2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de rov. 3.4 en 3.6):
“3.4. De klachten van d’Olmehorst tegen het oordeel van de voorzieningenrechter komen er op neer dat een uitdrukkelijke en schriftelijke instemming van [betrokkene 3] met een andere wijze van oproeping (en welke andere wijze van oproeping) ontbreekt en dat de e-mail van [betrokkene 3] van 5 mei 2016 niet als zodanige instemming kan worden gezien. De voorzieningenrechter heeft volgens d’Olmehorst miskend dat [betrokkene 3] in het geheel niet is opgeroepen voor de AVA.
Het hof overweegt als volgt. Naar de letter van het vonnis van 8 april 2016 genomen zouden [verweerder] en [betrokkene 3] als bestuurders van Azure de aan hen voorgeschreven oproeping van de aandeelhouders van Azure voor een AVA niet alleen aan d’Olmehorst hebben moeten doen uitgaan, maar ook aan [betrokkene 3] als aandeelhouder. Het hof verenigt zich echter met het kennelijke oordeel van de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis dat (het dictum van het vonnis van 8 april 2016 aldus moet worden begrepen dat) een oproeping van [betrokkene 3] per aangetekende brief achterwege kan blijven in geval van uitdrukkelijke en schriftelijke instemming van [betrokkene 3] met oproeping langs andere weg en dat zodanige instemming gelegen is in een door [verweerder] en [betrokkene 3] ondertekende oproeping van d’Olmehorst per aangetekende brief op de wijze zoals hier heeft plaatsgehad. Uit de gevolgde gang van zaken volgt immers genoegzaam (i) dat [betrokkene 3] op de hoogte was van de bijzonderheden van de te houden AVA en (ii) dat verzending van dezelfde oproeping aan [betrokkene 3] zinledig was, zodat (iii) [betrokkene 3] er klaarblijkelijk mee had ingestemd dat haar afzonderlijke oproeping achterwege zou blijven. Bij gebreke van belang kan hetgeen de voorzieningenrechter nog heeft overwogen omtrent de bij e-mail van 5 mei 2016 door [betrokkene 3] aan [verweerder] gegeven volmacht verder onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor de klacht dat ten tijde van het versturen van deze e-mail de termijn voor voldoening aan het vonnis van 8 april 2016 reeds was verstreken.
Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat met de voorzieningenrechter moet worden geoordeeld dat de dwangsom zijn doel voorbij zou schieten en het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan [verweerder] te dezen heeft betracht, zodat de dwangsom terecht is opgeheven zoals in het dictum van het bestreden vonnis omschreven. Hierop stuiten de grieven af.”
Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van de bevoegdheid van de dwangsomrechter om de dwangsom op te heffen in een geval als het onderhavige waarin de dwangsomrechter in het dwangsomvonnis uitdrukkelijk heeft bepaald op welke wijze de hoofdveroordeling uitgevoerd dient te worden, maar die hoofdveroordeling niet conform die instructies van de dwangsomrechter is uitgevoerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat in een geval als het onderhavige, voor de vraag of de veroordeelde in de onmogelijkheid is komen te verkeren om aan de hoofdveroordeling te voldoen, enkel bepalend is of het voor de veroordeelde onmogelijk was om tijdig de instructies van de rechter ter uitvoering van die hoofdveroordeling op te volgen. Het subonderdeel voert aan dat het niet aan de dwangsomrechter is die op een vordering tot opheffing heeft te oordelen de oorspronkelijke en duidelijke instructies zoals die in het dwangsomvonnis zijn neergelegd achteraf op zodanige wijze uit te leggen dat de uitvoering daarvan op losse schroeven komt te staan. Dat zou indruisen tegen het in de drie Beneluxlanden aanvaarde rechtsbeginsel dat de mogelijkheden om terug te komen van een rechterlijke beslissing beperkt zijn.
Bij de beoordeling van subonderdeel 1.1 neem ik het volgende tot uitgangspunt.
