17. Het tweede middel klaagt over de onjuiste rechtstoepassing van het onder 3 tenlastegelegde opzet, althans over de toereikende motivering van de vrijspraak van dat opzet.
18. Art. 255 Sr luidt als volgt:
“Hij die opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengt of laat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
19. Ik citeer Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink (bijgewerkt tot 1 juli 2006; inclusief de voetnoot):
“Voor het misdrijf is opzet vereist, en wel, wegens de plaatsing van het woord opzettelijk, een opzet gericht op al de bestanddelen. De dader moet dus
a. opzettelijk aan de zijnen onthouden hetgeen voor hun levensonderhoud, verpleging of verzorging noodzakelijk is.
b. opzet hebben op de hulpeloze toestand, de omstandigheid, dat de gerechtigde zelf niet in staat is in zijn noodzakelijke levensonderhoud, verpleging of verzorging te voorzien.”
20. In de noot hierboven wordt verwezen naar HR 13 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9177 en overweging 3.4.2. van dat arrest luidt voor zover van belang:
“ 's Hofs oordeel moet aldus worden verstaan dat, tegen de achtergrond van de wetenschap die de verdachte droeg van de eerdere mishandelingen van het slachtoffer door haar moeder en van zijn vrees voor een ernstige afloop daarvan, op hem de plicht rustte om zich onmiddellijk nadat hij van het verdergaand geweld had vernomen te vergewissen van de toestand van het slachtoffer, omdat hij zich bewust moet zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat zij door die mishandeling in een hulpbehoevende toestand was komen te verkeren. Door die plicht te verzaken heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [het slachtoffer] in een hulpeloze toestand verkeerde, en dat hij deze toestand liet voortduren. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. (..)”
21. In recentere rechtspraak is er voor wat betreft het opzet in art. 255 Sr geen sprake van enige koerswijziging. Zie bijvoorbeeld HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013, BY9713 onder verwijzing naar de conclusie van Vellinga die onder meer opmerkt dat van wetenschap van de hulpeloze toestand sprake is als de verdachte weet dat hulp dringend is geboden. Zie ook HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1151 waarin de Hoge Raad beslist dat de opvatting van het hof over het opzet in art. 255 Sr niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet ontoereikend is gemotiveerd. Het hof overwoog onder meer: ‘Het feit dat zij wist van de mishandeling, maar niet ingreep om de situatie te doen stoppen, maakt dat er opzet is op het in hulpeloze toestand laten.”
22. In de toelichting op het middel onder 4 valt te lezen: “Rekwirant werpt hier de vraag op of de eis van wetenschap van de hulpeloze toestand waarin [slachtoffer] verkeerde, zoals het Hof die in casu stelt, door de onderhavige wettelijke bepaling vereist wordt, althans in die mate dat exact kan worden vastgesteld ‘of en zo ja, in hoeverre’ dit het geval is.” Begrijp ik de steller van het middel goed dan zou de onjuiste rechtsopvatting van het hof dan wel de ontoereikende motivering blijken uit de laatste alinea van de onder randnummer 8 hierboven geciteerde overwegingen van het hof.
23. Anders dan kennelijk de steller van het middel zie ik niet in dat art. 255 Sr geen wetenschap van de hulpeloze toestand eist. Rechtspraak en literatuur zijn eenduidig en de toelichting op het middel stelt daar niets tegenover. Mogelijk beoogt het middel in het bijzonder de vraag aan de orde te stellen in hoeverre de wetenschap van hulpeloze toestand is vereist. Het lijkt er op de steller van het middel allereerst meent dat het hof het begrip opzet verkeerd heeft uitgelegd, omdat het hof voorwaardelijk opzet niet voldoende acht. Naar het oordeel van de steller van het middel ligt dat voorwaardelijk opzet op de hulpeloze toestand in de onder randnummer 8 geciteerde overwegingen van het hof besloten.
24. Voor zover er sprake is van een rechtsklacht over opzet, meen ik dat deze klacht faalt. Het is juist dat voor het opzet in art. 255 Sr voorwaardelijk opzet voldoende is zodat tenminste moet worden bewezen dat verdachte zich bewust is van een aanmerkelijke kans op de hulpeloze toestand en deze kans aanvaardt. Dat het hof het begrip opzet in art. 255 Sr te beperkt invult, valt echter niet af leiden uit de al onder randnummer 8 geciteerde overwegingen. De enkele omstandigheid dat het hof in de slotalinea van die overwegingen bepalend acht dat de niet voor de mishandelingen verantwoordelijke ouder “op de hoogte moet zijn geweest van de hulpeloze toestand” wijst niet in een andere richting. Daarin ligt immers besloten dat tevens voldoende is dat de ouder bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt en daarmee dus ook het voorwaardelijk opzet.
