BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 129.055,76 (…);
legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van €
129.055,76 (…);
bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.”
5. Het middel berust op de stelling dat het hof bij de schatting van het voordeel geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de betrokkene het feit met anderen heeft gepleegd, zodat niet aannemelijk is dat enkel de betrokkene het voordeel heeft verkregen. Voor het geval het hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, zevende lid, Sr, is dat oordeel volgens de stellers van het middel onvoldoende met redenen omkleed.
6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van de wetsgeschiedenis en gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Ook wanneer verschillende personen gezamenlijk hebben geprofiteerd van de gepleegde strafbare feiten, dient het door de betrokkene individueel behaalde wederrechtelijk voordeel als uitgangspunt te worden genomen. De rechter zal op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.
7. Sinds 1 juli 2011 biedt art. 36e, zevende lid, Sr de rechter bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de mogelijkheid te bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. In een vijftal arresten van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan deze zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid. De Hoge Raad overwoog in dit verband onder meer dat het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, doorgaans in strijd zal zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.
8. In deze zaak heeft het hof toepassing gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. Het hof heeft de betalingsverplichting immers hoofdelijk aan de betrokkene opgelegd. Daarin ligt tevens als het oordeel van het hof besloten dat het wederrechtelijk voordeel verkregen uit de invoer van cocaïne aan de betrokkene en zijn mededader(s) ieder voor het geheel kan worden toegerekend. De aan het middel ten grondslag gelegde stelling dat het hof geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de betrokkene het feit met anderen heeft gepleegd, berust aldus op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het middel ontbeert daarmee in zoverre feitelijke grondslag.
9. Het hof heeft de hoofdelijke oplegging niet gemotiveerd. Ook overigens houdt de bestreden uitspraak niets in waaruit kan worden afgeleid dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader(s) hebben kunnen beschikken. Gelet daarop heeft het hof zijn oordeel dat de betalingsverplichting hoofdelijk moet worden opgelegd ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.
10. Het middel slaagt.
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden