2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het middel bestaat uit vijf onderdelen en is gericht tegen rov. 22 in verbinding met het dictum van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 22 als volgt geoordeeld:
“Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis grotendeels in stand dient te blijven, met uitzondering van de kwestie van de bestickering. De vordering tot verwijdering ervan zal alsnog worden afgewezen. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Aangezien de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd, zal het hof dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Anders dan Lidl betoogt in grief 10, hoefde de VvE hiervoor geen grief te richten tegen r.o. 4.21 van het bestreden vonnis waarbij de rechtbank de uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege heeft gelaten. Deze beslissing had immers slechts betrekking op de eerste aanleg. Nu de VvE bij exploot van dagvaarding in hoger beroep opnieuw heeft gevorderd om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, is dit de vordering waarop het hof zich dient te richten en waarover het hof op voormelde wijze zal beslissen. De grieven hoeven verder niet meer afzonderlijk behandeld te worden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu geen terzake dienende bewijsaanbiedingen, op de in hoger beroep te vergen wijze, zijn gedaan.”
Onderdeel 1 klaagt dat als het hof heeft bedoeld om, overeenkomstig de vordering van de VvE in de appeldagvaarding, een dwangsom te verbinden aan de veroordeling van Lanvas om de wijziging aan de gemetselde buitengevel (het derde kozijn) ongedaan te maken, dit oordeel onvoldoende duidelijk (gemotiveerd) is, omdat het hof noch in rov. 22 noch in het dictum vermeldt dat het een dwangsom oplegt.
Onderdeel 2 klaagt, kort gezegd, dat (althans) onvoldoende inzichtelijk is vanaf welk moment Lanvas dan volgens het hof een dwangsom zou verbeuren en dat het hof, zeker gelet op de in dit verband vereiste rechtszekerheid, in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten.
Onderdeel 3 klaagt dat, indien het hof aan het niet naleven van Lanvas’ veroordeling om de gevel terug te brengen in zijn voormalige staat een bij voorraad uitvoerbare dwangsom heeft willen verbinden met onmiddellijke ingang, althans vanaf de betekening van het arrest (art. 611a lid 3 Rv), dan wel vanaf vier weken na de datum van het arrest (vgl. de ingangsdatum in het vonnis), dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het innerlijk tegenstrijdig is. Het onderdeel wijst er daarbij, samengevat, op dat het hof enerzijds overweegt (rov. 22, vierde tot en met zevende zin) dat het zijn arrest overeenkomstig de vordering van de VvE in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, wat er volgens het onderdeel op duidt dat het hof ook een dwangsomveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wil doen zijn, maar anderzijds overweegt (rov. 22, eerste zin) dat het bestreden vonnis grotendeels in stand dient te blijven, (kennelijk: enkel) met uitzondering van de kwestie van de bestickering, wat er volgens het onderdeel op duidt dat het hof ook in stand heeft willen laten dat de dwangsomveroordeling pas ingaat vier weken na het onherroepelijk worden van het vonnis.
Onderdeel 4 wijst erop dat het hof de bestickering alsnog toestond en dus tot een andere veroordeling kwam dan de rechtbank en klaagt dat het hof heeft miskend dat het vonnis daarom ook ten aanzien van de dwangsomveroordeling had moeten worden vernietigd. Door het vonnis niettemin te bekrachtigen wat betreft de dwangsom heeft het hof ten onrechte met terugwerkende kracht een dwangsom verbonden aan een andere veroordeling, aldus het onderdeel. Dat is in strijd met de zeker bij een dwangsomoplegging vereiste rechtszekerheid en strookt niet met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming en dat geldt volgens het onderdeel zeker als het hof heeft bedoeld de dwangsom te laten ingaan vier weken na het vonnis, ongeacht dat dit toen nog niet onherroepelijk was (en nog steeds niet is).
Onderdeel 5 is geformuleerd voor het geval het hof heeft geoordeeld dat Lanvas met onmiddellijke ingang, althans direct vanaf de betekening van het bestreden arrest, een dwangsom verbeurt. Volgens het onderdeel heeft het hof dan miskend dat de schuldenaar aan wie een dwangsom wordt opgelegd de gelegenheid moet worden gegeven om tijdig aan de veroordeling te voldoen en zo te voorkomen dat hij dwangsommen verbeurt. Als het hof impliciet heeft geoordeeld dat Lanvas deze gelegenheid heeft gehad, is dat oordeel volgens het onderdeel niet begrijpelijk, omdat niet zonder meer valt in te zien dat Lanvas de gevel binnen één dagdeel (na betekening) had kunnen terugbrengen in zijn eerdere staat en, kort samengevat, van algemene bekendheid is dat tijd nodig is om dat herstel te realiseren.