Het gaat hier over de in art. 611d Rv vastgelegde bevoegdheid van de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, om de dwangsom op vordering van de veroordeelde op te heffen, de looptijd ervan op te schorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom te verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Daarbij dient bedacht te worden dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het hele bedrag verbeurd blijft, hetgeen meebrengt dat art. 611d Rv restrictief dient te worden uitgelegd. Ook moet in het oog worden gehouden dat tegen de uitspraak waarbij de dwangsom werd opgelegd rechtsmiddelen hebben opengestaan en art. 611d Rv er niet toe dient een extra procedure te bieden waarin wordt geoordeeld over de juistheid van de hoofdveroordeling.
Art. 611d lid 1 Rv is gelijkluidend aan art. 4 lid 1 van de Benelux-Overeenkomst houdende de eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (hierna: de EW). Met betrekking tot de uitleg van art. 4 lid 1 EW heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“3.6.1
Blijkens rechtspraak van het BenGH moet art. 4 lid 1 EW als volgt worden uitgelegd.
3.6.2
Wat betreft de bevoegdheid van de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, om daarvan terug te komen, is in BenGH 27 juni 2008, zaak A 2007/2/11, ECLI:NL:XX:2008:BE8660, NJ 2008/399 ( [.../...] ) als volgt overwogen:
“9 Uit de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting moet worden afgeleid dat het de rechter die de dwangsom heeft opgelegd niet is toegestaan om terug te komen van zijn beslissing een dwangsom als prikkel tot uitvoering van de hoofdveroordeling op te leggen, en dat hij enkel over het al dan niet behoud en de omvang van de dwangsom opnieuw kan beslissen in geval van onmogelijkheid om aan de nog niet uitgevoerde hoofdveroordeling te voldoen.
10 Uit het voorgaande volgt dat de dwangsomrechter aan artikel 4, lid 1, van de Eenvormige Benelux-wet Dwangsom niet de bevoegdheid kan ontlenen om de dwangsom opnieuw te beoordelen, wanneer die beoordeling niet gebeurt om na te gaan of de opgelegde dwangsom nog zin heeft als prikkel tot uitvoering van de hoofdveroordeling, dus in het kader van een mogelijke opheffing, schorsing of aanpassing van de dwangsom. (…)”
3.6.3
Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 4 lid 1 EW is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. (Vgl. BenGH 25 september 1986, zaak A 1984/5, ECLI:NL:XX:1986:AC9501, NJ 1987/909 (Van der Graaf/Agio))
Het vorenstaande brengt mee dat de rechter uit hoofde van art. 4 lid 1 EW dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling. (Vgl. BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5/12, ECLI:NL:XX:2008:BD4245, NJ 2008/309 (Pet Center/ […] ))”
Het is, zoals ook uit de geciteerde rechtsoverwegingen van HR 20 februari 2015 volgt, vaste rechtspraak dat van onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv om aan de hoofdveroordeling te voldoen sprake is, indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest en het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Deze maatstaf wijkt volgens de Hoge Raad niet af van de eisen van de redelijkheid en billijkheid.
Kern van het oordeel van het hof in de bestreden rov. 3.5 is dat weliswaar naar de letter van het vonnis van 8 april 2016 genomen ook [betrokkene 3] als aandeelhouder van Azure op de voorgeschreven wijze zou moeten zijn opgeroepen voor een AvA (te weten bij rechtsgeldig opgestelde door [verweerder] en [betrokkene 3] gezamenlijk ondertekende en per aangetekende post te verzenden brief), maar dat in dit geval een oproeping van [betrokkene 3] per aangetekende brief achterwege kan blijven omdat sprake is van haar uitdrukkelijke en schriftelijke instemming met oproeping langs andere weg. Die instemming ligt besloten in de mede door [betrokkene 3] ondertekende oproeping van de enig andere aandeelhouder D’Olmehorst per aangetekende brief. Daaruit blijkt volgens het hof genoegzaam dat (i) [betrokkene 3] op de hoogte was van de bijzonderheden van de te houden AvA en (ii) verzending van dezelfde oproeping aan [betrokkene 3] zinledig was, zodat (iii) [betrokkene 3] er klaarblijkelijk mee had ingestemd dat haar afzonderlijke oproeping achterwege zou blijven.
