2. Bespreking van het cassatieberoep
Het cassatieberoep bevat twee klachten. Volgens de eerste klacht hebben de mondelinge behandelingen in appel niet meervoudig, maar ten overstaan van een raadsheer-commissaris plaatsgevonden zonder dat dit tevoren aan (de advocaat van) [verzoeker] is meegedeeld. Ook zou (de advocaat van) [verzoeker] ten onrechte niet zijn geïnformeerd over de vervanging van raadsheer mr. R.J.Q. Klomp door raadsheer mr. L.Th.L.G. Pellis. De tweede klacht houdt in dat het hof het verzoek tot toepassing van de WSNP niet had mogen afwijzen op de enkele grond dat [verzoeker] niet in staat is om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. Tot slot is een voorbehoud gemaakt vanwege het ontbreken van de processen-verbaal van de zittingen in hoger beroep.
De processen-verbaal van de mondelinge behandelingen in hoger beroep zijn respectievelijk op 7 en 10 september 2020 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 3 december 2019 blijkt dat de raadsheren mrs. J.C.W. Rang, M.L.D. Akkaya en R.J.Q. Klomp bij de mondelinge behandeling aanwezig waren. Zij hebben tevens het arrest van 10 december 2019 gewezen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 23 juni 2020 blijkt dat de raadsheren mrs. M.L.D. Akkaya, J.C.W. Rang en L.Th.L.G. Pellis bij de mondelinge behandeling aanwezig waren. Zij hebben ook het arrest van 30 juni 2020 gewezen. De processen-verbaal zijn op 8 en 10 september 2020 aan de cassatieadvocaat van [verzoeker] gezonden. Er is een termijn verleend tot en met 29 september 2020 om hierop te reageren. De cassatieadvocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 29 september 2020 gereageerd. In die brief is de eerste klacht ingetrokken. De eerste klacht behoeft dus geen bespreking.
De tweede klacht, die uiteenvalt in de onderdelen 2A tot en met 2C, is gericht tegen rov. 2.3 van het tussenarrest en rov. 2.3-2.4 van het eindarrest. In rov. 2.3 van het tussenarrest heeft het hof vanwege het voortduren van de alimentatieverplichting overwogen dat thans (nog) niet kan worden gezegd dat de situatie van [verzoeker] zodanig is gestabiliseerd dat het vertrouwen gerechtvaardigd is dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal nakomen. In rov. 2.3 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn situatie zodanig is gestabiliseerd dat het vertrouwen gerechtvaardigd is dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. Rov. 2.4 van het eindarrest bevat het oordeel dat het voor risico van [verzoeker] komt dat de Belgische rechter hem tot op heden niet heeft gevolgd in zijn standpunt met betrekking tot nihilstelling dan wel vermindering van de alimentatie.
Volgens onderdeel 2A zijn de voornoemde overwegingen in strijd met een rechtsregel die volgt uit een uitspraak van Uw Raad van 18 december 2015. Deze rechtsregel houdt in dat een verzoek tot toepassing van de WSNP niet zonder meer mag worden afgewezen op de grond dat de verzoeker niet in staat is om aan een alimentatieverplichting te voldoen in het geval (1) de verzoeker heeft aangevoerd dat hij bij toepassing van de WSNP zo spoedig mogelijk ook een verzoek zal indienen om de alimentatieverplichting op nihil te stellen en (2) gezien de jurisprudentie van Uw Raad de verwachting gerechtvaardigd is dat dit verzoek zal worden toegewezen. Het onderdeel bepleit dat deze rechtsregel hier (analoog) had moeten worden toegepast. Daarvoor zou temeer aanleiding zijn omdat de Belgische alimentatierechter en de Nederlandse WSNP-rechter niet aan elkaars oordelen zijn gebonden. Bovendien wordt erop gewezen dat het hof [verzoeker] voor het overige “WSNP-geschikt” heeft geacht en dat van andere weigeringsgronden niet is gebleken (tussenarrest, rov. 2.3).
Onderdeel 2B betoogt dat het hof ten onrechte heeft gemeend dat het oordeel van de Belgische rechter over de door [verzoeker] te betalen alimentatie van (doorslaggevende) betekenis zou zijn voor de beoordeling van het verzoek tot toepassing van de WSNP. Het hof had, zeker nu de Belgische alimentatieprocedure nog aanhangig was, zelfstandig en naar Nederlands recht de geschiktheid van [verzoeker] moeten beoordelen om uitzicht te krijgen op de schone lei. In dat kader wordt gewezen op de stellingen van [verzoeker] over zijn inspanningen op dit punt. [verzoeker] heeft beschreven welke pogingen hij in Nederland en België heeft ondernomen om zijn benarde positie te verbeteren, een verzoek aan de Belgische rechter tot nihilstelling aangekondigd en gesteld dat naar de inschatting van zijn Belgische advocaat (zonder toepassing van de WSNP) nihilstelling niet mogelijk is en verlaging tot € 100,- het hoogst haalbare zou zijn. Verder wijst het onderdeel erop dat een toelating tot de WSNP op grond van art. 17 lid 1 van de Insolventieverordening (na de herschikking per 2017: art. 20 lid 1) in België zonder verdere formaliteit de gevolgen heeft die daaraan naar Nederlands recht worden verbonden. Volgens het onderdeel betreft dit mede de vaststelling dat [verzoeker] niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden dan wel dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 284 lid 1 Fw). Betoogd wordt dat het hof ook in dat licht had moeten onderkennen dat toelating van [verzoeker] tot de WSNP, zoals gesteld, zijn verzoek tot verlaging van de alimentatie ondersteunt.
Onderdeel 2C acht het oordeel van het hof op drie gronden onbegrijpelijk. (a) Volgens het onderdeel blijkt uit niets dat [verzoeker] zich meer had kunnen of moeten inspannen om tot nihilstelling of vermindering van de alimentatie te komen. (b) Het oordeel dat [verzoeker] zich meer had moeten inspannen om tot nihilstelling of vermindering van de alimentatie te komen, strookt niet met de overweging dat is gebleken dat [verzoeker] werkt aan stabilisatie van zijn persoonlijke situatie (tussenarrest, rov. 2.3), de in onderdeel 2B genoemde stellingen en hetgeen daar naar voren is gebracht over de Belgische uitspraak, die overigens ziet op een andere rechtsbetrekking (een alimentatiegeschil). (c) Het hof had moeten ingaan op de stelling van [verzoeker] dat toelating tot de WSNP zijn verzoek aan de Belgische rechter tot verlaging van de alimentatie zou steunen. In het geval van toelating tot de WSNP had de Belgische rechter op grond van art. 17 lid 1 (thans: 20 lid 1) van de Insolventieverordening namelijk het in het kader van de WSNP vast te stellen verdienvermogen van [verzoeker] tot uitgangspunt dienen te nemen.
In de reactie op de processen-verbaal bij brief van 29 september 2020 is aan deze onderdelen het volgende toegevoegd. Volgens [verzoeker] blijkt uit het proces-verbaal van 3 december 2019 (p. 1, onderaan) dat hij bij die zitting (1) heeft aangevoerd dat zijn WSNP-verzoek niet op grond van de alimentatieverplichting kon worden afgewezen en (2) aandacht heeft gevraagd voor de Insolventieverordening. Verder wijst [verzoeker] op vragen/opmerkingen van de voorzitter en de oudste raadsheer die in het proces-verbaal van 3 december 2019 zijn vermeld (p. 2, bovenaan en p. 3, bovenaan). Hieruit concludeert [verzoeker] dat volgens het hof de verwachting gerechtvaardigd is dat het verzoek aan de Belgische rechter tot nihilstelling zou worden toegewezen.
Ik bespreek eerst de klacht dat het hof zou hebben miskend dat de Belgische alimentatierechter op grond van de Insolventieverordening zou moeten uitgaan van vaststellingen van de Nederlandse rechter in een beslissing tot toepassing van de WSNP. Die klacht slaagt volgens mij niet. Art. 20 lid 1 van de Insolventieverordening bepaalt dat de beslissing tot opening van een insolventieprocedure zonder enkele verdere formaliteit in de andere lidstaten de gevolgen heeft die daaraan worden verbonden bij het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, tenzij deze verordening anders bepaalt en zolang in die andere lidstaten geen insolventieprocedure is geopend. Als gevolgen van de opening van een insolventieprocedure worden onder meer aangemerkt: de benoeming van de curator, het ontnemen van beheers- en beschikkingsbevoegdheid aan de schuldenaar, het verbod om individueel tot executie over te gaan en de opneming van alle goederen van de schuldenaar in de boedel. Deze bepaling brengt echter niet mee dat de rechter van een andere lidstaat (in onze zaak: België) in een zaak die niet de insolventie betreft (hier: een alimentatieprocedure) zou zijn gebonden aan de vaststellingen die ten grondslag liggen aan de beslissing tot opening van de insolventieprocedure (hier: vaststellingen over schuldenlast en verdienvermogen).
De andere onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Voor toewijzing van een verzoek tot toepassing van de WSNP moet voldoende aannemelijk zijn dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven (art. 288 lid 1 onder c Fw). Aangenomen wordt dat het er hierbij om gaat of de schuldenaar naar verwachting toerekenbaar tekort zal schieten in het nakomen van die verplichtingen. Eén van deze verplichtingen is om de lopende betalingsverplichtingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling niet werkt (zoals huur, zorgpremie en nutsvoorzieningen) na te komen. Ook alimentatieverplichtingen vallen hieronder.
Het vaststellen van een alimentatieverplichting geschiedt naar Nederlands recht op basis van behoefte en draagkracht (art. 1:397 BW). Bij de draagkracht wordt niet alleen gekeken naar de inkomsten die de onderhoudsplichtige feitelijk verwerft, maar ook naar de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. Schulden worden wel meegewogen, maar betekenen niet noodzakelijk dat er geen draagkracht is.
Wordt een alimentatieplichtige tot de WSNP toegelaten, dan kan hij nihilstelling of vermindering van de alimentatie verzoeken (art. 1:401 BW). Bij de beoordeling van dat verzoek mag worden uitgegaan van de in het kader van de WSNP vastgestelde feiten. In beginsel moet worden aangenomen dat een persoon die is toegelaten tot de WSNP niet beschikt over draagkracht voor onderhoudsbijdragen. Overigens kan de rechter-commissaris bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag wel rekening houden met kinderalimentatie; hiervoor is dan in zoverre wel draagkracht.
Strikte toepassing van de hiervoor genoemde regels zou kunnen leiden tot de (onwenselijke) situatie dat een schuldenaar vanwege een (verwachte) tekortkoming in de nakoming van de alimentatieverplichtingen op grond van art. 288 lid 1 onder c Fw niet wordt toegelaten tot de WSNP, terwijl de schuldenaar na toelating tot de schuldsanering met succes nihilstelling of vermindering daarvan kan verzoeken.
In een uitspraak van Uw Raad van 18 december 2015 gaat het om de vraag of een WSNP-verzoek mag worden afgewezen op de grond dat de schuldenaar niet aan zijn alimentatieverplichting zal kunnen voldoen. Uit deze uitspraak blijkt dat die vraag niet zonder meer bevestigend dient te worden beantwoord. Volgens Uw Raad mag de rechter niet voorbij gaan aan een betoog van de schuldenaar dat hij na toelating tot de WSNP zo spoedig mogelijk nihilstelling van de alimentatie zal verzoeken en dat de verwachting gerechtvaardigd is dat dit verzoek zal worden toegewezen.
In haar annotatie duidt Wortmann deze uitspraak op de volgende wijze:
“1. Met de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden waarop deze cassatie ziet, belandde de verzoeker om schuldsanering in een vicieuze cirkel. Het hof oordeelde dat de verzoeker tot schuldsanering, alvorens tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te kunnen worden toegelaten, eerst zijn inkomsten en uitgaven in evenwicht moet hebben, gelet op art. 288 lid 1, aanhef en onder c, Fw. (…) Omdat de verzoeker tot schuldsanering alimentatieplichtig is en niet in staat is aan zijn alimentatieverplichting te voldoen, zal die schuld steeds verder oplopen en zullen tijdens de schuldsaneringsregeling nieuwe schulden ontstaan. Dat mag niet. (…) Maar omdat het hof in verband met de alimentatieverplichtingen de schuldsaneringsregeling niet van toepassing verklaarde, zou een verzoek tot wijziging (nihilstelling) van de alimentatieverplichtingen, waartoe de verzoeker tot schuldsanering zich bij het hof bereid had verklaard, geen kans van slagen hebben.
2. Er zat voor de verzoeker tot schuldsanering niets anders op dan cassatie in te stellen in de hoop en verwachting dat de Hoge Raad de vicieuze cirkel zou doorbreken. Dat heeft de Hoge Raad – terecht – ook gedaan. De opvatting van het hof was onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Mijn vertaling is dat het hof van de gerechtvaardigde verwachting had mogen uitgaan dat een evenwicht in de inkomsten en uitgaven zou worden bereikt en de alimentatieschulden niet verder zouden oplopen wanneer het hof op de verzoeker de schuldsanering van toepassing zou verklaren en deze vervolgens een verzoek tot nihilstelling van alimentatie zou doen. Dat een dergelijk verzoek tot nihilstelling van alimentatie inderdaad zal worden gedaan en waarschijnlijk ook zal worden toegewezen, mag worden aangenomen, aangezien het op de voet van art. 295 lid 2 Fw vrij te laten bedrag waarover de saniet kan beschikken, ingevolge het toepasselijke art. 475d Rv minder omvat dan de bijstandsuitkering waarvoor de saniet in aanmerking zou komen. Dan zal de saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, in het algemeen geen draagkracht hebben. De A-G wijst er in zijn conclusie op dat ook de mogelijkheid van beëindiging van de schuldsaneringsregeling ingevolge art. 350 lid 3, aanhef en onder d, (het doen of laten ontstaan van bovenmatige schulden) de saniet boven het hoofd hangt als hij geen werk maakt van een nihilstelling van zijn alimentatieverplichtingen gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling. “
Met deze kennis gewapend keer ik terug naar de bespreking van de tweede klacht. [verzoeker] heeft met de in onderdelen 2B en 2C genoemde stellingen in essentie aangevoerd (i) dat toelating tot de WSNP zijn verzoek tot nihilstelling/vermindering van de alimentatie bij de Belgische rechter ondersteunt en (ii) dat hij alles in het werk heeft gesteld voor nihilstelling/vermindering van de alimentatieverplichting in België.
