2. Juridisch kader gezag van gewijsde
Art. 236 Rv bepaalt dat beslissingen die “de rechtsbetrekking in geschil” betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Dat betekent dat de rechten en verplichtingen die het voorwerp zijn van de rechtsstrijd waarop is beslist, niet nogmaals het voorwerp van een andere procedure kunnen worden. Met “beslissing” wordt niet alleen bedoeld het dictum in een eerdere uitspraak, maar ook de dragende overwegingen daarvan of van daaraan voorafgegane tussenuitspraken. Aan obiter dicta komt geen gezag van gewijsde toe.
Onderscheid wordt gemaakt tussen de objectieve en de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde. Met de objectieve omvang van het gezag van gewijsde wordt gedoeld op de elementen van de rechterlijke uitspraak die de in art. 236 Rv bedoelde bindende kracht in een ander geding hebben. Met de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde worden degenen aangewezen ten aanzien van wie de binding van de eerdere rechterlijke uitspraak werkt.
Wat betreft de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde geldt dat een rechterlijke uitspraak alleen de partijen tussen wie zij wordt gewezen bindt en hun rechtverkrijgenden (art. 236 lid 2). Tegen de achtergrond van art. 6 EVRM en het beginsel van hoor en wederhoor is dit helder: een partij kan niet gebonden raken aan een beslissing in een geschil waarin deze niet is betrokken en zodoende geen standpunten naar voren heeft kunnen brengen.
Over de objectieve omvang wordt in de MvT bij art. 67 (oud) Rv het volgende gezegd:
“De onduidelijke inhoud van artikel 1954 (dezelfde zaak dezelfde oorzaak) heeft in de loop der jaren geleid tot jurisprudentie van de Hoge Raad ingevolge waarvan een beroep op het gewijsde in een later geding geoorloofd is indien het alles beheersende geschilpunt hetzelfde is, onverschillig of wat geëist wordt hetzelfde is.”
Dit is inmiddels nader verfijnd in de rechtspraak. Het gaat erom of al in een eerdere procedure over het “aan de orde zijnde geschilpunt” is beslist in de zin van: de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt. Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent in de zaak [...] / [...]:
“2.4 De strekking van het gezag van gewijsde brengt mee dat partijen een eerder beslist geschilpunt niet telkens opnieuw aan de orde kunnen stellen met een beroep op nieuwe juridische en feitelijke stellingen, op grond waarvan thans anders moet worden geoordeeld. Hiervan dient wel te worden onderscheiden het geval dat de vordering wordt herhaald op een andere feitelijke grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten.”
Als een eerder afgewezen vordering opnieuw wordt ingesteld op een andere feitelijke grondslag, heeft de eerdere uitspraak geen gezag van gewijsde, omdat door eiser in dat geval een ander “geschilpunt” aan de orde wordt gesteld. Er is dan sprake van een zelfstandig rechtsfeit dat een nieuwe “rechtsbetrekking in geschil” oplevert. Van een nieuw rechtsfeit is bijvoorbeeld sprake als in een eerste geding een vordering tot levering wordt afgewezen omdat de eisende partij het bestaan van de onderliggende koopovereenkomst niet heeft kunnen bewijzen, terwijl eiser in het tweede geding aanvoert dat hij nadien alsnog een recht op levering heeft verkregen, bijvoorbeeld als gevolg van een nieuwe koopovereenkomst.
De vraag of in een concreet geval sprake is van een nieuw geschilpunt is intussen notoir lastig (in gelijke zin s.t. IV-Groep 3.2.10). Ik geef de volgende schets uit de rechtspraak.
In een arrest uit 1965 is uitgemaakt dat het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerste geding tot wijziging van een concurrentiebeding niet in de weg staat aan een tweede geding waarin de matiging van een op grond van dat concurrentiebeding verschuldigde boete aan de orde kwam.
In Du Crocq/Van Tuijnvorderde Du Crocq in de eerste procedure nakoming van de tussen hem en Van Tuijn gesloten overeenkomst. Van Tuijn betoogde dat de geleverde producten ondeugdelijk waren en op die grond vorderde Van Tuijn in reconventie ontbinding wegens wanprestatie. De reconventionele vorderingen werden afgewezen en de uitspraak ging in kracht van gewijsde. Van Tuijn probeerde in de tweede procedure opnieuw onder de overeenkomst uit te komen, dit keer op grond van dwaling dan wel bedrog of misleiding. Hiertoe werden andere feiten aangedragen dan in de eerste zaak ten grondslag waren gelegd voor wanprestatie. Volgens het arrest is met het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak onverenigbaar dat Van Tuijn zich andermaal met een beroep op het ontbreken van bepaalde eigenschappen van het geleverde aan de betaling van de koopprijs zou kunnen onttrekken.
In Van Huffel/Van den Hoek was volgens Uw Raad wel sprake van een andere rechtsbetrekking in geschil. In de eerste procedure was beslist over de vraag of tussen Van Huffel en Van den Hoek een (pacht)overeenkomst of althans een voorovereenkomst tot het sluiten van een overeenkomst tot stand was gekomen. Nee, volgens het hof. In de tweede procedure was aan de orde of Van Huffel eerst nog aan Van den Hoek een laatste voorstel voor een overeenkomst had moeten doen, voordat hij met een andere pachter in zee ging. Ja, volgens het hof. Het bevestigende antwoord in de tweede procedure, dus: geen recht om zonder meer met een derde in zee te gaan, werd niet onverenigbaar geacht met het ontkennende antwoord in de eerste procedure dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand was gekomen. De tweede procedure betrof een andere rechtsvraag.
Voor onze zaak is met name het arrest Bossers/Kennis van belang, omdat IV-Groep in kernonderdeel 2 in wezen op deze leer een beroep doet (evenals op het hierna te bespreken arrest [...] / [...]). Het gezag van gewijsde is geen obstakel voor een tweede procedure, wanneer die tweede zaak gegrond is op een nieuwe feitelijke grondslag in de zin van: feiten en omstandigheden die zich pas na de eerste procedure hebben voorgedaan. Dat is enigszins vanzelfsprekend, omdat zulke nieuwe feiten en omstandigheden in de eerste procedure niet konden worden opgeworpen en daarom ook niet zijn beoordeeld. Kennis heeft van Bossers een terrein gekocht onder de ontbindende voorwaarde dat hem geen vergunning op grond van de Hinderwet zou worden verleend om daarop een transportbedrijf uit te oefenen. In de eerste procedure oordeelde het hof dat deze ontbindende voorwaarde niet was vervuld. In de tweede procedure werd geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde inmiddels wel was vervuld, nu in administratief beroep bij de Kroon definitief was komen vast te staan dat er geen Hinderwetvergunning zou worden verleend. Daarbij oordeelde het hof in de tweede procedure dat in de eerste procedure niet was beslist dat wanneer alsnog vast zou komen te staan dat de vereiste vergunning niet zou worden verleend, de ontbindende voorwaarde geen werking meer zou kunnen hebben, zodat het beroep van Bossers op het gezag van gewijsde van de eerste uitspraak volgens het hof niet opging. In cassatie werd dit in stand gelaten: dit gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. Gras schrijft hierover dat materieelrechtelijke uitleg van de verhouding tussen het eerste vonnis en de tweede vordering noodzakelijk is. Het ligt zodoende genuanceerd. Het hof stelt in de tweede procedure vast dat op grond van de op dat moment geldende feiten een contractuele voorwaarde is vervuld, terwijl het hof in de eerste procedure op grond van de toen geldende feiten nog moest oordelen dat de voorwaarde niet was vervuld. Dat is alleen een schijnbare tegenstrijdigheid, nu de rechter in de eerste procedure niet ook heeft beslist dat een beroep op de betreffende voorwaarde helemaal niet toekomt aan de partij die zich daarop beroept en dat was hier niet het geval. Dit lijkt mij de sleutel voor de oplossing in onze zaak, zoals we verderop zullen zien.
Een vergelijkbare genuanceerde benadering zien we in [...] / [...]. [...] had op grond van een dadingsovereenkomst schilderswerkzaamheden verricht voor [...] . [...] betaalde niet, omdat hij het niet eens was met de manier waarop de werkzaamheden waren uitgevoerd. In de eerste procedure werd geoordeeld dat [...] het in de overeenkomst afgesproken bedrag moest betalen en dat hij die verplichting niet blijvend kon opschorten ( [...] had geen nader gevolg verbonden aan de door hem gestelde wanprestatie van [...] ). In de tweede procedure had [...] gevorderd de overeenkomst te ontbinden en [...] te veroordelen tot terugbetaling van betaalde facturen en tot het vergoeden van schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst. Nu in de eerste procedure niet was toegekomen aan een beslissing over het in de tweede procedure gestelde tekortschieten door [...] en de daarop gegronde vorderingen van [...] , stond het gezag van gewijsde van de eerste procedure niet aan de tweede procedure in de weg. Van Schaick ziet het zo dat in deze zaak de vordering in de tweede procedure was gebaseerd op een andere verbintenis uit dezelfde overeenkomst. De “rechtsvragen” verschilden hier zodoende. IV-Groep betoogt in onze zaak dat zich zo’n geval voordoet, zoals we nog zullen zien.
Deze uitspraken laten zien dat bij de vraag of sprake is van gezag van gewijsde het er voor de tweede rechter op aankomt de eerste uitspraak uit te leggen en dat is een in beginsel feitelijke exercitie.
In de kern komt het bij gezag van gewijsde volgens Van Schaick aan op het volgende:
“Het gaat erom dat de beslissing in de eerste procedure in de weg staat aan een nieuw oordeel over de rechtsbetrekking die in de andere procedure wordt gevraagd, in die zin dat dit nieuwe oordeel zou kunnen leiden tot een vonnis dat zich naar zijn uitkomst niet met het eerdere vonnis verdraagt. Dat betekent in het algemeen dat in de tweede procedure niet, ook niet impliciet, hetzelfde feitencomplex op een andere juridische grondslag of hetzelfde juridische vraagstuk op een andere feitelijke grondslag ter discussie kan worden gesteld.”
Voor ogen moet ook staan dat er geen sprake van gezag van gewijsde kan zijn, als in de eerdere procedure niet inhoudelijk over het geschilpunt is beslist, bijvoorbeeld omdat de rechter daar niet aan is toegekomen. Zo de conclusie van A-G Wesseling Van Gent voor het al eerder aangehaalde arrest [...] / [...]:
“2.5 Van een 'beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil' als in art. 67 lid 1 Rv. bedoeld, is geen sprake ingeval de rechter het gevorderde niet toewijst op grond van zijn oordeel dat de door de eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven. In zijn conclusie voor een soortgelijke beslissing […] signaleert Vranken de uit de rechtspraak blijkende tendens om geen gezag van gewijsde aan te nemen wanneer niet inhoudelijk is beslist omtrent een rechtsbetrekking in geschil. Voorbeelden waarin de rechter niet aan een inhoudelijke beoordeling toekomt, zijn: niet-ontvankelijkheid, nietigheid van de dagvaarding, onbevoegdheid, foutieve vertegenwoordiging, een te vroeg ingestelde vordering, een geweigerde vermeerdering van eis en voorwaardelijk of subsidiair aan de orde gestelde geschilpunten die buiten beschouwing zijn gebleven.”
Deze gedachtegang is meen ik ook terug te vinden in de volgende rechtspraak.
In Van Raalte/S.H. Beheer is uitgemaakt dat geen sprake is van gezag van gewijsde als de rechter het gevorderde niet toewijst omdat de door de eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen over de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven. Deze uitspraak wordt met het oog op het huidige procesrecht (art. 30a lid 3 sub d. f en g Rv) lijkt mij terecht bekritiseerd door Van Schaick. Niettemin valt hieruit af te leiden dat het algemene idee wordt onderschreven dat geen gezag van gewijsde kan worden aangenomen wanneer niet inhoudelijk is beslist over een geschilpunt.
Ook een arrest uit 1995 leert dat geen sprake is van gezag van gewijsde wanneer de eerste beslissing slechts inhoudt dat een in vrijwaring ingestelde vordering wordt afgewezen omdat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen.
Niet doorslaggevend voor dezelfde “rechtsbetrekking in geschil” is welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt.
Niet beoordeelde feiten en bewijsmiddelen die een in een eerdere procedure aangevoerde stelling betreffen, kunnen in een nieuwe procedure niet alsnog ter beoordeling aan de rechter worden voorgelegd.
Voor het gezag van gewijsde is daarnaast nog relevant of sprake is van een wijziging van omstandigheden. Daarvan is sprake indien in de feitelijke omstandigheden waarop de beslissing berust nadien een verandering plaatsvindt en als dit feit ontstaat op een moment dat eiser zich er in de eerste procedure niet meer op kan beroepen. Deze verandering moet dan wel van dien aard zijn, dat de beslissing anders zou zijn uitgevallen als de gewijzigde verhouding al bij het geven van deze beslissing had bestaan.
Gezag van gewijsde werkt niet van rechtswege en mag dus niet ambtshalve worden toegepast (art. 236 lid 3 Rv).
3. Bespreking van het cassatieberoep
Het cassatieberoep bestaat uit twee inhoudelijke onderdelen 2 en 3; onderdeel 1 is inleidend en bevat geen klachten en onderdeel 4 is een restklacht. Onderdeel 2 ziet op het gezag van gewijsde, onderdeel 3 op het beroep van IV-Groep op schending van zorgplichten door Zwitserleven.
Onderdeel 2 valt in 11 subonderdelen het oordeel aan over het gezag van gewijsde van Procedure I, hoofdzakelijk vervat in rov. 3.19 (hiervoor weergegeven in 1.12). In de kern is dat het oordeel van het hof dat de rechtsbetrekking in geschil tussen partijen – de uit de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief voortvloeiende rechten en verplichtingen – in Procedure I en in onze zaak in wezen dezelfde is en dat het in onze zaak gevorderde niet verenigbaar is met het in stand gebleven hofarrest in Procedure I. Ik denk dat hier tevergeefs tegen wordt opgekomen in cassatie, maar het is als gezegd wel een breinbreker.
Subonderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.19 rechtens onjuist is als het hof heeft aangenomen dat gezag van gewijsde van het hofarrest in Procedure I ook kan worden aangenomen indien IV-Groep haar vorderingen heeft herhaald op een andere juridische en feitelijke grondslag waarover het hof nog niet heeft beslist. In Procedure I was volgens de klacht immers de rechtmatigheid van de verkoop van de effecten in het GBD op 18 april 2013 aan de orde, inclusief de bij vermeerdering van eis aan de orde gestelde vraag of Zwitserleven gelet daarop nakoming van de afsprakenbrief kon vorderen en of onder de daardoor veroorzaakte schade ook de door de afsprakenbrief veroorzaakte schadelijke gevolgen vielen. Doordat het hof de sluiting van het GBD niet onrechtmatig heeft geacht, volgde daaruit de verwerping van de vordering bij vermeerdering van eis. Nu de verkoop van de effecten niet onrechtmatig was, behoefde het hof immers niet meer te beoordelen of op die grond geen nakoming van de afsprakenbrief kon worden gevorderd en of de door de afsprakenbrief veroorzaakte schade op die grond diende te worden vergoed. De vorderingen van IV-Groep in onze zaak zien echter volgens de klacht op een andere juridische en feitelijke grondslag dan waarover in Procedure I is beslist, namelijk de gewijzigde dekkingsgraadformule in de marktwaardedekkingsgraadformule, mede in samenhang met de wijziging van de beëindigingsvoorwaarden en in het bijzonder de beëindiging van het recht de verzekering premievrij achter te laten op basis van art. 35(3) van de uitvoeringsovereenkomst, waarvan de gevolgen extreem bleken door de substantiële daling van de marktrente halverwege 2014 en door beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst op 1 januari 2015. IV-Groep heeft er in dat verband op gewezen dat dit omstandigheden betreft die zijn opgetreden na 18 april 2013, terwijl de beoordeling van het hof in Procedure I nu juist was gebaseerd op een andere dekkingsgraadformule en de omstandigheden die zich voor die datum hebben voorgedaan waarbij de invloed van marktrentedaling geen rol speelde en waarbij nog niet was voldaan aan de wettelijk vereiste beëindigingsvoorwaarden.
Zodoende was in Procedure I een andere juridische en feitelijke grondslag aan de orde en over de in onze zaak aan de orde zijnde geschilpunten en de daarbij behorende juridische en feitelijke grondslag heeft het hof in dat arrest volgens de klacht niet beslist.
Mocht het hof hebben geoordeeld dat desalniettemin ook ten aanzien van deze andere juridische en feitelijke grondslag waarover nog niet is beslist, sprake is van gezag van gewijsde van dit arrest, dan is zijn beslissing rechtens onjuist. Er kan in zoverre immers geen sprake zijn van gezag van gewijsde van het arrest in Procedure I. De omstandigheid dat IV-Groep haar vordering, die er op neerkomt dat Zwitserleven geen nakoming kan vorderen van de afsprakenbrief en de daardoor veroorzaakte schade moet vergoeden, (deels) heeft herhaald in onze zaak maakt dat volgens de klacht niet anders.
In dat verband heeft het hof volgens de klacht ten slotte miskend dat niet naar de kern genomen sprake moet zijn van dezelfde rechtsbetrekking in geschil, maar van dezelfde rechtsbetrekking in geschil waarbij de feitelijke en juridische grondslag (precies) gelijk is. Dat is niet zo, nu andere (onderdelen van de) contractuele voorwaarden en andere omstandigheden aan de orde zijn in de twee procedures.
Ik denk dat deze klacht faalt. Er is geen sprake van een nieuwe feitelijke en juridische grondslag waarover in Procedure I nog niet is beslist. In de kern gaat het in beide procedures over de geldigheid van het monitoring- en actiebeleid op basis van de dekkingsgraad zoals tussen partijen is overeengekomen bij de inrichting van het pensioenstelsel van IV-Groep. De schadevergoedingsactie in Procedure I berustte op twee gronden: van een tekort in het GBD was volgens IV-Groep op 18 april 2013 in feite geen sprake en bij de berekening van de Zwitserlevendekkingsgraad mocht Zwitserleven niet uitgaan van sterftetafel ZL2011, omdat in de eerste plaats de uitvoeringsovereenkomst vaste tariefgrondslagen kende die niet gedurende de looptijd ervan konden worden gewijzigd en in de tweede plaats die sterftetafel ZL 2011 als zodanig onredelijk is. In Procedure I is Zwitserleven in haar verweer ingegaan op de stelling dat de sterftetafel niet mocht worden gewijzigd, door te wijzen op het hybride karakter van de uitvoeringsovereenkomst met een GBD (net zoals zij dat voor de zekerheid ook heeft gedaan in onze zaak in feitelijke instanties, vgl. s.t. Zwitserleven 11 met de in vt.nt. 7 genoemde vindplaatsen in de stukken). Daarover is in Procedure I beslist dat Zwitserleven contractueel de bevoegdheid had om de beleggingsmix aan te passen als de dekkingsgraad onder een in de uitvoeringsovereenkomst genoemd niveau zakt. In Procedure I heeft het hof de lijn van Zwitserleven gevolgd, dat onderscheiden moet worden tussen een “uitvoeringshelft” en een “winstdelingshelft” in de GBD-overeenkomst en dat Zwitserleven wel bevoegd was om sterftetafel ZL2011 te hanteren voor de berekening van de Zwitserlevendekkingsgraad (vgl. rov. 3.2 en 3.5 arrest hof Procedure I). In Procedure I is dan ook zowel in het partijdebat als in de hofuitspraak de vraag van de geldigheid van de contractuele dekkingsgraad binnen een uitvoeringsovereenkomst van de pensioenregeling zoals afgesproken tussen partijen aan de orde geweest (vgl. s.t. Zwitserleven 12; ook uit de weergave in de s.t. van IV-Groep 2.2.7 volgt dat dit aan de orde is geweest in Procedure I, inderdaad in het kader van de vraag of sluiting van het GBD onrechtmatig was of niet). In de onderhavige tweede procedure is opnieuw de vraag of Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst en/of de afsprakenbrief het recht had om van Zwitserleven bankgaranties en bijstortingen te verlangen. Ik ben het met Zwitserleven eens dat het betoog van IV-Groep over een tariefgarantieplicht, zoals in subonderdeel 2.1 uiteengezet (vgl. ook s.t. IV-Groep 2.3.5-2.3.6 en rov. 3.14 van het bestreden arrest), in wezen er op neerkomt dat het systeem van de contractuele dekkingsgraad ontoelaatbaar zou zijn (s.t. Zwitserleven 13 onder verwijzing naar cvd 306: centraal in beide procedures staat het monitoring- en actiebeleid op basis van de dekkingsgraad). Maar het is juist dat stelsel dat al in Procedure I is beoordeeld en geldig bevonden door het hof. De beslissing op de vorderingen van IV-Groep is mede afhankelijk van de geldigheid van dit contractuele dekkingsgraadstelsel en dat de vorderingen in de tweede procedure zijn gebaseerd op de afsprakenbrief en de overeenkomst 2015 maakt niet dat nu sprake is van een andere “rechtsbetrekking in geschil” in de zin van art. 236 lid 1 Rv. De rechtsvraag waarop in Procedure I is beslist in het kader van de uitvoeringsovereenkomst werkt door in de direct en onlosmakelijk daarmee samenhangende afsprakenbrief, zoals IV-Groep in Procedure I ook heeft onderkend en zoals het hof in onze zaak in rov. 3.15 nog eens citeert uit de toelichting van IV-Groep op haar eisvermeerdering in Procedure I. Waar het op neerkomt is dat in Procedure I zowel op grond van de uitvoeringsovereenkomst als op grond van de afsprakenbrief de vorderingen van IV-Groep zijn afgewezen, omdat is geoordeeld dat het dekkingsgraadsysteem als overeengekomen tussen Zwitserleven en IV-Groep geldig is.
IV-Groep ziet dat anders (vgl. s.t. 3.2.8 en 4.2.18) met een beroep op [...] / [...]: de beslissing in onze zaak dat de afsprakenbrief strijdig is met het recht of niet geldig kan worden gemaakt, verdraagt zich volgens IV-Groep prima met het niet onrechtmatig geoordeelde sluiten van het GBD uit Procedure I, maar dit lijkt mij een oneigenlijke verenging van Procedure I. Het gaat in de tweede zaak volgens IV-Groep (vgl. s.t. IV-Groep 4.2.2) om in 2014-2015 gedane bijstortingen en gestelde bankgaranties en de reden daarvoor zou niets te maken hebben met de sluiting van het GBD, maar met name met renteontwikkelingen vanaf 2014 en het niet nakomen van art. 35(3) van de uitvoeringsovereenkomst.
Het hof beslist in onze zaak in rov. 3.19 dat in Procedure I de rechtsvraag was of Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief van IV-Groep bankgaranties en bijstortingen kon verlangen, dat de positie van IV-Groep dat dat niet kon in Procedure I is verworpen en de daarmee verband houdende vorderingen van IV-Groep vervolgens zijn afgewezen. Volgens het hof is deze tweede procedure gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking in geschil als in de eerste procedure en betreft het in wezen dezelfde vorderingen en is de nu verlangde uitspraak niet verenigbaar met het hofarrest in Procedure I. Dat de vorderingen verschillen en er nieuwe juridische grondslagen onder worden geschoven doet volgens het hof niet aan de belemmering van het gezag van gewijsde uit Procedure I af, omdat al is beslist op dezelfde rechtsvraag.
De klachten van subonderdeel 2.1 lijken mij te miskennen dat de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt niet wijzigt door het (ook) aanvoeren van andere juridische en feitelijke gronden in dit geval. Het betreft hier bij nauwkeurige beschouwing geen Bossers/Kennis-geval met feiten en omstandigheden die zich pas na de eerste procedure hebben voorgedaan. De rechtsbetrekking in geschil is en bleef of Zwitserleven het recht had om van IV-Groep de betreffende bankgaranties en bijstortingen te verlangen op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief. Het gevorderde in onze zaak, er op neerkomend dat dat niet kon, is onverenigbaar met de uitkomst van Procedure I dat dat wel kon. De afwijzing van het bij eisvermeerdering in Procedure I gevorderde staat daar aan in de weg lijkt mij.
Voor zover subonderdeel 2.1 veronderstelt dat het hof in rov. 3.19 heeft overwogen dat “naar de kern genomen” sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil, mist dat overigens feitelijke grondslag, omdat het hof overweegt dat het om dezelfde rechtsbetrekking in geschil gaat (vgl. in deze zin s.t. Zwitserleven 33).
Subonderdeel 2.2 beklaagt als onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat de rechtsbetrekking in geschil in Procedure I mede de afsprakenbrief en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen voor partijen betreft, indien het hof daarop (mede) het gezag van gewijsde heeft gebaseerd. Dit omdat IV-Groep in de tweede zaak ook andere juridische en feitelijke grondslagen en bewijsmiddelen heeft aangedragen voor haar vorderingen met betrekking tot de afsprakenbrief, dan die in Procedure I zijn aangedragen. Het subonderdeel somt die op onder (i) tot en met (xi). Verder kon volgens de klacht geen sprake zijn van gezag van gewijsde omdat het hof niet op grond van deze omstandigheden (i) tot en met (xi) heeft beoordeeld of Zwitserleven, in aanmerking genomen de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, de beoordelingsvrijheid had om bij het vaststellen van de dekkingsgraad van het GBD en de aan de dekkingsgraadformule in de afsprakenbrief verbonden gevolgen, het recht had om de bankgaranties en bijstortingen te verlangen.
In de eerste plaats bestaat bij deze klacht lijkt mij geen belang. In cassatie wordt namelijk niet het hofoordeel bestreden dat het beroep op het gezag van gewijsde van Procedure I slaagt omdat het in onze tweede zaak gevraagde oordeel dat Zwitserleven geen bankgaranties en bijstortingen kon verlangen niet verenigbaar is met het hofarrest uit Procedure I waarin is geoordeeld dat Zwitserleven daartoe wel gerechtigd was (in gelijke zin s.t. Zwitserleven 38).
Maar ook inhoudelijk lijkt mij hier de crux dat de rechtsbetrekking in geschil niet wijzigt doordat IV-Groep andere juridische en feitelijke gronden en bewijsmiddelen aandraagt (opgesomd in de klacht onder (i) tot en met (xi)) op grond waarvan nu anders zou moeten worden beslist over de rechten en verplichtingen met betrekking tot bankgaranties en bijstortingen volgens de afsprakenbrief. De rechtsvraag in Procedure I was of Zwitserleven het recht had om deze bankgaranties en bijstortingen te verlangen. De aangevallen beslissing in rov. 3.19 lijkt mij dan niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen in rov. 3.15 en 3.17 is overwogen over de eisvermeerdering in Procedure I, waardoor immers bedoelde rechten en verplichtingen uit de afsprakenbrief mede onderdeel werden van het geschil in Procedure I.
Meer in het bijzonder zijn omstandigheden (i) tot en met (xi) als ik het goed zie geen nieuwe feitelijke grondslagen in de zin van Bossers/Kennis, dus geen grondslagen gebaseerd op feiten die zich pas na Procedure I hebben voorgedaan. De kernvraag blijft ook in de tweede procedure of Zwitserleven het recht had om bankgaranties en bijstortingen te verlangen van IV-Groep op grond van de afsprakenbrief. Zwitserleven wijst er bij s.t. 36 volgens mij terecht op dat IV-Groep in Procedure I in bijvoorbeeld haar eerste appelprocesstuk gelegenheid had om feiten en bewijs aan te vullen in het kader van haar eisvermeerdering met betrekking tot de rechten en verplichtingen volgens de afsprakenbrief. Alle omstandigheden (i) tot en met (xi) dateren immers van voor de datum van dagvaarding in appel van 5 december 2014. IV-Groep had dat ook moeten doen om de hakbijl van het gezag van gewijsde te ontlopen in de tweede procedure, die overigens voorafgaand aan het pleidooi bij het hof (oktober 2015) in de zomer van 2015 is gestart over dezelfde rechten en verplichtingen met betrekking tot bankgaranties en bijstortingen op grond van de afsprakenbrief (vgl. s.t. Zwitserleven 37). Dat lijkt mij het lot van deze klacht te bezegelen. Lopen wij de in de klacht gestelde omstandigheden langs, dan zien we het volgende.
(i) Voor IV-Groep staan ongunstigere afspraken in de afsprakenbrief dan in de uitvoeringsovereenkomst. Dat is geen nieuwe feitelijke grondslag waar het gezag van gewijsde op afketst, want de afsprakenbrief is van 3 december 2013, een jaar voorafgaand aan de appeldagvaarding en de stelling betreft wel dezelfde rechtsvraag, namelijk of Zwitserleven bankgaranties en bijstortingen kon verlangen op grond van de afsprakenbrief.
(ii) De afsprakenbrief is in strijd met de tariefgarantieplicht. Dat is ook geen nieuwe feitelijke grondslag in vorenbedoelde zin. Het zijn op 3 december 2013 gemaakte afspraken in verband met dezelfde in Procedure I al aan de orde zijnde rechtsvraag. Een andere juridische grondslag daaronder schuiven (tariefgarantieplicht) maakt niet dat de blokkerende werking van het gezag van gewijsde niet meer toeslaat. Dit had IV-Groep ook tijdig in Procedure I kunnen aanvoeren.
(iii) Dat bij de totstandkoming van de afsprakenbrief waarschuwingsplichten zijn geschonden, is evenmin een nieuwe feitelijke grondslag in de zin van Bossers/Kennis. Daarvoor geldt mutatis mutandis wat ik bij de vorige omstandigheden heb opgemerkt.
(iv) Bij de uitvoering van de afsprakenbrief heeft Zwitserleven met betrekking tot de beleggingsmix een zorgplicht geschonden. Omdat de afsprakenbrief vanaf december 2013 is uitgevoerd en deze nieuwe juridische grondslag tijdig in Procedure I ingebracht had kunnen worden, is ook dit geen nieuwe feitelijke grondslag.
(v) Bij de uitvoering van de afsprakenbrief zijn de Solvency II waarderingsregels niet toegepast, zodat de pensioenverplichtingen te hoog zijn vastgesteld. Ook dit is geen nieuwe feitelijke grondslag, nu dit net als bij (iv) uitvoering van de afsprakenbrief vanaf december 2013 betreft en Procedure I mede betrekking had op wat partijen ter uitvoering van de afsprakenbrief hebben gedaan. Een nieuwe juridische grondslag aanvoeren in de tweede procedure blokkeert het gezag van gewijsde niet.
(vi) Tot 18 april 2013 was er geen sprake van een extreme daling van de marktrente, waardoor niet duidelijk was welke (onvoorziene) gevolgen die kon hebben voor de dekkingsgraad (bijstortverplichting van ruim € 37,5 miljoen). Ook dit is geen nieuwe feitelijke grondslag. Nu zich dit beweerdelijk vanaf 18 april 2013 heeft voorgedaan, had dit tijdig in appel in Procedure I kunnen worden ingebracht door IV-Groep (pleidooi in appel was op 16 oktober 2015 en ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg (10 december 2013) en in appel (5 december 2014) was de extreme rentedaling volgens de eigen stellingen van IV-Groep al lang en breed aan de gang.
(vii) Uit aan verzekeraars geadresseerde brieven van toezichthouders volgt dat Zwitserleven een tariefgarantieplicht heeft geschonden. Nu het hier om brieven uit 1997 en 2000 gaat (prods. 17-18 IV-Groep, vgl. mva 41-44), zijn dit geen nieuwe feiten. Dat IV-Groep deze pas later ontdekt zou hebben, blokkeert het gezag van gewijsde volgens mij niet; zie hiervoor in 2.14 en het daar genoemde arrest Wijnberg/WUH.
(viii) Het beleid van de toezichthouder ten aanzien van het vereiste recht om de verzekering premievrij achter te (mogen) laten, waarmee wordt betoogd dat hier sprake is van een verboden kapitaalcontract. Dit is ook geen nieuw feit, de betreffende brief is uit 2000 (prod. 58 Zwitserleven, vgl. mva 41-44). Ook hier biedt de stelling van IV-Groep dat zij deze brief pas later heeft ontdekt geen soelaas (vgl. hiervoor bij (vii)).
(ix) Het beweerdelijke beleid van Zwitserleven om verzekeringsrisico’s voor rekening van verzekeringnemers te brengen. Dit is ook geen nieuwe feitelijke grondslag in de zin van Bossers/Kennis. Het gaat hier om feiten vanaf 2012/2013 (vgl. cvr 4.1.8). Ook hier is de stelling dat IV-Groep dit pas later heeft ontdekt, maar we zagen bij de vorige twee stellingen dat dat het beroep op gezag van gewijsde niet kan blokkeren.
(x) De niet aan IV-Groep verstrekte Value at Risk rapportage laat de risico’s van een dalende marktrente zien. Het gaat hier opnieuw niet om een nieuwe feitelijke grondslag, nu dit document dateert uit augustus 2013 (mva 74-75 en 157-161) en ook hier faalt het beroep op laattijdige ontdekking net als bij de vorige drie punten.
(xi) De omstandigheid dat de marktrenterisico’s door Zwitserleven portefeuillebreed zijn afgedekt en verzekerd op grond van art. 5(5) (premieverhogingsrecht) en art. 7 (recht op het eisen van weerstandsvermogen) van de uitvoeringsovereenkomst. Ook dit is, ten slotte, geen nieuwe feitelijke grondslag. Onder portefeuillebreed afdekken van marktrenterisico’s moet worden begrepen de afspraken over het GBD en het risicobeheersingsbeleid van Zwitserleven en de verslaggevingsregels voor Zwitserleven als verzekeraar (vgl. mva 61-62). Dat is gelet op het document waar IV-Groep zich op beroept geen nieuwe feitelijke grondslag. Zwitserleven gebruikt al heel lang hedgestrategieën om niet gewenste rente-, markt- en valutarisicos’s af te dekken (mvg 4.6, vgl. s.t. Zwitserleven 36).
IV-Groep brengt hier tegen in (vgl. s.t. IV-Groep 4.2.6-4.2.10) dat in Procedure I niet is geoordeeld over de door de afsprakenbrief gewijzigde uitvoeringsovereenkomst en noemt (i) tot en met (xi) nieuwe geschilpunten. Dat heeft volgens haar (s.t. 4.2.13) geleid tot nieuwe schade, waarover het gezag van gewijsde van Procedure I zich niet uitstrekt. Of in haar woorden bij repliek in cassatie onder 10: in Procedure II wordt vergoeding gevorderd van andere schade, op een feitelijke grondslag waarover het hof zich nog niet (inhoudelijk) heeft uitgelaten, te weten de met de afsprakenbrief gewijzigde uitvoeringsovereenkomst, zodat andere rechtsfeiten en elementen van de rechtsbetrekking in geschil zijn, waarover nog niet inhoudelijk is beslist. Zoals Zwitserleven bij dupliek in cassatie onder 3 terecht aangeeft, was bij eiswijziging in Procedure I evenwel schadevergoeding bij staat gevorderd voor schade die IV-Groep heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van (het nakomen van de verplichtingen uit) de afsprakenbrief. En die (ruime) schadevordering is afgewezen in Procedure I. Bovendien is bij de eiswijziging in Procedure I (weergegeven in rov. 3.15) gevorderd dat geen beroep (meer) kon worden gedaan op art. 5 van de afsprakenbrief (hetgeen is afgewezen in Procedure I) en IV-Groep betoogt dat dit art. 5 uit de afsprakenbrief juist een grote steen des aanstoots was/is in Procedure II (vgl. s.t. IV-Groep 2.3.3 en repliek in cassatie onder 5). Ik zie dit betoog van IV-Groep dan ook niet opgaan. IV-Groep verengt hier te zeer door te focussen op de toelichting bij de eiswijziging in plaats van op de eiswijziging zelf (petitum).
Mijn slotsom is dat subonderdeel 2.2 niet tot cassatie kan leiden. Het komt er op aan hoe de “rechtsvragen” moeten worden gezien die in Procedure I en II aan de orde zijn. Het is een beslispunt voor Uw Raad – als daar al aan toegekomen wordt; vgl. hiervoor in 3.8 – of hier de “ruime” visie van het hof en Zwitserleven (en mij) moet worden gevolgd, of de beperktere opvatting van IV-Groep waarin in de kern wordt betoogd dat in Procedure II nieuwe geschilpunten aan de orde zijn waarop in Procedure I nog niet inhoudelijk is beslist. Is hier, met andere woorden, sprake van een Bossers/Kennis en/of een [...] / [...] geval of niet? Ik heb aangegeven waarom ik meen dat daarvan hier geen sprake is.
Subonderdeel 2.3 bouwt louter voort op subonderdeel 2.2 en klaagt dat subonderdeel 2.2 bij gegrondbevinding ook het oordeel in rov. 3.19 aantast dat de vorderingen van IV-Groep naar de kern genomen dezelfde zijn als die in de eerdere procedure zijn ingesteld, zijn gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking die ook in de eerdere procedure in geschil was en dat in onze zaak nieuwe juridische grondslagen worden aangevoerd ten aanzien van dezelfde al besliste rechtsbetrekking. Dat kan evenmin tot cassatie leiden, gelet op de voorafgaande bespreking van subonderdeel 2.2.
Subonderdeel 2.4 is ook gericht tegen rov. 3.19 met de klacht dat de gegeven uitleg van het Procedure I-arrest dat Procedure I (mede) betrekking had op de vraag of Zwitserleven op grond van de afsprakenbrief bankgaranties en bijstortingen mocht verlangen van IV-Groep, dat het hof de stelling dat Zwitserleven daartoe niet gerechtigd was heeft verworpen en de daarmee verband houdende vorderingen van IV-Groep zijn afgewezen, onbegrijpelijk is, indien het hof daarop (mede) het gezag van gewijsde van het hofarrest in Procedure I baseert. Volgens de klacht heeft het hofarrest uit Procedure I daar geen betrekking op, meer precies: het eerste arrest zou geen betrekking hebben op de vraag of Zwitserleven op grond van de afsprakenbrief na december 2013 het recht had om bankgaranties en bijstortingen te verlangen en de daarmee verband houdende vorderingen van IV-Groep.
De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hofarrest in Procedure I wel (mede) betrekking had op de vraag of Zwitserleven op grond van de afsprakenbrief het recht had om bankgaranties en bijstortingen te verlangen en de stelling van IV-Groep dat dat niet zo was en de daarmee verband houdende vorderingen. Immers, zoals het hof in rov. 3.15 overweegt, heeft IV-Groep in Procedure I haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht dat Zwitserleven geen beroep (meer) kan doen op de (rechten en verplichtingen uit) de afsprakenbrief. Art. 5 van de afsprakenbrief vormde de grondslag voor alle bankgaranties en bijstortingen die na december 2013 zijn verricht door IV-Groep. In Procedure I wijst het hof uiteindelijk “af de in hoger beroep vermeerderde eis”.
Subonderdeel 2.5 bevat een op subonderdeel 2.4 voortbouwende klacht. Het betoogt dat grondbevinding van subonderdeel 2.4 ook het oordeel in rov. 3.19 aantast dat de vorderingen van IV-Groep in beide procedures strekken tot aantasting van hetgeen IV-Groep op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief heeft gedaan (het stellen van bankgaranties en het doen van bijstortingen), zijn gebaseerd op de stelling dat Zwitserleven niet was gerechtigd daarop jegens IV-Groep aanspraak te maken en dat het hof in het arrest in Procedure I heeft beslist dat Zwitserleven daartoe was gerechtigd op grond van de uitvoeringsovereenkomst en dat de afsprakenbrief daaraan niet in de weg stond, indien het hof daarop (mede) heeft gebaseerd dat het Procedure I-arrest gezag van gewijsde heeft in onze zaak. Dit loopt op hetzelfde stuk als subonderdeel 2.4.
Ook subonderdeel 2.6 is een voortbouwende klacht en wel op de subonderdelen 2.1-2.5 en deelt het lot van die klachten. De kern van het betoog in subonderdeel 2.6 is dat onderdelen 2.1-2.5 meebrengen dat onbegrijpelijk is dat volgens het hof sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil. Die klachten slagen in mijn ogen niet, zodat dat ook geldt voor de vervolgklachten van subonderdeel 2.6, die verder onbesproken kunnen blijven.
Subonderdeel 2.7 klaagt dat het hof in rov. 3.19 ten onrechte ambtshalve het gezag van gewijsde heeft toegepast, zonder dat Zwitserleven zich daar op heeft beroepen ten aanzien van de totstandkoming en uitvoering van de afsprakenbrief. Dit is volgens de klacht zo omdat Zwitserleven in appel niet kenbaar heeft gegriefd tegen rov. 5, 24 en 41-43 van het vonnis van de rechtbank.
De klacht lijkt mij niet op te kunnen gaan. Van ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde is geen sprake. Uitgangspunt is dat de uitlegging van gedingstukken in cassatie geldt als feitelijk. Verder geldt dat grieven niet aan bepaalde vormvereisten hoeven te voldoen. Een incidenteel appel kan ook impliciet in de memorie van antwoord besloten liggen. Vereist is dan wel dat zo’n grief voor de wederpartij op begrijpelijke wijze kenbaar is gemaakt.
Bij de memorie van antwoord heeft Zwitserleven tevens incidenteel appel ingesteld. Uit verschillende passages volgt voldoende duidelijk dat dit incidenteel appel mede ziet op het oordeel van de kantonrechter dat het gezag van gewijsde van het arrest in Procedure I niet in de weg staat aan de beoordeling van de totstandkoming en de uitvoering van de afsprakenbrief (rov. 4, 5 en 41-43). Zwitserleven betoogde hierin immers:
“10. Zwitserleven meent wel dat de rechtbank nog een stap verder had kunnen (en moeten) gaan door te oordelen dat ook de Afsprakenbrief geen onderwerp meer kan zijn van dit geding omdat daarover reeds is geoordeeld in de Eerste Procedure. Dat miskent de rechtbank. Zwitserleven keert zich daartegen in een incidenteel beroep. (…)”
“2. INCIDENTEEL BEROEP
15. Het incidentele beroep richt zich tegen rov. 5 van het Vonnis: (…)
16. De rechtbank miskent dat het Hof wél toekwam aan de vermeerderde eis; het Hof wijst de vermeerderde eis namelijk af: (…)
17. Het oordeel van de rechtbank houdt om die reden geen stand.
De reikwijdte van de Eerste Procedure
18. De inhoud van de reeds in de Eerste Procedure afgewezen (vermeerderde) eis, en daarmee de reikwijdte van die procedure, die de rechtbank miskent, blijkt uit de “akte vermeerdering eis” van Iv van 16 december 2014:
(…)
19. In de Eerste Procedure stelde Iv als grondslag van haar vordering, anders dan zij ten onrechte suggereert, (i) dat Zwitserleven geen beroep zou kunnen doen op de Afsprakenbrief, (ii) dat Zwitserleven ongedaan zou moeten maken hetgeen Iv ter uitvoering van artikel 5 van de Afsprakenbrief heeft verricht; en (iii) dat Zwitserleven de schade zou moeten vergoeden die Iv zou hebben geleden en nog zou lijden als gevolg van het nakomen van de Afsprakenbrief.
(…)
20. De vordering van Iv in de onderhavige procedure veronderstelt opnieuw dat Zwitserleven geen (rechtmatig) beroep kan doen op de Afsprakenbrief. Die vordering stuit af op het gezag van gewijsde.”
Uit het verweer van IV-Groep bij memorie van antwoord in incidenteel appel valt op te maken dat IV-Groep de incidentele rechtsstrijd in appel ook zo heeft opgevat. Precies op dit punt is in incidenteel appel verweer gevoerd (vgl. mva inc. 2.7, 3.5, 4.5-4.17 en 5.4-5.8). Daar ketst deze klacht op af.
Subonderdeel 2.8 betoogt dat rov. 3.8, 3.9, 3.11-3.14 en 3.16 onbegrijpelijk zijn indien het hof daarin het betoog van IV-Groep heeft verworpen dat in de afsprakenbrief een andere dekkingsgraadformule was opgenomen dan in de uitvoeringsovereenkomst waarover het hof in het Procedure I-arrest heeft beslist. Het hof heeft volgens de klacht geen inzicht geboden in zijn betoog waarom dat niet het geval zou zijn, waarbij tevens van belang is dat Zwitserleven ook niet heeft betwist dat sprake is van een andere dekkingsgraadformule. Het hof is met zijn overwegingen, indien deze aldus moeten worden begrepen, dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
De klacht mist feitelijke grondslag. De klacht veronderstelt dat het hof het betoog van IV-Groep heeft verworpen dat in de afsprakenbrief een andere dekkingsgraadformule was opgenomen dan in de uitvoeringsovereenkomst, maar dat is niet zo. In rov. 3.12 overweegt het hof juist dat Zwitserleven vanaf december 2013, toen IV-Groep de afsprakenbrief had ondertekend, “de dekkingsgraad [heeft] berekend aan de hand van de zogenoemde marktdekkingsgraadformule”.