Het hof heeft aldus bij de beoordeling van de al dan niet toewijsbaarheid van de vordering - dat wil zeggen bij de beoordeling of de dwangsom kan worden opgeheven, opgeschort of verminderd op de voet van art. 611d Rv - onderzocht of [verweerder] in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen, in het bijzonder of er sprake is van een situatie waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest en het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan [verweerder] te dezen heeft betracht. Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf toegepast. Vaste rechtspraak van het BenGH en de Hoge Raad is immers (zie onder 2.4 en 2.5) dat de onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv om aan de hoofdveroordeling te voldoen zich ook voordoet indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Dat het hof in het kader van de uitoefening van zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 611d lid 1 Rv de desbetreffende hoofdveroordeling heeft uitgelegd, is het hof toegestaan. Het subonderdeel faalt mitsdien.
Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat in de instructies van de dwangsomrechter in het dwangsomvonnis expliciet is opgenomen dat de aan alle aandeelhouders per aangetekende post te verzenden oproepingsbrieven door [verweerder] en [betrokkene 3] gezamenlijk ondertekend dienen te worden. Dat gegeven was dus al verdisconteerd in het dwangsomvonnis, maar heeft de dwangsomrechter er niet van weerhouden te bepalen dat de aldus opgestelde en ondertekende oproepingsbrieven aan alle aandeelhouders, dus ook aan [betrokkene 3] , per aangetekende post verzonden dienden te worden. Dit brengt volgens het subonderdeel voorts met zich dat de door het hof gereleveerde omstandigheden ook niet kunnen worden beschouwd als ten tijde van het wijzen van het dwangsomvonnis nog niet bekende omstandigheden die na het dwangsomvonnis zijn ingetreden en als gevolg waarvan het voor [verweerder] (en [betrokkene 3] ) onmogelijk is geworden de hoofdveroordeling na te komen. Daar komt bij dat de dwangsomrechter ook bekend was met het feit dat Azure slechts twee aandeelhouders heeft, te weten D’Olmehorst en [betrokkene 3] en dat [betrokkene 3] bestuurder was van Azure, die omstandigheid dan ook geacht moet worden in het dwangsomvonnis mede te zijn verdisconteerd, terwijl die omstandigheid voor de dwangsomrechter evenmin aanleiding heeft gevormd om zijn beslissing anders vorm te geven dan in het dwangsomvonnis is gedaan.
De rechter dient bij de beoordeling van de al dan niet toewijsbaarheid van de op de voet van art. 611d Rv ingestelde vordering te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Het gaat dus niet om een eventueel gebrek aan zorgvuldigheid daterend van vóór de veroordeling.
De hoofdveroordeling in deze zaak betreft het op rechtsgeldige wijze en met inachtneming van de formaliteiten van art. 533 van het Belgisch Wetboek van Vennootschappen bijeen roepen van een AvA van Azure. Het hof heeft door te oordelen dat het zinledig zou zijn dat [betrokkene 3] een mede door haar ondertekende oproeping aan zichzelf zou moeten sturen, als criterium genomen dat het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te eisen dan [verweerder] heeft betracht. Dit geeft, zoals hiervoor bij de behandeling van subonderdeel 1.1 aan de orde is geweest, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De omstandigheden dat de voorzieningenrechter die het vonnis van 8 april 2016 heeft gewezen op de hoogte was van het gegeven dat [betrokkene 3] toentertijd aandeelhouder en bestuurder was van Azure en dat in het dictum van het vonnis van 8 april 2016 in rov. 5.3 (toch) is bepaald dat de AvA moet worden opgeroepen bij rechtsgeldig door [verweerder] en [betrokkene 3] gezamenlijk ondertekende en per aangetekende post aan alle aandeelhouders van Azure te verzenden brieven, laten onverlet dat het hof de vordering tot opheffing van de dwangsomveroordeling aan de hand van de maatstaf of [verweerder] in de onmogelijkheid verkeerde om aan de veroordeling te voldoen diende te beoordelen en verhinderen niet dat het hof bij die beoordeling kon overwegen dat door instemming met een andere wijze van kennisgeving aan [betrokkene 3] kon worden volstaan.
Het subonderdeel faalt mitsdien.