De afwijzing door het hof van het WSNP-verzoek van [verzoeker] berust uitsluitend op de alimentatieverplichting. Naar het oordeel van het hof leidt deze omstandigheid ertoe dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn situatie zodanig is gestabiliseerd dat hij de uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen (tussenarrest, rov. 2.3 en eindarrest, rov. 2.3). Van andere weigeringsgronden is het hof niet gebleken: volgens het hof werkt [verzoeker] aan stabilisatie van zijn persoonlijke situatie, heeft hij zich tot de schuldhulpverlening gewend, beschikt hij over een baan van 27 uur per week en een inkomen van € 1.100 per maand en maakte hij ter zitting een gemotiveerde indruk (tussenarrest, rov. 2.3).
Het hof is niet ingegaan op stelling (i) van [verzoeker] dat toelating tot de WSNP zijn verzoek tot nihilstelling/vermindering van de alimentatieverplichting bij de Belgische rechter zal ondersteunen. Deze stelling is door het hof vermeld bij de weergave van het standpunt van [verzoeker] (tussenarrest, rov. 2.1), maar komt verder niet aan de orde in de arresten en overigens ook niet in de vragen/opmerkingen van de voorzitter en de oudste raadsheer die [verzoeker] in de reactie op de processen-verbaal aanhaalt (zie hiervoor 2.7) Nu het een vraag van buitenlands (Belgisch) recht betreft, kan de juistheid van deze stelling in cassatie niet worden onderzocht (art. 79 lid 1 Wet RO).
Het hof is evenmin ingegaan op stelling (ii) van [verzoeker] dat hij alles in het werk heeft gesteld voor nihilstelling dan wel verdere vermindering van de Belgische alimentatieverplichting. Naar het oordeel van het hof komt het voor risico van [verzoeker] dat de Belgische rechter hem niet heeft gevolgd in zijn betoog dat de alimentatieverplichting op nihil dan wel op een substantieel lager bedrag dient te worden gesteld (rov. 2.4). Volgens het hof klemt dit te meer omdat het Vredegerecht en de Rechtbank van Eerste Aanleg Antwerpen er niet van overtuigd zijn geraakt dat [verzoeker] onvoldoende draagkracht heeft. Het hof geeft daarna de overwegingen van deze Belgische rechters weer. Deze overwegingen komen erop neer dat [verzoeker] onvoldoende inzage heeft gegeven in zijn financiële situatie, dat er aanwijzingen zijn dat [verzoeker] over andere inkomsten (uit het fokken van raspaarden) beschikt en dat [verzoeker] in staat moet worden geacht aanvullende inkomsten te genereren. Uit het arrest blijkt echter niet dat het hof deze conclusies van de Belgische rechter tot de zijne heeft gemaakt.
De juistheid van stelling (i) zou er, gezien het arrest van 18 december 2015, toe leiden dat het WSNP-verzoek van [verzoeker] niet zonder meer had mogen worden afgewezen op de grond dat hij niet aan zijn alimentatieverplichting zal kunnen voldoen (zie hiervoor 2.13-2.14). Stelling (ii) kan relevant zijn voor de beoordeling of het (huidige en verwachte) tekortschieten van [verzoeker] in de nakoming van zijn alimentatieverplichting een toerekenbare tekortkoming oplevert die afwijzing van het WSNP-verzoek op grond van art. 288 lid 1 onder c Fw rechtvaardigt (zie hiervoor 2.9).
Dit brengt mij tot de slotsom dat het hof het WSNP-verzoek niet op grond van de alimentatieverplichting had mogen afwijzen zonder te responderen op de stellingen van [verzoeker] (i) dat toelating tot de WSNP het verzoek tot nihilstelling/vermindering van de alimentatieverplichting bij de Belgische rechter ondersteunt en (ii) dat hij alles in het werk heeft gesteld voor nihilstelling/vermindering van alimentatieverplichting in België. De daarop gerichte onderdelen van de tweede klacht acht ik gegrond.
Het (gedeeltelijk) slagen van de tweede klacht brengt mee dat het tussenarrest van 10 december 2019 en het eindarrest van 30 juni 2020 niet in stand kunnen blijven.
3. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G