25. Onder punt 8 van de schriftuur wordt de rechtsklacht nog nader toegelicht en daaruit komt naar voren dat het hof bij de vaststelling van het opzet de vraag had moeten betrekken of de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat het kind “opnieuw zou worden mishandeld en daardoor het risico op concreet gevaar dreigde, welk risico zich ook heeft verwezenlijkt.” Dat het niet stellen en beantwoorden van deze in de cassatieschriftuur geformuleerde (weinig heldere) vraag door het hof blijk geeft van een onjuiste invulling van (voorwaardelijk) opzet ontgaat mij. Nadere motivering zou aangewezen kunnen zijn indien in feitelijke aanleg hieromtrent een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zou zijn ingenomen. In cassatie wordt echter geen beroep gedaan op een in feitelijke aanleg ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
26. Daarmee ben ik aangeland bij de motiveringsklacht. Die klacht begrijp ik zo dat uit de onder randnummer 8 vermelde vaststellingen van het hof voorwaardelijk opzet (voor wat betreft de hulpeloze toestand) blijkt en dat daarom de motivering van de vrijspraak van opzet ontoereikend is. Dat is een opmerkelijke klacht nu ook voor het opzet als uitgangspunt heeft te gelden dat het wettig én overtuigend moet worden bewezen. De enkele omstandigheid dat het hof vaststellingen heeft gedaan die bruikbaar zijn als bewijs voor voorwaardelijk opzet brengt niet zonder mee dat daarmee het bewijs van opzet ook overtuigend is. Bovendien geldt nog dat uit de overwegingen van het weliswaar blijkt dat er letsel is geconstateerd, maar blijft in die overwegingen in het midden of verdachte een of meer vormen van letsel ook heeft geconstateerd en zo ja welke dan en wat daaruit voor wat betreft haar bewustheid van de hulpeloze toestand kan worden afgeleid.
27. Ook het tweede middel faalt.
28. Het derde middel klaagt over de vrijspraak van het in zaak B onder 1 en 2 ten laste gelegde.
29. Voor zover van belang is de verdachte in zaak B ten laste gelegd:
“1:
zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 29 augustus 2010 te Arnhem, zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld immers heeft zij, verdachte:
- nadat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 1 augustus 2010 een of meerdere keren bij [slachtoffer] (geboren op 9 december 2009) blauwe plekken waren geconstateerd en/of
- nadat op 15 april 2010 bij [slachtoffer] een fractuur in het linkerbovenbeen was ontdekt en/of aan verdachte was medegedeeld dat het AMK in kennis was gesteld en op 4 mei 2010 door een vertrouwensarts aangifte was gedaan ter zake zware mishandeling van [slachtoffer] en/of verdachte en [medeverdachte] op 29 juni 2010 als getuigen waren gehoord in een onderzoek naar kindermishandeling van [slachtoffer] ;
- onvoldoende aandacht gehad voor de omstandigheden waaronder [slachtoffer] werd verzorgd en/of er voor [slachtoffer] werd gezorgd en/of onvoldoende zorg gedragen voor een ‘veilig thuis'-situatie, hierin bestaande dat verdachte hetzij onvoldoende heeft voorkomen dat door [medeverdachte] geweld werd gepleegd tegen [slachtoffer] hetzij onvoldoende er voor zorg heeft gedragen te voorkomen in een situatie terecht te komen waarin zij zelf is overgegaan tot het plegen van geweld tegen [slachtoffer] ;
- waarna [slachtoffer] letsel heeft opgelopen, te weten bloeduitstortingen aan de midden bovenbuik en/of hoog bovenbuik en/of midwaarts rug en/of bloeduitstortingen in de nier en/of onder de maagrand en/of onder het middenrif rechts en/of in beide bijnieren en/of aan de buitenzijde van het ruggenmerg (letsels genoemd onder A4, B1 en B4 van het sectieverslag van 28 maart 2011),
ten gevolge waarvan [slachtoffer] is overleden;
2:
zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 29 augustus 2010 te Arnhem, zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld immers heeft zij, verdachte:
- nadat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 1 augustus 2010 een of meerdere keren bij [slachtoffer] (geboren op 9 december 2009) blauwe plekken waren geconstateerd en/of
- nadat op 15 april 2010 bij [slachtoffer] een fractuur in het linkerbovenbeen was ontdekt en/of aan verdachte was medegedeeld dat het AMK in kennis was gesteld en op 4 mei 2010 door een vertrouwensarts aangifte was gedaan ter zake zware mishandeling van [slachtoffer] en/of verdachte en [medeverdachte] op 29 juni 2010 als getuigen waren gehoord in een onderzoek naar kindermishandeling van [slachtoffer] ;
- onvoldoende aandacht gehad voor de omstandigheden waaronder [slachtoffer] werd verzorgd en/of er voor [slachtoffer] werd gezorgd en/of onvoldoende zorg gedragen voor een 'veilig thuis’-situatie, hierin bestaande dat verdachte hetzij onvoldoende heeft voorkomen dat door [medeverdachte] geweld werd gepleegd tegen [slachtoffer] hetzij onvoldoende, er voor zorg heeft gedragen te voorkomen in een situatie terecht te komen waarin zij zelf is overgegaan tot het plegen van geweld tegen [slachtoffer] ;
waardoor [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, te weten een breuk in zijn rechter bovenbeensbot en/of een of meerdere ribbreuken.”
30. De motivering van de vrijspraak van het hof van hetgeen onder 1 en 2 in zaak B ten laste is gelegd, is hiervoor reeds onder randnummer 8 weergegeven. Ik verwijs daarnaar.
31. De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op art. 307, eerste lid, Sr en de tenlastelegging van feit 2 op art. 308, eerste lid, Sr. Deze bepalingen luiden als volgt:
Art. 307 lid 1 Sr: “Hij aan wiens schuld de dood van een ander te wijten is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie”.
Art. 308 lid 1 Sr: “Hij aan wiens schuld te wijten is dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt of zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden ontstaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.”
32. Voor een veroordeling van beide feiten is schuld in de zin van culpa vereist. In de tenlastelegging van beide feiten is deze schuld omschreven als zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig handelen. Deze nogal juridische omschrijving is in de feitelijke omschrijving in beide tenlasteleggingen (na het woord: immers) nader omschreven. Voor een veroordeling moet bewezen kunnen worden dat de gedraging van verdachte hierin bestaat dat zij hetzij onvoldoende heeft voorkomen dat door haar partner medeverdachte geweld werd gepleegd tegen haar kind hetzij onvoldoende, er voor zorg heeft gedragen te voorkomen in een situatie terecht te komen waarin zij zelf is overgegaan tot het plegen van geweld tegen haar kind. Het hof heeft dat kennelijk en niet onbegrijpelijk zo gelezen dat voor een bewezenverklaring van beide feiten noodzakelijk is dat wordt vastgesteld dat de medeverdachte geweld heeft gepleegd of verdachte is geraakt in een situatie waarin zij geweld heeft gepleegd.
33. Ik herhaal hetgeen ik opmerkte onder randnummer 11: “Uit de overwegingen van het hof blijkt dat een gewelddadige gedraging niet bewijsbaar is. Het hof overweegt dat niet bewijsbaar is dat zo’n gedraging is verricht door de verdachte, door de medeverdachte, door verdachte en medeverdachte samen en ook niet door anderen. Er is volgens het hof anders gezegd geen bewijs voor een letsel of de dood veroorzakende gewelddadige gedraging van enig persoon.” In de kern is de klacht identiek aan de eerste klacht en faalt deze op dezelfde gronden. De in de tenlastelegging van de feiten 1 en 2 omschreven gedraging kan domweg niet worden bewezen.
34. In de toelichting op het middel wordt uitgebreid stil gestaan en gepleit voor de mogelijkheid van een alternatieve bewezenverklaring. Daarmee wordt bepleit dat niet behoeft vast te staan of verdachte dan wel haar medeverdachte geweld heeft toegepast. Voor de onderhavige strafzaak heeft de alternatieve bewezenverklaring geen betekenis nu het arrest van het hof mijns inziens zo moet worden gelezen dat niet vaststaat dat uitsluitend verdachte of haar medeverdachte het geweld kunnen hebben gepleegd. De alternatieve bewezenverklaring kan hier dus verder buiten beschouwing worden gelaten.
35. Ook het derde middel faalt.
36. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG