2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 betreft het provisionele verzoek ten aanzien van de huuropbrengsten van de bedrijfspanden te [plaats] en is gericht tegen rov. 4.88 en het dictum onder 5.6, waarin het hof overwoog en besliste:
“4.88 Nu het hier om een eenvoudige gemeenschap gaat en beide partijen ieder voor de helft eigenaar zijn, hebben zij, zolang de gemeenschap niet is verdeeld, ieder recht op de helft van de huuropbrengst minus de kosten. Het hof acht het redelijk dat de man met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2019 tot aan de feitelijke verdeling/levering aan de man het deel van de vrouw aan haar zal betalen. De vrouw heeft de huurinkomsten berekend op € 3.373,- netto per maand. Zij heeft dit echter niet onderbouwd, hetgeen wel op haar weg ligt gelet op de gemotiveerde betwisting door de man. Uitgaande van een netto huuropbrengst van € 40.575,- in 2018, derhalve € 20.287,50 per persoon, zoals de man stelt en hetgeen de vrouw onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal het hof het verzoek toewijzen als na te melden. Uit die inkomsten kan de vrouw voorlopig in elk geval gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud voorzien. De man heeft nog een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid, maar de door hem aangedragen argumenten zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De lasten van de desbetreffende panden dienen immers in mindering te worden gebracht op de huurinkomsten.
(…)
Ten aanzien van het provisionele verzoeken van de vrouw:
5.6 bepaalt dat de man met ingang van 1 januari 2019 aan de vrouw zal voldoen de helft van de netto huuropbrengsten van de bedrijfspanden aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] te [plaats], te weten € 1.690,63 per maand;”
Subonderdeel 1.a klaagt dat het hof heeft miskend dat tussen partijen is overeengekomen en ook in de beschikking voorlopige voorzieningen van 17 november 2017 is bepaald, dat de man de helft van de netto huurinkomsten uit de bedrijfspanden aan de vrouw dient te voldoen. Het gaat om de helft berekend op een bedrag van € 3.373,- per maand tot aan het moment dat definitief zal zijn beslist omtrent de door de man aan de vrouw verschuldigde partneralimentatie en die beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, althans bij wijze van voorschot op het uiteindelijk ieder van partijen toekomende aandeel in de netto huurinkomsten, zolang de gemeenschap nog niet is verdeeld. Het hof heeft deze essentiële stelling ten onrechte onbesproken gelaten.
Ik vermeld kort het relevante partijdebat.
In haar beroepschrift heeft de vrouw verzocht dat de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2019 de helft van de netto huurinkomsten per maand die partijen genereren in verband met het verhuren van een aantal bedrijfspanden eerder berekend op een bedrag van € 3.373,- per maand zal voldoen. De vrouw verwees daarbij naar de beschikking voorlopige voorzieningen van 17 november 2017, waarin is vermeld dat partijen zijn overeengekomen dat de man de vrouw een bedrag van € 10.970,- netto per maand als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud dient te voldoen, en de in die beschikking vermelde achtergrond daarvan (zie hiervoor in 1.2.2). Omdat de man met ingang van 1 januari 2019 is gestopt met de betaling van het bedrag van € 3.373,- per maand en de beschikking van 17 november 2017 de betaling van dit bedrag niet in het dictum vermeld, verzoekt de vrouw bij wege van provisionele voorziening te bepalen dat de man met ingang van 1 januari 2019 een bedrag van € 3.373,- op basis van de gemaakte afspraken aan haar voldoet.
De man heeft hiertegen aangevoerd dat hij meent vanaf januari 2019 geen huurinkomsten te hoeven delen met de vrouw omdat zij weigert mee te werken aan de levering ervan en dat een provisioneel verzoek zich gelet op haar aard niet leent voor het vaststellen van voorlopige voorzieningen in de vorm van een onderhoudsbijdrage. Over het bedrag merkt hij op dat hij bij wijze van voorschot tot en met december 2018 een bedrag van € 3.373,- per maand heeft overgemaakt, dat dit een voorschot betreft en dat de daadwerkelijke inkomsten lager zijn uitgevallen. De netto huurinkomsten bedroegen namelijk € 40.575,- in 2018, waarvan aan ieder van partijen de helft toekomt of wel € 1.690,63 per maand. In zijn akte van 19 februari 2020 heeft man nader opgemerkt dat in zaken van echtscheiding de wetgever in art. 821-826 Rv een speciale regeling heeft getroffen op grond waarvan voorlopige maatregelen kunnen worden verzocht. De man leest het verzoek van de vrouw dat zij verzoekt om een wijziging van zijn bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. Dit kan niet door middel van het instellen van een provisioneel verzoek in de zin van art. 223 Rv, zodat het hiertoe strekkende verzoek dient te worden afgewezen.
De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in art. 261 e.v. Rv verzetten zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Overeenkomstig de art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv kan van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv, hoger beroep onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld voordat de eindbeschikking wordt gewezen. Wat betreft de in art. 822 lid 1, aanhef en onder a-e, Rv genoemde voorzieningen, is geen plaats voor overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv. Het hof heeft het provisionele verzoek ten aanzien van de huuropbrengsten kennelijk opgevat als een verzoek in de zin van art. 223 Rv dat ertoe strekt dat de man aan de vrouw de helft van de huuropbrengst minus de kosten zal betalen, zolang de gemeenschap niet is verdeeld. Het hof heeft voorts kennelijk geoordeeld dat dit verzoek geen betrekking heeft op de in art. 822 Rv bedoelde voorzieningen, ook al was in het partijdebat bij het hof een verband gelegd tussen dit verzoek en de hoogte van de voorlopige partneralimentatie, en dat het verzoek daarom in deze procedure kon worden beoordeeld.
De klacht van subonderdeel 1.a betreft naar mijn mening alleen de vraag of het hof had moeten ingaan op de volgens het middel essentiële stelling dat partijen zijn overeengekomen dat het bij de netto huuropbrengsten gaat om een bedrag van € 3.373,-. Deze klacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van rov. 4.88. In de beschikking van 17 november 2017 is het bedrag van € 3.373,- slechts genoemd in het kader van de vaststelling van de kosten van het levensonderhoud van de vrouw en niet als een gefixeerd bedrag dat de man zou moeten betalen totdat sprake is van een verdeling. Ook is dit bedrag niet door de rechtbank in haar beschikking vastgesteld. Het hof heeft m.i. niet over het hoofd gezien dat partijen een afspraak hebben gemaakt over de huuropbrengsten en dat die afspraak van invloed was op de voorlopige partneralimentatie. Het hof overweegt immers in rov. 4.88 dat de vrouw uit de inkomsten in ieder geval gedeeltelijk in haar levensonderhoud kan voorzien. Het hof heeft echter het provisionele verzoek niet opgevat als een verzoek om de man te veroordelen tot nakoming van een afspraak die inhoudt dat de man aan de vrouw tot aan de verdeling in verband met de huuropbrengst een bedrag van € 3.373,- per maand zal betalen, ook indien zou blijken dat de huuropbrengsten lager zijn. Blijkens de beschikking van 17 november 2017 (zie hiervoor in 1.2.2) gaat het bij de afspraak over de verdeling van de huuropbrengst om een voorschot en hebben partijen dat destijds berekend op een bedrag van € 3.373,-. Het hof behoefde daarom niet afzonderlijk nog in te gaan op de in de klacht bedoelde stelling.
Subonderdeel 1.b klaagt dat het hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de betwisting door de man. In zijn antwoordakte van 19 februari 2020 heeft de man alleen gesteld dat de vrouw vanaf januari 2019 geen aanspraak meer zou hebben “op enig bedrag terzake” “gelet op de verbintenisrechtelijke verdeling”. Deze verdeling heeft niet plaatsgevonden.
Subonderdeel 1.b faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel gaat ervan uit dat het hof betekenis heeft toegekend aan het verweer van de man dat aan de vrouw geen huurinkomsten meer toegedeeld kunnen worden omdat vanaf januari 2019 de vrouw geen aanspraak meer zou kunnen maken op enig bedrag gelet op de verbintenisrechtelijke verdeling. Het hof heeft nu juist geoordeeld dat de vrouw wel aanspraak kan maken op de helft van de huurinkomsten tot het moment dat de gemeenschap is verdeeld. Het verweer van de man dat gelet op de verbintenisrechtelijke verdeling van de panden de verplichting is komen te vervallen wordt door het hof verworpen. De man heeft echter ook verweer gevoerd ten aanzien van de hoogte van de huuropbrengsten. Het hof honoreert dit verweer wel en wijst het bedrag dat de vrouw heeft gesteld niet toe, maar de helft van de huurinkomsten als gesteld en onderbouwd door de man.
Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.89 en het dictum onder 5.7:
“Overige provisionele verzoeken
4.89 Gelet op hetgeen het hof hiervoor over de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft overwogen, is er geen aanleiding de man te veroordelen om de door de vrouw gevraagde stukken over te leggen. Dat is anders voor zover het de pensioenverevening betreft, maar daarover neemt het hof in het kader van het principaal hoger beroep de hierna te melden beslissing.
(…)
5.7 wijst af het meer of anders verzochte;”
Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de vrouw het hof niet heeft verzocht de man te veroordelen de door de vrouw gevraagde stukken over te leggen in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen of de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, maar om te kunnen bepalen wat het werkelijke netto besteedbare inkomen van partijen was ten tijde van het huwelijk om zo de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw te kunnen berekenen. De vrouw heeft in haar hoger beroepschrift verzocht om overlegging van specifieke financiële gegevens, zoals daarin omschreven, waarbij de vrouw ook belang had en heeft. Het hof heeft hierover ten onrechte niet beslist dan wel dit verzoek ten onrechte afgewezen.
Het onderdeel faalt omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van de beschikking. Het hof heeft in rov. 4.89 een oordeel gegeven over de verzoeken omtrent het verstrekken van de gegevens in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (zie bijvoorbeeld het verzoek om een lijst van de inboedel en gegevens in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden). Het verstrekken van de gegevens in dat kader heeft het hof afgewezen. Zo heeft het hof in rechtsoverweging 4.45 overwogen dat partijen het niet eens zijn over de omvang en samenstelling van de inboedel zodat het hof op dit punt geen knopen kan doorhakken. En ook in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden wordt aan het verzoek van de vrouw niet toegekomen (zie rechtsoverweging 4.48 e.v.). Het hof heeft daarentegen geen oordeel gegeven over het verzoek omtrent het verstrekken van de gegevens in het kader van de partneralimentatie. In het kader van de partneralimentatie heeft het hof de man toegelaten tot het bewijs van zijn verweer dat hij in het geheel geen onderhoudsverplichting meer heeft omdat de vrouw samenleeft met een nieuwe partner als bedoeld in artikel 1:160 BW (rov. 4.10), enige overwegingen gewijd aan de situaties dat de man wel of niet zou slagen in dat verweer (rov. 4.11-4.18) en alle overige punten met betrekking tot de alimentatie aangehouden in verband met de bewijsopdracht van de man (rov. 4.19). Dit laatste geldt dus ook voor de beslissing omtrent het verstrekken van de gegevens in het kader van de partneralimentatie.
Het middel stelt geen vragen aan de orde die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht. Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het middel falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G