt niet dat de rechtbank [verzoekster] gelegenheid heeft gegeven om zich over de schuldenlast in de andere zaken uit te laten. Evenmin is gebleken dat [verzoekster] afstand heeft gedaan van de bescherming van het beginsel van hoor en wederhoor. Dit betekent dat het oordeel op dit punt in strijd is met art. 19 Rv. In zoverre slaagt onderdeel C.

Tot slot wordt in de toelichting onder 2.17 betoogd dat het de rechtbank ook niet vrij zou hebben gestaan om gronden bijeen te brengen die weliswaar zijn af te leiden uit in het geding gebleken feiten, maar niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. [verzoekster] heeft daarbij het oog op de regel van art. 24 Rv.

In zoverre lijkt mij de klacht geen doel te treffen. Aangenomen moet worden dat art. 24 Rv niet onverkort geldt in faillissementszaken . In een zaak over de homologatie van een akkoord (art. 154 en 272 Fw) en in een zaak over de vraag of een schone lei kan worden verleend (art. 350 en 354 Fw) oordeelde Uw Raad dat de rechter niet is gebonden aan hetgeen naar voren is gebracht. Uw Raad achtte hierbij onder meer van belang dat geen sprake is van geschilbeslechting. Dat geldt eveneens voor de beoordeling van een verzoek tot termijnverkorting op de voet van art. 349a lid 2 Fw. Ik meen dat bij een zodanig verzoek de regel van art. 24 Rv ook niet toepasselijk is.

Onderdeel C acht ik dus gegrond voor zover wordt geklaagd over schending van hoor en wederhoor. De overige onderdelen van de tweede klacht acht ik ongegrond.

De derde klacht betoogt dat de rechtbank de r-c ten onrechte gelegenheid zou hebben geboden om zijn zienswijze omtrent het hoger beroep van [verzoekster] te geven. Daartoe wordt erop gewezen dat de r-c al in eerste aanleg over de zaak heeft beslist (toelichting onder 3.2-3.3). [verzoekster] stelt ter onderbouwing van de klacht dat het een rechter niet is toegestaan om zijn beslissing uit te leggen. In dat kader refereert zij aan drie uitspraken van Uw Raad van 6 maart 2013 (toelichting onder 3.4-3.7).

Het uitgangspunt van art. 65 Fw jo. 314 lid 2 Fw is dat de r-c dient te worden gehoord alvorens de rechtbank een beslissing geeft over beheer of vereffening van de boedel. In de praktijk gebeurt het vaker dat de rechtbank de r-c uitnodigt om zijn zienswijze te geven over een hoger beroep tegen diens beslissing ingevolge art. 349a lid 2 Fw.

Het is naar mijn mening echter niet geïndiceerd dat de r-c wordt uitgenodigd om een zienswijze te geven over een hoger beroep tegen zijn eigen beschikking. A-G Wuisman merkte daarover treffend het volgende op:

“2.1 In beide cassatieberoepen wordt als klacht aangevoerd dat de rechtbank in hoger beroep heeft beslist zonder de rechter-commissaris te horen. (…)

De klacht faalt. Zij rust op de onjuiste opvatting dat ook in een geval van hoger beroep op de voet van artikel 67 Fw van een (schriftelijke) beslissing van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 69 leden 1 en 2 Fw, artikel 65 Fw toepassing vindt. Dat is echter niet het geval. In artikel 65 Fw gaat het om aangelegenheden betreffende het beheer of de vereffening van de failliete boedel in verband waarmee de rechtbank rechtstreeks wordt benaderd en waarin het van belang is om kennis te nemen van de mening van de rechter-commissaris als toezichthouder op dat beheer en die vereffening van de failliete boedel krachtens artikel 64 Fw. In geval van een hoger beroep op de voet van artikel 67 Fw tegen een - op schrift vastgelegde - beschikking van de rechter-commissaris krachtens artikel 69 Fw neemt de rechtbank al kennis van de mening van de rechter-commissaris uit de in beroep aangevochten beslissing.”

De derde klacht betoogt volgens mij dus terecht dat een zienswijze van de r-c niet toelaatbaar is in een hoger beroep tegen zijn eigen beschikking. Desondanks meen ik dat de klacht niet tot cassatie kan leiden. De rechtbank heeft in haar beoordeling niet gerefereerd aan de zienswijze van de r-c. Het oordeel is gegrond op (1) de hoogte van de schuldenlast, (2) het feit dat [verzoekster] niet fulltime werkt en (3) het belang van de schuldeisers bij een normale looptijd. De omstandigheden (1) en (2) worden in de zienswijze van de r-c niet genoemd, terwijl voor omstandigheid (3) geldt dat de zienswijze geen andere strekking heeft dan de beschikking van de r-c. Aldus kan volgens mij niet worden aangenomen dat de zienswijze van invloed is geweest op de beslissing van de rechtbank. De klacht faalt daarom bij gebrek aan belang. Daarbij komt dat in de brief van 15 april 2019 namens [verzoekster] is ingegaan op de zienswijze van de r-c zonder de toelaatbaarheid van deze zienswijze aan de orde te stellen. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt ook niet dat de toelaatbaarheid van deze zienswijze bij de zitting ter discussie is gesteld. De klacht vindt daarom geen grondslag in de gedingstukken in feitelijke instantie.

Ook het beroep op de regel dat het een rechter niet is toegestaan om zijn beslissing uit te leggen, slaagt naar mijn mening niet. De r-c is in de zienswijze ingegaan op het beroepschrift van [verzoekster] . In de klacht wordt niet aangegeven op welk punt de r-c zijn beschikking (nader) zou hebben uitgelegd. Dit gedeelte van de derde klacht mist daarom feitelijke grondslag. Dit geldt ook voor de verwijzing naar de drie uitspraken van 6 maart 2013. Overigens zijn deze uitspraken niet gewezen in het kader van een regulier cassatieberoep, maar in klachtprocedures op de voet van art. 13a RO.

De derde klacht is dus vergeefs voorgesteld.

Nu het cassatieberoep deels terecht is voorgesteld, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.

3. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.