2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.2 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt heeft overwogen (mijn onderstreping, A-G):
‘De werking van de bestreden beslissing is inmiddels geëindigd, doordat de rechtbank op 29 mei 2020 een definitieve beslissing over het gezag over de kinderen heeft gegeven. De beschikking van 29 mei 2020 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en werkt dus al, ondanks het hiertegen ingestelde hoger beroep. Gelet daarop kan een beslissing van het hof over het gezag over de kinderen voor de duur van de procedure bij de rechtbank materieel geen effect meer hebben. De duur waarvoor de beslissing was uitgesproken is verstreken en het gezag kan niet met terugwerkende kracht bij de ouders of bij één van hen terugkomen. Gelet op het door artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht op eerbiediging van haar gezinsleven, heeft de moeder een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de beslissing te laten toetsen en behoort aan haar niet haar procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de maatregel gold, inmiddels is verstreken. Dit betekent wel dat het hof het hoger beroep beperkt tot een rechtmatigheidstoets en dat het hof zal beoordelen of de rechtbank heeft kunnen komen tot de uitspraak die zij heeft gedaan.’
Het onderdeel klaagt, kort weergegeven, dat deze – hierboven onderstreept weergegeven – beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de gevolgen van de vernietiging van een in eerste aanleg gegeven uitspraak. Vernietiging van een uitspraak waarbij het gezag is beëindigd, heeft tot gevolg dat het gezag bij de betreffende ouder of ouders is blijven rusten, tenzij de rechter in hoger beroep anders bepaalt. Het onderscheid is volgens het onderdeel van belang in verband met de aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van de beslissing. Beslissingen die zonder toestemming van de ouder zijn genomen van wie het gezag is beëindigd, zullen als gevolg van de vernietiging van de beslissing tot beëindiging van het gezag op zich (in beginsel) niet hun geldigheid verliezen, maar dat laat onverlet de aansprakelijkheid voor de schade die als gevolg daarvan geleden kan worden door de ouder van wie ten onrechte het gezag was beëindigd, aldus het onderdeel.
In oudere vaste rechtspraak werd aangenomen dat het belang komt te ontvallen aan een rechtsmiddel tegen een tijdelijke kinderbeschermingsmaatregel als een machtiging gesloten plaatsing of een machtiging uithuisplaatsing, wanneer de periode waarvoor die maatregel is gegeven, is verstreken.In zijn beschikking van 24 juni 2011 is de Hoge Raad in zoverre van deze rechtspraak teruggekomen dat aan degene die een rechtsmiddel instelt tegen een tijdelijke maatregel als gevolg waarvan hem zijn vrijheid is ontnomen, zijn procesbelang niet behoort te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor die maatregel gold inmiddels is verstreken. Aanleiding voor deze nieuwe lijn was de uitspraak van het EHRM in de zaak S.T.S./Nederland, waarin het EHRM o.m. heeft overwogen dat iemand die van zijn vrijheid is beroofd (in casu betrof het een machtiging gesloten plaatsing van een minderjarige) een rechtens relevant belang erbij heeft om, ook nadat hij weer op vrije voeten is gesteld, de rechtmatigheid van zijn vrijheidsbeneming te laten toetsen teneinde, bijvoorbeeld, zijn in art. 5 lid 5 EVRM gewaarborgde recht op schadevergoeding te kunnen verwerkelijken. Deze lijn is doorgetrokken naar het geval van een machtiging tot uithuisplaatsing waarvan de looptijd is verstreken waartegen door de ouder(s) wordt opgekomen. In dat geval is het het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van zijn of haar gezinsleven dat maakt dat een rechtens relevant belang bestaat om de rechtmatigheid van de uithuisplaatsing te laten toetsen.Deze jurisprudentie over wat ook wel bekend is komen te staan als de ‘rechtmatigheidstoets’ heeft zich aldus ontwikkeld van een toetsing van een verlopen machtiging gesloten plaatsing (art. 5 EVRM) tot een verlopen machtiging uithuisplaatsing (art. 8 EVRM). Wortmann merkt in haar annotatie onder HR 14 oktober 2011 op dat nu niet meer nodig is dan dat het familie- en gezinsleven van ouder (en kind) in het geding is, het aannemelijk is dat ook de rechtmatigheid van een ondertoezichtstelling zelf, los van een uithuisplaatsing, na het verstrijken van de termijn nog op rechtmatigheid kan worden getoetst. Het procesbelang bij een rechtsmiddel tegen een verstreken maatregel zoals in casu de tijdelijke beëindiging van het gezag wordt ontleend aan de inbreuk die is gemaakt op het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven.