Het middel draait in de kern om de uitleg van de bestreden rechtsoverweging en het dictum in het licht van de verhouding tussen enerzijds de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in appel en anderzijds de bekrachtiging van de veroordeling tot ongedaanmaking waaraan door de rechtbank een termijn, alsmede een dwangsom is verbonden.
Bij de behandeling van de onderdelen stel ik het volgende voorop.
Werking vonnis van rechtswege, uitvoeringstermijn en tenuitvoerlegging vonnis
Uitgangspunt in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dat vonnissen van rechtswege werken. Dit brengt in de eerste plaats mee dat de verplichting tot voldoening aan een veroordeling ingaat op het tijdstip van het uitspreken van het vonnis. De rechter kan evenwel in het dictum bepalen dat de verplichting om aan een bevel of verbod te voldoen op een later tijdstip ingaat. Gedurende deze termijn is dan van niet of niet tijdige nakoming van de hoofdveroordeling geen sprake. In een dergelijk geval wordt door de rechter aan de schuldenaar een zogenoemde uitvoeringstermijn verleend.
Een tweede gevolg van het uitgangspunt dat vonnissen van rechtswege werken is dat een veroordelend vonnis in beginsel direct na de uitspraak – mits betekend (art. 430 lid 3 Rv) – ten uitvoer kan worden gelegd.
Deze tenuitvoerlegging wordt geschorst door het instellen van een gewoon rechtsmiddel, tenzij (en voor zover) deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad (van een condemnatoire uitspraak) strekt ertoe dat tenuitvoerlegging mogelijk blijft ondanks een ingesteld (gewoon) rechtsmiddel.
Bij vragen van uitleg met betrekking tot (het ingangsmoment van) de veroordeling moet het dictum worden gelezen in verband met de overwegingen waarop zij steunt.
(Karakter) dwangsom; respijttermijn
Op grond van art. 611a Rv kan de rechter op vordering van één der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval niet aan de hoofdveroordeling wordt voldaan. Een dwangsom kan niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld (art. 611a lid 3 Rv). Deze eis van betekening heeft ten doel ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de rechterlijke uitspraak verlangt.
De dwangsom moet volgens de gemeenschappelijke toelichting worden beschouwd als een dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen “ook al onderscheidt zij zich van de gangbare executiemiddelen”.
Vanwege het karakter van de dwangsom als (indirect) executiemiddel kan deze slechts verschuldigd worden als de hoofdveroordeling voor tenuitvoerlegging vatbaar is.
Het vierde lid van art. 611a Rv geeft de rechter de mogelijkheid om te bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren. Deze zogenoemde respijttermijn strekt ertoe de schuldenaar nog enige tijd te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming de verbeurte van een dwangsom tot gevolg heeft.
Onderscheid uitvoeringstermijn en respijttermijn
In het arrest Vanseer/Gewestelijk Stedenbouwkundig Inspecteur heeft het BenGH het volgende over het onderscheid tussen uitvoeringstermijn en respijttermijn overwogen:
“6. Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest (…) van 25 juni 2002 [Vlaams Gewest/Jeca, toev. A-G] geoordeeld dat de termijn die de rechter toekent voor de uitvoering van de hoofdveroordeling (uitvoeringstermijn) en de termijn na verloop waarvan de dwangsom zal zijn verbeurd (respijttermijn) een verschillende juridische aard en strekking hebben.
De uitvoeringstermijn geeft de schuldenaar de gelegenheid de tegen hem uitgesproken veroordeling uit te voeren. Gedurende die termijn kan hij geen dwangsom verbeuren daar de dwangsom slechts verschuldigd is indien de hoofdveroordeling niet of niet tijdig is uitgevoerd. Het nationale recht en niet de Eenvormige wet betreffende de dwangsom bepaalt de voorwaarden voor het verlenen van die uitvoeringstermijn.
De respijttermijn geeft de schuldenaar nog enige tijd de veroordeling na te komen, zonder dat bij niet-nakoming de dwangsom wordt verbeurd. Voor die respijttermijn geldt wel de Eenvormige wet betreffende de dwangsom.
(…)
8. Wanneer de rechter enkel beslist dat de uitgesproken veroordeling moet uitgevoerd zijn binnen een bepaalde termijn, dit onder verbeurte van een dwangsom, dan verleent hij de schuldenaar uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn. Daaruit volgt dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet nog bijkomend eenzelfde respijttermijn begint te lopen vanaf de betekening.
Wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent, kan de dwangsom dus verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn. Vereist is wel dat de uitspraak die de dwangsom bepaalt, aan de schuldenaar is betekend. Die betekening, binnen of buiten de uitvoeringstermijn, verleent geen respijttermijn.”
