ECLI:NL:PHR:2020:197, Parket bij de Hoge Raad, 03-03-2020, 19/02511

Aanmerkelijke kans

11. Het antwoord op de vraag of een gedraging een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, aldus overweegt de Hoge Raad steevast. Er is volgens de Hoge Raad geen grond om de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder ‘de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ dient te worden verstaan een kans die onder de gegeven omstandigheden gelijkstaat aan een reële, niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid. Daarmee wordt geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak gebruikte formulering ‘de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’, zo benadrukt de Hoge Raad bij arrest van 29 mei 2018, E:718. Volgens de Hoge Raad zijn geen algemene regels te stellen over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans uit te drukken in een percentage.

12. Bij mijn bespreking van de drie condities – en met name de kans-conditie – van voorwaardelijk opzet in mijn bijdrage aan de (verlaat gepubliceerde) feestbundel 175 jaar Hoge Raad der Nederlanden. Bijdragen aan de samenleving (2014), kon ik uiteraard nog niet bekend zijn met het arrest HR 29 mei 2018, E:718, waarin de Hoge Raad met zoveel woorden overwoog dat met het begrip ‘aanmerkelijke kans’ geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking wordt gebracht dan met de in oudere rechtspraak gebruikte formulering ‘de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’. De gelijkstelling van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ met ‘de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’ was voor mij bij het schrijven van mijn bijdrage aan die bundel niet zo duidelijk, en in elk geval om redenen van semantische aard niet vanzelfsprekend. Niettemin heb ik in die bijdrage betoogd – en ik zie nu nog geen reden om daarover anders te denken – dat het begrip ‘aanmerkelijke kans’ in de betekenis die de Hoge Raad blijkens zijn jurisprudentie heeft omarmd het bestaan van één vaste objectieve drempelwaarde veronderstelt. Die drempelwaarde is onafhankelijk van de aard van het gevolg of van het type delict. De Hoge Raad heeft zich evenwel niet willen vastleggen op de precieze hoogte van die drempelwaarde, en dit met de overweging dat “geen algemene regels [zijn] te stellen over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans uit te drukken in een percentage.”

13. Dat geen algemene regels zouden zijn te stellen, aldus de Hoge Raad, strookt echter in theoretisch opzicht niet helemaal met de notie (ik herhaal) dat “het (…) in alle gevallen [zal] moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.” In principe is ‘een aanmerkelijke kans’ als zodanig te kwantificeren en – dus ook – “uit te drukken in een percentage”. Niettemin is zeer wel te begrijpen waarom de Hoge Raad geen algemene regels heeft willen stellen over de exacte grootte van de kans die minimaal is vereist om deze als ‘aanmerkelijk’ te kunnen betitelen. Dat is namelijk om de strafrechtspraak niet op te zadelen met weinig vruchtbare, oeverloze discussies over frequenties en statistieken. Met gemillimeter achter de komma is niemand gebaat. In veruit de meeste gevallen is de grootte van de kans op het intreden van een bepaald gevolg immers niet wetenschappelijk verantwoord te calculeren, terwijl tegelijkertijd wel degelijk redelijkerwijs mag worden aangenomen dat het intreden van een bepaald gevolg een reële mogelijkheid betreft die niet onwaarschijnlijk is, c.q. dat de kans daarop geenszins verwaarloosbaar klein is. Elke kans die groter is dan zo’n onwaarschijnlijkheid, respectievelijk zo’n kleine kans, is dus een aanmerkelijke kans.

14. Leidend bij de beoordeling van de aanmerkelijkheid van de kans op het gevolg is de vraag of de kans naar objectieve maatstaven aanwezig kon worden geacht. Doorslaggevend is dus niet de inschatting van de dader. Zoals mijn ambtgenoot Knigge al eens benadrukte, is met name die objectieve maatstaf van belang ingeval het – zoals in casu – gaat om een poging. Voor een strafbare poging mag worden geëist dat – ofschoon het gevolg niet is ingetreden – het beschermde rechtsgoed daadwerkelijk in gevaar is gebracht. Vertaald naar de onderhavige zaak betekent dit dat het toedienen van de hoeveelheid insuline objectief gezien voor de gezondheid van [slachtoffer] zodanig gevaar moet hebben opgeleverd dat het intreden van zwaar lichamelijk letsel in de vorm van coma en convulsies niet onwaarschijnlijk was.

15. De bewijsoverwegingen die het hof onder het kopje ‘(voorwaardelijk) opzet’ heeft opgenomen, hebben voornamelijk betrekking op de subjectieve conditie, oftewel de hierboven als (ii) genoemde conditie van voorwaardelijk opzet, namelijk de wetenschap zijdens de verdachte dat zijn gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept. Het kennelijke oordeel van het hof dat de voor voorwaardelijk opzet vereiste aanmerkelijke kans zich hier voordeed, kan echter uit de vaststellingen van het hof wel degelijk worden opgemaakt.

16. Ik laat dat zien door specifieke passages uit de bewijsmiddelen aan te halen. Het hof heeft in de bewijsvoering onder meer een rapport van internist dr. Banga betrokken. Daaruit heeft het hof in de eerste plaats kunnen afleiden dat de verdachte aan het slachtoffer grote hoeveelheden, “eerder honderden eenheden” insuline heeft toegediend. Ik citeer hiertoe uit bewijsmiddel 7: “Een depot-effect van een aanzienlijke dosis langwerkende insuline (al of niet als combinatiepreparaat van lang- en kortwerkende insuline) is de meest logische verklaring wanneer uitgegaan wordt van een eenmalige toediening op 23 november rond 02.00u. (…). De tijd verlopen tussen het veronderstelde moment van injectie en meting van lage glucosewaarden tot ruim 2 etmalen daarna kan alleen worden verklaard door toediening van een (veel) hogere dosis insuline, resulterend in een depoteffect. Een depoteffect treedt op wanneer grote hoeveelheden insuline worden ingespoten. Men moet dan denken aan hoeveelheden in de orde van vele tientallen, eerder honderden eenheden.”

17. In de tweede plaats heeft het hof over de gevolgen van het toedienen van dergelijke hoeveelheden insuline kunnen oordelen dat het optreden van zwaar lichamelijk letsel niet onwaarschijnlijk was. Dr. Banga merkte daarover blijkens bewijsmiddel 7 op: “De meting van 1,6 mmol/l (meting rond 7 uur door ambulancepersoneel) zou in geval dat er niet medisch was ingegrepen mogelijk niet het dieptepunt zijn geweest, en op zijn minst zou de hypoglycémie langer aangehouden hebben. Dit is af te leiden uit de later tijdens opname gemeten lage glucosewaarden, ondanks de in die episode meermalen toegediende glucose. Dit past bij een depot-effect dat optreedt wanneer een hoeveelheid insuline nog als een vloeistofbel op de injectieplaats als een soort stuwmeer aanwezig is en waaruit over een episode langer dan een etmaal nog insuline vrijkomt in de bloedsomloop. De klachten die [slachtoffer] in de loop van de zondag 23 november heeft gehad, passen bij een aanhoudende hypoglycémie (en mogelijk waarden lager dan 1,6 mmol/l). Hij was die zondag “erg wankel op zijn benen en voelde zich beroerd en moe”. Het ontstaan van symptomen is een glijdende schaal. Bij waarden van 1-2 mmol/l kunnen convulsies en coma optreden. Bij aanhoudende ernstige hypoglycémie met glucosewaarden lager dan 1 mmol/l kan blijvende hersenschade optreden.”

18. Kennelijk heeft het hof op basis van een en ander dus geoordeeld dat er als gevolg van de toediening van grote hoeveelheden insuline door de verdachte aan het slachtoffer een reële, niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat bij het slachtoffer convulsies zouden optreden en/of dat hij in comateuze toestand zou geraken. Dat oordeel lijkt mij op basis van de bewijsvoering niet onbegrijpelijk.

19. In zoverre faalt het middel.

Bewuste aanvaarding

20. Over de derde conditie van voorwaardelijk opzet eerst het volgende. Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het besproken gevolg zal intreden, kan niet zonder meer volgen dat hij met zijn gedraging de aanmerkelijke kans op het gevolg bewust heeft aanvaard, omdat bij die gedraging ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Kort gezegd betekent dit dus dat uit conditie (ii) van voorwaardelijk opzet (de wetenschap van de kans) conditie (iii) (het aanvaarden van die kans) niet zonder kan meer worden afgeleid. De derde conditie heeft dus zelfstandige betekenis. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.

21. De bewijsvoering van het hof houdt met betrekking tot conditie (iii) in dat de verdachte wilde dat het slachtoffer een beetje suffig zou worden zodat hij niet meer zou kunnen appen met zijn vriendin, dat ze de risico’s kende en wist dat je ervan in coma kunt raken. Verder heeft zij verklaard op het idee te zijn gekomen door een verhaal dat zij op internet had gelezen over een vader die insuline toediende bij zijn zoontje, waarna die een paar dagen ‘de weg kwijt’ was. Ondanks haar kennis van de mogelijk ernstige gevolgen van de werking van insuline heeft de verdachte insulinepennen van haar werk meegenomen met als doel die insuline bij haar toenmalige echtgenoot in te spuiten om “een paar dagen rust te krijgen”. Het kennelijke oordeel van het hof dat die gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden aangemerkt als zozeer gericht op zwaar lichamelijk letsel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard, lijkt mij op basis van die bewijsvoering niet onbegrijpelijk.

22. Daaraan doet – anders dan de steller van het middel meent – niet af dat de verdachte de alarmlijn heeft gebeld voor medische hulp. Zoals uit de bewijsvoering volgt is die keuze immers ingegeven doordat de verdachte vermoedde dat het slachtoffer – naast de insuline – te kampen had met een beroerte, omdat zijn mond scheef hing. Bovendien is zij eerst na 29 uur, op het moment dat het slachtoffer niet meer wakker te krijgen was, tot dat besluit gekomen, en heeft zij het ambulancepersoneel niet gewaarschuwd dat het slachtoffer (grote) hoeveelheden insuline had toegediend gekregen.

23. Ook in zoverre faalt het middel.

24. Het tweede middel klaagt dat het hof het beroep op vrijwillige terugtred ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

25. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel heeft het hof het volgende overwogen:

26. Artikel 46b Sr luidt:

27. Bij vrijwillige terugtred gaat het niet om de vraag of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. In geval van een voltooide poging is derhalve vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b Sr niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten. Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt – mede gelet op de aard van het misdrijf – af van de concrete omstandigheden van het geval., Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. Volgens de Hoge Raad is bij de beantwoording van de vraag of van zodanig optreden sprake is, mede van belang of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná de uitvoeringshandelingen van de verdachte maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.

28. Laatstgenoemde factor moet, anders dan de steller van het middel wil, niet zo strikt worden opgevat dat het hof daaraan met zoveel woorden aandacht moet besteden, wil zijn oordeel dat geen sprake is geweest van vrijwillige terugtred in cassatie de begrijpelijkheidstoets kunnen doorstaan. Uit de overwegingen van het hof kan immers worden opgemaakt dat het beroep op vrijwillige terugtred in dit geval reeds afstuit op de ongeschiktheid van de gedragingen van de verdachte om het intreden van het gevolg te beletten. Daaraan is ten grondslag gelegd dat de handelingen van de verdachte waarop het beroep is gebaseerd pas een ruime dag (29 uur) na het toedienen van de insuline hebben plaatsgevonden, terwijl de verdachte bij het arriveren van de hulpdiensten geen aanwijzingen heeft gegeven die adequaat medisch handelen op enige wijze had kunnen bespoedigen. Blijkens de vaststellingen verkeerde het slachtoffer bij het arriveren van de hulp al in een zodanige toestand dat medisch handelen – in de vorm van toediening van glucose – ook daadwerkelijk nodig was om hem weer ‘bij’ te laten komen, terwijl hij al de hele dag beroerd was. De bloedsuikerwaarde van het slachtoffer was ten tijde van de meting bij arriveren van de hulpdiensten reeds tot 1,6 mmol/l gedaald. Weliswaar hadden de bloedsuikerwaarden van het slachtoffer volgens deskundige Banga, gelet op de depotwerking die blijkt uit het latere verloop daarvan, op dat moment mogelijk nog niet hun laagste punt bereikt, maar was deze wel reeds tot een dusdanig niveau gedaald dat coma en convulsies konden optreden. Daarin ligt besloten dat geenszins onwaarschijnlijk was dat de gevolgen van de handelingen van de verdachte reeds vóór het inroepen van hulp hun intrede zouden hebben gedaan.

29. Ook overigens is het oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachte naar aard en tijdstip ongeschikt waren het intreden van het gevolg te beletten niet onbegrijpelijk, gelet op het verzwijgen van de nodige informatie om adequaat medisch ingrijpen door de hulpdiensten te bespoedigen. Daarmee heeft de verdachte het al dan niet intreden van de gevolgen nog langer laten bepalen door niet van haar wil afhankelijke omstandigheden. De snelle diagnose en daaropvolgende toediening van glucose doen daaraan niet af. Dat het ambulancepersoneel “ook zonder die informatie heel wel in staat [is] gebleken ‘adequaat medisch te handelen’” vormt immers juist een contra-indicatie voor de vaststelling dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.

30. Het oordeel van het hof dat zich niet het geval voordoet dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, geeft gelet op het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en noopte evenmin tot een nadere motivering.

31. Het middel faalt.

32. Beide middelen falen.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.