Subonderdeel 2.9 gericht tegen rov. 3.19 mist zelfstandige betekenis omdat het een herhaling van zetten is uit de subonderdelen 2.1-2.6 en faalt om de bij de bespreking van die subonderdelen aangegeven redenen. Betoogd wordt dat aan het aannemen van gezag van gewijsde niet in de weg staat dat in deze procedure nieuwe juridische grondslagen worden aangevoerd voor dezelfde al besliste rechtsvraag. Als tot uitdrukking is gebracht dat het aanvoeren van een nieuwe juridische grondslag ten aanzien van dezelfde al besliste rechtsbetrekking steeds afstuit op het gezag van gewijsde, is dat onjuist, want dat is afhankelijk van de omstandigheden. Zo kan het aanvoeren van een nieuwe juridische grondslag wel toelaatbaar zijn indien deze is gebaseerd op nieuwe feiten omtrent dezelfde rechtsbetrekking in geschil waaromtrent in de eerdere uitspraak nog niet is beslist of wanneer dezelfde feiten tot nieuwe schadeposten hebben geleid. In dat verband is relevant dat IV-Groep, naar in onderdeel 2.2 is uiteengezet, heeft aangevoerd dat het hof in het Procedure I-arrest geen rekening kon houden met de feiten en omstandigheden die zijn opgetreden en bekend geworden in 2014, 2015 en 2016, alsmede dat tot 18 april 2013 geen sprake was van een extreme daling van de marktrente waardoor niet duidelijk was welke (onvoorziene) gevolgen die kon hebben voor de dekkingsgraad. IV-Groep heeft in onze procedure nieuwe feiten en nieuwe schadeposten gesteld waarop in beginsel een nieuwe juridische grondslag kon worden gebaseerd, zodat daardoor in beginsel geen sprake is van gezag van gewijsde. In ieder geval valt gelet daarop niet (zonder meer) in te zien waarom het hof desalniettemin heeft aangenomen dat het aanvoeren van een nieuwe juridische grondslag ten aanzien van dezelfde rechtsbetrekking in het onderhavige geval afstuit op het gezag van gewijsde van het arrest in Procedure I.
De beslissing van het hof is verder onbegrijpelijk in het licht van het in de onderdelen 2.1-2.5 betoogde. De bedoelde onderdelen brengen immers mee dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft aangenomen dat sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil.
Bij de bespreking van vooral subonderdeel 2.2. is gezien dat het oordeel dat sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil stand houdt. Hoofdzakelijk daar stranden deze klachten ook op.
Subonderdeel 2.10 klaagt dat in rov. 3.19 is miskend dat het gezag van gewijsde alleen geldt tussen dezelfde partijen. Daar is hier geen sprake van, omdat Procedure I is gevoerd tussen IV-Groep B.V. en Zwitserleven, en in onze zaak aan IV-Groep-kant veel meer partijen zijn betrokken (groepsmaatschappijen). Van gezag van gewijsde ten opzichte van de overige IV-Groep partijen kan geen sprake zijn. Indien de beslissing van het hof aldus moet worden begrepen dat ten opzichte van deze overige eisers geen sprake is van toepassing van art. 236 Rv, maar van gevolgen die een vergelijkbare binding meebrengen, is dit onjuist. Een dergelijke andere vorm van binding die weliswaar niet is gebaseerd op art. 236 Rv maar een vergelijkbaar rechtsgevolg heeft, kent ons recht niet volgens de klacht.
Daargelaten de vraag of in het algemeen gezag van gewijsde kan worden aangenomen voor dochtermaatschappijen in een geval als dit, zoals Zwitserleven betoogt bij s.t. 51, kan deze klacht niet tot cassatie leiden. Het is een ongeoorloofd novum in cassatie dat niet bij het hof is aangevoerd en voor de beoordeling ervan is deels een onderzoek van feitelijke aard nodig en dat kan niet in cassatie.
Subonderdeel 2.11 behelst de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van subonderdelen 2.1-2.10 ook de beslissingen in rov. 3.20, 3.22 (deels) en 3.23 worden getroffen. Dit mist zelfstandige betekenis en slaagt evenmin.
Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.22, tweede gedeelte, over de door IV-Groep gestelde schending van een zorgplicht. Dat oordeel is dat IV-Groep, uitgaande van de tussen partijen bestaande contractverhouding, onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke verwijten Zwitserleven in dat kader precies worden gemaakt en wat de concrete gevolgen daarvan zijn. Dit is volgens de klacht onbegrijpelijk gelet op hetgeen IV-Groep in grief 8 heeft aangevoerd middels verwijzing naar de zorgplicht in paragraaf 6 van de memorie van grieven.
Onderdeel 3 faalt bij gebrek aan belang. Grief 8 wordt door het hof in rov. 3.22 mede – in cassatie onbestreden en zelfstandig dragend – verworpen vanwege het gezag van gewijsde van de hofuitspraak uit Procedure I: “(…) Bovendien wordt ook op grond van deze stellingen aangevoerd dat Zwitserleven geen bankgaranties of bijstortingen van IV-Groep kon verlangen. Aan de beoordeling van de daaraan gekoppelde vorderingen tot betaling staat het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016 in de weg. Grief 8 kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.” We zagen hiervoor bij de bespreking van onderdeel 2 dat het oordeel over het gezag van gewijsde van Procedure I volgens mij stand houdt. Dat maakt dat IV-Groep belang ontbeert bij haar klacht tegen het oordeel over de zorgplichtschending in rov. 3.22, die ik dan ook inhoudelijk verder onbesproken kan laten.
Overigens lijkt mij het oordeel op het aangevallen punt niet onbegrijpelijk in cassatietechnisch opzicht. Het hof overweegt dat sprake is van een pensioenverzekering tussen partijen in het kader waarvan een GBD is ingericht, zodat het niet gaat om vermogensbeheer of het verlenen van beleggingsdiensten en art. 4:88 en 4:90 Wft dan ook niet van toepassing zijn. Het oordeel dat er uitgaande van die rechtsverhouding wat het hof betreft voor het overige niet helder is gemaakt wat er dan aan verwijten overblijft over de band van een “privaatrechtelijke zorgplicht overeenkomstig art. 6:248 BW”, is te volgen, omdat grief 8 nu juist in de sleutel staat van de veronderstelling dat Zwitserleven bezig was met vermogensbeheer en het verlenen van beleggingsdiensten, waaromtrent het hof feitelijk vaststelt dat daarvan geen sprake is. Maar misschien heeft de klacht op zich gelijk dat dit niet begrijpelijk is, omdat het subsidiair is aangevoerd en gaat over de band van art. 6:248 BW en er als het ware analoge toepassing van zorgplichtnormen wordt bepleit, zodat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat dit te vaag wordt geacht door het hof. Het doet er denk ik niet toe vanwege het gebrek aan belang bij deze klacht.
Onderdeel 4 formuleert als restklacht dat gegrondbevinding van onderdelen 2 en 3 ook de beslissingen in rov. 3.23-3.26 aantast. Dit mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van die onderdelen.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G