De geciteerde rechtsoverwegingen 6 en 8 zijn m.i. helder als glas. Indien een partij bijvoorbeeld een gebod dient na te komen binnen twee weken na de datum van de uitspraak, op straffe van een dwangsom, dan heeft de rechter die partij een uitvoeringstermijn van twee weken gegund. De dwangsom wordt dan verbeurd vanaf het verstrijken van deze termijn, mits op dat moment de uitspraak aan de schuldenaar is betekend.
Doel en strekking dwangsom
Bij vragen van uitleg over de verschuldigdheid van een dwangsom dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Vaste rechtspraak is dat de draagwijdte van in algemene termen geformuleerde verboden beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod is gegeven, inbreuken
opleveren als door de rechter verboden. De dwangsom wordt dan ook niet verbeurd wanneer in redelijkheid twijfel kan bestaan over de vraag of de hoofdveroordeling is overtreden.
Het door de rechter opleggen van een dwangsom is een discretionaire bevoegdheid. Indien de rechter in eerste aanleg een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling in hoger beroep opnieuw aan de orde is gesteld, staat het de appelrechter vrij om het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken.
Aard termijn in de onderhavige zaak
De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 januari 2017 een overweging gewijd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hoofdveroordeling (rov. 4.21) en in het dictum een termijn bepaald.
De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is, op grond van een belangenafweging, als volgt afgewezen:
“4.21 Tegen de gevorderde uitvoer[baar]verklaring bij voorraad heeft Lidl ingebracht dat de ongedaanmaking erg kostbaar zal zijn en dat de VvE een procedure in hoger beroep makkelijk kan afwachten. Omdat de VvE – die zelf tot april 2016 heeft gewacht om in rechte de ongedaanmaking te vorderen van reeds in 2013 aangebrachte wijzigingen – haar belang hierbij niet nader heeft toegelicht, zal de rechtbank de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.”
Het dictum luidt, voor zover thans van belang als volgt:
“De rechtbank
veroordeelt Lanvas en Lidl hoofdelijk veroordeeld om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan (1.) de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glazen pui, alsmede (2.) de bestickering op de glazen puien ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Lanvas en Lidl hiermee na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak in gebreke blijven.”
De zinsnede in het dictum “op straffe van verbeurte van een dwangsom (…) dat Lanvas en Lidl hiermee na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak in gebreke blijven”, laat m.i. geen andere uitleg toe dan dat aan Lidl en Lanvas bij de veroordeling tot ongedaan maken een uitvoeringstermijn van vier weken is gegeven na het onherroepelijk worden van het vonnis.
Het hof komt in rov. 22 tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep grotendeels in stand dient te blijven, met uitzondering van de bestickering (dictum vonnis rechtbank onder 5.1 (2)). Met betrekking tot uitvoerbaarheid bij voorraad stelt het hof vast dat de VvE bij appelexploot opnieuw heeft gevorderd de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en overweegt het hof dat deze vordering zal worden toegewezen omdat de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd.
Het hof heeft geen overwegingen gewijd aan (het moment van verbeuren van) de dwangsom.
In het dictum van het bestreden arrest is de volgende beslissing opgenomen:
“Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017, met uitzondering van de veroordeling in 5.1 onder (2) van het dictum;
en, opnieuw rechtdoende in hoger beroep:
- wijst af de vordering tot hoofdelijke veroordeling van Lidl en Lanvas tot ongedaanmaking van de bestickering op de glazen pui van het appartementsgebouw;
- verklaart dit arrest (en daarmee de veroordeling in 5.1 (1) van het bestreden vonnis omtrent de gemetselde buitengevel) uitvoerbaar bij voorraad”.
Het hof heeft aldus het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017 – met uitzondering van de veroordeling ter zake van de bestickering – bekrachtigd inclusief de hierboven onder 2.14 geciteerde zinsnede van het dictum van het vonnis van de rechtbank, op grond waarvan Lidl en Lanvas een uitvoeringstermijn van vier weken na het onherroepelijk worden van de uitspraak is gegeven om de veroordeling na te komen.
Ik vat het arrest zo op dat door deze bekrachtiging de door de rechtbank gegeven termijn voor nakoming van de hoofdveroordeling in stand is gelaten, nu uit het arrest op geen enkele wijze valt af te leiden dat het hof op dit punt van het vonnis is afgeweken.
Deze uitleg van het bestreden arrest betekent dat genoemde termijn voor nakoming van de hoofdveroordeling van vier weken na het onherroepelijk worden van de uitspraak is blijven gelden. Lidl en Lanvas kunnen de dwangsom dus slechts verbeuren indien zij na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van het vonnis niet aan de veroordeling hebben voldaan (en tevens de vereiste betekening heeft plaatsgevonden, zie art. 611a lid 3 Rv).