In een recente beschikking heeft de Hoge Raad met betrekking tot de zogeheten ‘rechtmatigheidstoets’ als volgt overwogen:
‘(…) Indien de periode waarvoor een machtiging (tot uithuisplaatsing of ondertoezichtstelling) is gegeven ten tijde van de uitspraak in hoger beroep is verstreken, dient het hof aan de hand van de aangevoerde grieven te beoordelen of de bestreden beslissing terecht is gegeven. Die beoordeling kan ertoe leiden dat de uitspraak waarvan beroep wordt vernietigd en het inleidende verzoek alsnog wordt afgewezen. De omstandigheid dat de uitvoering van de in eerste aanleg gegeven machtiging niet ongedaan kan worden gemaakt, staat daaraan niet in de weg.’
Gelet op het voorgaande is van een (inhoudelijk) beperkte toets (vgl. rov. 5.2-slot en rov. 5.8-slot van de bestreden beschikking) overigens m.i. geen sprake.
Het hof heeft klaarblijkelijk in rov. 5.2 voor dit geval, waarin de beslissing waarvan beroep ertoe strekte dat het gezag tijdelijk werd beëindigd, bij de hiervoor genoemde rechtspraak aansluiting gezocht.
Zoals het onderdeel m.i. op zichzelf terecht betoogt en het hof in de bestreden volzin in rov. 5.2 lijkt te hebben miskend, heeft vernietiging van de beschikking waarvan beroep in dit geval het gevolg dat achteraf gezien geen gezagsbeëindiging heeft plaatsgevonden. Voor de vraag of de hiervoor genoemde rechtspraak toepassing vindt, is dit gegeven m.i. echter niet van belang. M.i. strekt de bestreden volzin in rov. 5.2 niet verder dan dat het hof daarmee (nader) tot uitdrukking heeft willen brengen dat een beslissing van het hof materieel geen effect meer kan hebben (dat de gevolgen van de in eerste aanleg uitgesproken tijdelijke beëindiging, in de praktijk, niet ongedaan kunnen worden gemaakt). Dit lijkt het onderdeel op zichzelf niet te bestrijden. In het onderdeel wordt er (juist) van uitgegaan dat beslissingen die zonder toestemming van de ouder zijn genomen van wie het gezag is beëindigd op zich (in beginsel) niet hun geldigheid zullen verliezen als gevolg van de vernietiging van de beslissing tot beëindiging van het gezag.Het onderdeel wijst op het belang dat de moeder heeft bij toetsing in verband met eventuele aansprakelijkheid voor schade als gevolg van, kort gezegd, onrechtmatige beëindiging van het gezag, maar hiertoe dient nu juist de door het hof uitgevoerde ‘rechtmatigheidstoets’ mede (zie hiervoor onder 2.3).
Het onderdeel bestrijdt (verder) niet het oordeel dat in hoger beroep een rechtmatigheidstoets voorlag. Onderdeel I faalt gelet op het voorgaande.
Ik vervolg met de bespreking van onderdeel III. Dit onderdeel is gericht tegen rov. 5.9 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook een deel van rov. 5.8):
‘5.8 Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft uit de verzoeken van beide partijen - niet onbegrijpelijk - de conclusie getrokken dat beide partijen zich op het standpunt stelden dat een wijziging van het gezag noodzakelijk was in het belang van de kinderen. Die noodzaak is onder meer aanwezig als een kind klem of verloren raakt of dreigt te raken, maar de mogelijkheid om het gezamenlijk gezag te beëindigen is daartoe niet beperkt. Beide ouders waren en zijn van mening dat gezamenlijk gezag over de kinderen in strijd is met het belang van de kinderen. Het hof onderschrijft dat standpunt en het oordeel van de rechtbank hierover. (…)5.9 De rechtbank heeft onder ogen gezien dat artikel 1:266 BW niet rechtstreeks van toepassing was omdat een verzoek op basis van dat artikel niet was gedaan. De rechtbank heeft overwogen dat zij ook aan dit artikel toetst, maar heeft zich daartoe klaarblijkelijk niet beperkt. Het hof ziet een voldoende juridische grondslag voor de beslissing van de rechtbank in artikel 1:253a BW. Het hof gaat ervan uit dat de rechtbank ook dat artikel in ogenschouw heeft genomen. De rechtbank heeft een tijdelijke maatregel uitgesproken die zij in het belang van de kinderen wenselijk (of zelfs noodzakelijk) achtte ter zake van de gezamenlijke uitoefening van het gezag door partijen. De motivering hiervan acht het hof ruimschoots voldoende. (…)’
Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van art. 1:253a BW. Dit artikel regelt de bevoegdheid van de rechter om geschillen omtrent de feitelijke uitoefening van het gezag te beslechten, maar geeft volgens het onderdeel de rechter niet de bevoegdheid het gezag van een of beide ouders tijdelijk te beëindigen. Het onderdeel wijst er daarbij op dat de beëindiging van het gezamenlijk gezag na ontbinding van het huwelijks is geregeld in art. 1:251a BW, dat ook deze regeling er niet in voorziet dat het gezag van beide ouders door de rechter kan worden beëindigd. Beëindiging van het gezag van beide ouders over een minderjarige kan enkel op de voet van art. 1:266 BW worden uitgesproken, en het hof heeft met juistheid geconstateerd dat een verzoek als in dit artikel bedoeld niet voorlag, aldus het onderdeel.
Als uitgangspunt blijven ouders die gezamenlijk het gezag hebben dit gezag na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding gezamenlijk uitoefenen (zie art. 1:251 lid 2 BW). Op grond van art. 1:251a lid 1 BW kan de rechter echter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien is voldaan aan het zogeheten ‘klemcriterium’ of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Voor toewijzing van eenhoofdig gezag na echtscheiding is dus een verzoek nodig; de rechter kan – afgezien van de in lid 3 en 4 van art. 1:251a BW omschreven gevallen van ambtshalve aanvulling en de informele rechtsingang van de minderjarige – niet ambtshalve daartoe beslissen. De rechter is in zoverre gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd dat hij niet het eenhoofdig gezag kan opdragen aan een ouder die heeft verzocht de andere ouder daarmee te belasten.Als het gezamenlijk ouderlijk gezag op de voet van art. 1:251 lid 2 BW is blijven doorlopen na echtscheiding, dan kan het gezamenlijk gezag op verzoek van de ouders of een van hen door de rechtbank worden beëindigd op grond van art. 1:253n BW. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag over ieder van de minderjarige kinderen toekomt.
Per 1 januari 2015 kan bij wege van kinderbeschermingsmaatregel het gezag worden beëindigd. Op grond van art. 1:266 lid 1 BW kan de rechtbank het gezag van een ouder beëindigen indien aan de aldaar genoemde voorwaarden is voldaan. Indien de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, wordt na de beëindiging van het gezag van een van hen voortaan het gezag door de andere ouder alleen uitgeoefend (art. 1:274 lid 1 BW). Indien de andere ouder het gezag niet voortaan alleen uitoefent, benoemt de rechtbank een voogd over de minderjarige (art. 1:275 lid 1 BW).Art. 1:267 lid 1 BW regelt wie bevoegd zijn een verzoek te doen tot beëindiging van het gezag, te weten de Raad voor de Kinderbescherming en het openbaar ministerie, en tevens, indien de Raad voor de Kinderbescherming niet tot een verzoek overgaat, de pleegouder. De rechtbank kan voorts op grond van lid 2 van art. 1:267 BW de beëindiging van het gezag ambtshalve uitspreken in geval van, kort gezegd, verschil van mening tussen de raad en de gecertificeerde instelling over de noodzaak van beëindiging van het gezag. Een verzoek tot beëindiging van het gezag kan niet door de ouder(s) zelf worden gedaan.
De rechter kan op de voet van art. 1:268 lid 1 BW voorts een ouder geheel of gedeeltelijk in de uitoefening van het gezag schorsen, o.m. indien een ernstig vermoeden bestaat dat de grond, bedoeld in art. 1:266 lid 1, aanhef en onder a of b BW is vervuld en de maatregel noodzakelijk is om een acute en ernstige bedreiging voor de minderjarige weg te nemen. Op grond van lid 4 is bij schorsing in de uitoefening van het gezag art. 1:267 BW van overeenkomstige toepassing. Ook deze schorsing kan derhalve slechts worden uitgesproken op verzoek van die in die bepaling genoemde mogelijke verzoekers, en (dus) niet van de ouder(s) zelf. De schorsing in de uitoefening van het gezag vervalt op grond van lid 5 van art. 1:268 BW na verloop van drie maanden na de dag van de beschikking, tenzij voor het einde van deze termijn beëindiging van het gezag is verzocht.
In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op grond van art. 1:253a lid 1 BW op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd, en neemt de rechtbank een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter kan op grond van het tweede lid een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, bijvoorbeeld met betrekking tot toedeling aan ieder van de ouders van de zorg- en opvoedingstaken of de hoofdverblijfplaats van het kind.De geschillenregeling van art. 1:253a lid 1 BW wordt in de praktijk onder meer gebruikt als de basis voor beslissingen met betrekking tot geschillen over de hoofdverblijfplaats of over de zorgregeling, maar ook over bijvoorbeeld een schoolinschrijving, het al of niet uitvoeren van medische behandelingen of een voorgenomen verhuizing van een ouder met de kinderen.
De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter heeft daarbij de vrijheid de wens van een van de ouders te volgen, dan wel naar eigen goeddunken een beslissing te geven. De rechter heeft aldus een ruime bevoegdheid om in het voorliggende geschil een passende beslissing te nemen. Het bepaalde in art. 1:253a BW (thans: art. 1:253a lid 1 BW) biedt evenwel geen grond om de beslissing inzake het gezag zelf te wijzigen, zo is in de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling tot uitdrukking gebracht:
‘Indien het geschil tussen de ouders niet door een vergelijk kan worden opgelost, neemt de rechter een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. In de beslissing van de rechter kan de mening van de vader dan wel de moeder met betrekking tot het geschil weerspiegeld worden. Dit behoeft niet altijd het geval te zijn. De rechter kan het geschil op andere wijze tot een oplossing brengen. Het bepaalde in artikel 253a biedt evenwel geen grond om de beslissing inzake het gezag zelf te wijzigen in die zin dat alsnog een van de ouders met het gezag wordt belast.’
M.i. heeft dit a fortiori te gelden voor een beslissing tot beëindiging van het gezag dan wel schorsing in de uitoefening van het gezag. Daarmee zou er bovendien aan voorbij worden gezien dat ouders op grond van art. 1:267 BW (in verbinding met art. 1:268 BW) niet bevoegd zijn tot het doen van een verzoek tot beëindiging dan wel schorsing.
Bij de rechtbank lagen een verzoek voor van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen en een verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De rechtbank is er in haar beschikking van 6 december 2019 van uitgegaan dat zij tegelijk beide verzoeken kon toewijzen, en dat dit ertoe leidde dat het gezag van zowel de vader als van de moeder wordt beëindigd (zij het tijdelijk); zie rov. 4.2 van die beschikking. Daarbij is de rechtbank er ten onrechte van uit gegaan dat van de verzoeken een gedeelte valt af te splitsen dat ertoe strekt dat het gezag van de andere ouder wordt beëindigd (zie rov. 4.2, eerste volzin). Aldus geïnterpreteerd en gecombineerd, leveren de verzoeken van de ouders in wezen een (eenstemmig) verzoek op tot beëindiging van hun beider ouderlijk gezag. Een dergelijk verzoek kan echter niet door de ouders worden gedaan (zie hiervoor onder 2.11).
Voor de beslissing van de rechtbank bood art. 1:253n in verbinding met art. 1:251a BW geen grondslag, omdat de beslissing er niet één is als in die bepalingen bedoeld, nu de rechtbank niet aan een van de beide ouders het eenhoofdig gezag heeft toegekend. Art. 1:266 BW bood die grondslag evenmin, zoals de rechtbank onder ogen heeft gezien, nu geen van de daartoe (wél) bevoegde personen een verzoek tot beëindiging van het ouderlijk gezag heeft ingediend (art. 1:267 lid 1 BW), en ook niet het in art. 1:267 lid 2 BW bedoelde geval aan de orde is waarin de rechter ambtshalve de beëindiging van het gezag kan uitspreken.
Het oordeel van het hof dat een voldoende juridische grondslag voor de beslissing van de rechtbank kan worden gevonden in art. 1:253a BW is, gelet op wat hiervoor is opgemerkt (in het bijzonder onder 2.14), m.i. onjuist.Onderdeel III slaagt dan ook.
Nu onderdeel III slaagt, kunnen de onderdelen II en IV m.i. onbesproken blijven.De voortbouwklacht van onderdeel V slaagt in het verlengde van onderdeel III. Dit betekent dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.
M.i. kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen. De grief van de moeder in incidenteel hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank om ook het gezag van haar over de kinderen te beëindigen slaagt, zodat de beschikking waarvan beroep (van de rechtbank Midden-Nederland van 6 december 2019) dient te worden vernietigd. Op de in eerste aanleg voorliggende verzoeken tot toekenning van eenhoofdig gezag is inmiddels beslist bij beschikking van de rechtbank van 29 mei 2020, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem -Leeuwarden van 19 november 2020 en tot afdoening als hiervoor onder 2.19 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G