Subonderdeel 1.3 veronderstelt dat de bestreden overweging op het uitgangspunt berust dat door de wijze waarop uitvoering aan de hoofdveroordeling is gegeven die hoofdveroordeling (in toereikende mate) is uitgevoerd nu het daarmee beoogde doel is bereikt. Het subonderdeel klaagt dat het hof aldus oordelend en beslissend heeft miskend dat het de dwangsomrechter niet is toegestaan om de uitvoering van de hoofdveroordeling te onderzoeken met het oog op de vaststelling dat de veroordeling tot de dwangsom geen voorwerp meer heeft, omdat de hoofdveroordeling reeds is uitgevoerd. De bevoegdheid om dat vast te stellen komt echter enkel toe aan de executierechter.
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, aangezien het hof niet heeft beoordeeld of de hoofdveroordeling reeds is uitgevoerd zoals door het subonderdeel wordt betoogd. Het hof heeft in het kader van de uitoefening van zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 611d lid 1 Rv de desbetreffende hoofdveroordeling uitgelegd en is aan de hand van de daarvoor geldende maatstaf tot het oordeel gekomen dat de op de voet van art. 611d Rv ingestelde vordering toewijsbaar is. Het subonderdeel faalt mitsdien.
Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof onbegrijpelijk en in ieder geval onvoldoende (inzichtelijk) heeft gemotiveerd dat in de door [verweerder] en [betrokkene 3] ondertekende oproeping van D’Olmehorst per aangetekende brief op de wijze zoals die heeft plaatsgevonden de uitdrukkelijke schriftelijke instemming van [betrokkene 3] met (haar) oproeping langs andere weg ligt besloten. Het hof heeft volgens het subonderdeel met dit oordeel miskend dat het bepaalde in art. 533 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen er niet in voorziet dat een (individuele) aandeelhouder kan instemmen met het achterwege blijven van zijn oproeping voor een AvA. Het is niet aan (het bestuur van) de vennootschap, noch aan een individuele aandeelhouder om te bepalen dat zijn afzonderlijke oproeping achterwege kan blijven. Dat een afzonderlijke oproeping van [betrokkene 3] zinledig is, is dan ook volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Bovendien is het oordeel van het hof, dat [betrokkene 3] er klaarblijkelijk mee had ingestemd dat haar afzonderlijke oproeping achterwege kan blijven, volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu dat oordeel enkel is gebaseerd op (i) de omstandigheid dat [betrokkene 3] op de hoogte was van de bijzonderheden van de te houden AvA van de onjuiste en daarmee onbegrijpelijke veronderstelling van het hof (ii) dat een afzonderlijke oproeping van [betrokkene 3] zinledig is. Althans is het oordeel van het hof dienaangaande onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, zo voert het subonderdeel aan, nu zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien dat in de enkele omstandigheid dat [betrokkene 3] de aan D’Olmehorst verzonden oproepingsbrief mede heeft ondertekend een uitdrukkelijke en schriftelijke wilsverklaring ligt besloten dat zij met een andere wijze van haar oproeping voor de AvA instemt.
Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat een aandeelhouder kan instemmen met het achterwege blijven van zijn oproeping voor een AvA, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.5 van het bestreden arrest (slechts) geoordeeld dat een oproeping van [betrokkene 3] per aangetekende brief achterwege kan blijven in geval van uitdrukkelijke en schriftelijke instemming van [betrokkene 3] met oproeping langs andere weg.
Bovendien geldt dat, voor zover de motiveringsklacht zich keert tegen de uitleg van het hof van art. 533 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen met betrekking tot de wijze van oproeping van aandeelhouders voor een AvA, deze klacht zich niet laat beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en de uitleg van het Belgische recht te betrekken. De klacht stuit daarmee af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.
Voor het overige is het (kennelijke) oordeel van het hof, dat sprake is van een uitdrukkelijke en schriftelijke instemming van [betrokkene 3] met oproeping langs andere weg, namelijk dat zodanige instemming is gelegen in de door [verweerder] en [betrokkene 3] ondertekende oproeping van D’Olmehorst per aangetekende brief, en dat [betrokkene 3] daarmee langs andere weg voor de AvA is opgeroepen, niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd en kan het oordeel voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het subonderdeel faalt mitsdien.
Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht en faalt gelet op het falen van onderdeel 1.
Nu beide onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G