Tegen deze lezing kan worden ingebracht dat het hof in rov. 22 overweegt dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen omdat de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd. Daarin kan besloten liggen dat het hof heeft willen bewerkstelligen dat de veroordeling van 5.1. onder (1) direct ten uitvoer kan worden gelegd (zie hiervoor onder 2.5). Dan staat bekrachtiging van de uitvoeringstermijn haaks op de bedoeling van het hof. Immers, de consequentie daarvan is dat met tenuitvoerlegging moet worden gewacht tot vier weken nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.
Mocht aan de overweging met betrekking tot de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad in rov. 22 toch meer betekenis toekomen, dan heeft het hof zijn gedachtegang over de verhouding tussen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hoofdveroordeling en de bekrachtiging van de door de rechtbank verleende uitvoeringstermijn in het dictum van het vonnis (in het geheel) niet inzichtelijk gemaakt. Overigens wordt het eventueel door het hof bedoelde effect van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (versnelling van de tenuitvoerlegging) dan nog verder teniet gedaan, aangezien dan vernietiging en verwijzing dient te volgen en de uitspraak nog steeds niet onherroepelijk is.
Bij gebreke van een nadere motivering van de overweging in rov. 22 dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard omdat “de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd” wil ik daaraan echter geen doorslaggevende betekenis toekennen en blijf ik bij mijn lezing van de verhouding tussen rov. 22 en het dictum van het bestreden arrest. Lanvas heeft in deze lezing geen in rechte te respecteren belang bij gegrondbevinding van haar klacht over tegenstrijdigheid daartussen, nu geen dwangsommen worden verbeurd voordat de uitspraak van de rechtbank onherroepelijk wordt. De interpretatie van het arrest in de onderdelen 3 en 5 mist dan feitelijke grondslag.
Met betrekking tot het effect van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de desbetreffende veroordeling in deze zaak wijs ik ook nog op het volgende.
Het hof heeft de veroordeling van Lanvas en Lidl uitvoerbaar bij voorraad verklaard om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glazen pui ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond. Dit betreft een verplichting tot een doen. Een dergelijke verplichting kan niet rechtstreeks ten uitvoer worden gelegd. De verplichting tot een doen is wel vatbaar voor reële executie in het geval de rechter een machtiging heeft gegeven om de verbintenis zelf te doen uitvoeren (art. 3:299 BW en, voor de verhouding tussen VvE en appartementseigenaren, art. 5:121 BW). Volgens het hof is een dergelijke machtiging in deze zaak niet aan de orde (rov. 19, laatste volzin, van het arrest).
De (hoofd)verplichting om de wijziging van de gemetselde buitengevel, waarbij deze is vervangen door een glaspui, ongedaan te maken, is dus op grond van het bestreden arrest niet direct afdwingbaar.
Ook in dat licht heeft Lanvas m.i. geen in rechte te respecteren belang bij gegrondbevinding van haar klacht over de tegenstrijdigheid tussen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest enerzijds en de bekrachtiging van het vonnis anderzijds. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hoofdveroordeling heeft, wat daar ook van zij, geen nadelige gevolgen voor Lanvas omdat deze veroordeling niet direct afdwingbaar is.
Ik ga nog kort op de onderdelen 1, 2 en 4 in.
Volgens de onderdelen 1 en 2 is het hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten ten aanzien van de toepasselijkheid en het ingangsmoment van de dwangsom.
De klachten falen. De rechter heeft bij het opleggen van een dwangsom een discretionaire bevoegdheid en verder heeft Lanvas zich in hoger beroep noch in haar memorie van antwoord houdende incidenteel appel, noch bij pleidooi gekeerd tegen de dwangsomveroordeling of de hiervoor genoemde termijn.
Onderdeel 4 (hierboven onder 2.2 weergegeven) veronderstelt dat de dwangsom van € 5.000,- alleen wordt verbeurd per dag dat aan de beide in eerste aanleg uitgesproken hoofdveroordelingen (cumulatief) niet is voldaan. Immers alleen dan zou kunnen worden betoogd dat het hof een dwangsomveroordeling in stand heeft gehouden in verband met een andere hoofdveroordeling dan in eerste aanleg. Die uitleg ligt m.i. echter niet voor de hand, omdat Lanvas en Lidl in dat geval aan dwangsomverbeurte zouden kunnen ontkomen door slechts aan één van de beide hoofdveroordelingen te voldoen.
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het dictum van de rechtbank zo uitgelegd dat de dwangsom wordt verbeurd per dag dat aan een van beide, dan wel beide hoofdveroordelingen niet is voldaan, zodat ook ingevolge dat dictum de dwangsom van € 5.000,- wordt verbeurd per dag dat Lanvas en Lidl na ommekomst van de hiervoor genoemde termijn niet voldoen aan de – (enige) in hoger beroep bekrachtigde – veroordeling ter zake van de gemetselde buitengevel.
Ook dit onderdeel faalt mitsdien.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G