ECLI:NL:PHR:2021:1155, Parket bij de Hoge Raad, 14-12-2021, 20/01252

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

(i) Met betrekking tot de staandehouding zijn er drie klachten. Ten eerste is het hof niet ingegaan op het standpunt dat deze zaak op een belangrijk punt afwijkt van de uitspraak van de Hoge Raad over de dynamische verkeerscontrole. Uit die uitspraak volgt dat uit het door verbalisanten vragen naar een rijbewijs of kentekenbewijs kan worden afgeleid dat zij gebruik maakten van in de WVW 1994 neergelegde controlebevoegdheden “wanneer door de politie wordt gesteld dat zij gebruik hebben gemaakt van de in de WVW neergelegde controlebevoegdheden” en niet indien “zoals in de onderhavige zaak, door verbalisanten geen tekst en uitleg wordt gegeven over de wettelijke grondslag waarop hun handelen in een specifiek geval rust”. Ten tweede heeft het hof ten onrechte als maatstaf gehanteerd dat “voldoende aannemelijk” is dat het stopteken is gegeven ter controle van de Wegenverkeerswet: het hof had moeten vaststellen dat dit daadwerkelijk is gebeurd. Ten derde heeft het hof geoordeeld dat de verdachte, voor zover al van een vormverzuim sprake zou zijn, niet in zijn belangen is geschaad, omdat het stopteken en de staandehouding waren gericht tot de bestuurder. Ook de verdachte is echter om zijn legitimatiebewijs gevraagd, zoals ter terechtzitting bij pleidooi is aangevoerd.

(ii) Met betrekking tot de vordering tot uitlevering heeft het hof het redelijke vermoeden van schuld op een onjuiste of onbegrijpelijke wijze geconstrueerd, door daarbij de algemene ervaringsregel te introduceren dat wanneer iemand onder invloed van verboden verdovende middelen is ook aannemelijk is dat diegene deze bij zich heeft. Uit feiten en omstandigheden zelf dient een redelijk vermoeden van schuld te kunnen worden geconstrueerd, zonder dat daaraan aannames ten grondslag liggen.

(iii) Met betrekking tot de aanhouding buiten heterdaad heeft het hof ten onrechte de stelling verworpen dat voor een op heterdaad ontdekt feit geen aanhouding buiten heterdaad mag volgen. Uit de bewoordingen van art. 54 Sv volgt immers dat aanhouding buiten heterdaad kan plaatsvinden “buiten het geval van ontdekking op heterdaad”. In een zaak zoals deze, waarin ten tijde van het op heterdaad ontdekken van het feit is afgezien van aanhouding, kan dan ook later geen aanhouding buiten heterdaad plaatsvinden.

“4. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 5 maart 2020 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op 1 augustus 2017 heb ik GHB aanwezig gehad in Renkum. De GHB zat in een flesje van Karvan Cevitam.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal) (als bijlage op p. 4 en 5 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017357228) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:

Op 1 augustus 2017 waren wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , belast met een noodhulpsurveillance binnen de gemeente Renkum. Ter hoogte van de kruising tussen de Meester van Damweg en de St. Josephweg zagen wij een auto rijden. Wij gaven de bestuurder van deze auto een stopteken. Ik, [verbalisant 1] , zag dat de bijrijder in dit betrokken voertuig de mij ambtshalve bekende [verdachte] was, geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats] . Wij zagen dat [verdachte] de hele tijd zeer onrustig om zich heen bewoog met zowel zijn armen als zijn benen. Tevens zagen wij dat hij erg transpireerde en verwijde pupillen had. Deze gedragingen deden ons vermoeden dat [verdachte] onder invloed was van middelen zoals genoemd in de Opiumwet. Vervolgens vorderde ik, [verbalisant 1] , aan [verdachte] de uitlevering van alle wapens en/of drugs zoals genoemd in lijst I en II van de Opiumwet. Wij hoorden dat [verdachte] zei: “Goed, ik heb nog wel wat.” Wij zagen dat [verdachte] een blauwkleurige schoudertas onder de bijrijdersstoel vandaan pakte en een klein flesje met het opschrift “Karvan Cevitam” overhandigde. Ik vroeg aan [verdachte] wat de inhoud van het flesje was. Wij hoorden hem zeggen dat er GHB in het flesje zat.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op p. 10 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017357228) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , was belast met onderzoek naar het bezit van de harddrug GHB van verdachte [verdachte] . Tijdens dit onderzoek verzocht ik aan een collega en taakaccenthouder “Drugs” om de inhoud van het in beslag genomen flesje met het opschrift “Karvan Cevitam” te-testen voor de mogelijke aanwezigheid van stoffen genoemd op lijst I van de Opiumwet.

7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op p. 21 e.v. van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017357228) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:

Op 30 augustus 2017 werd door de afdeling Forensische Opsporing een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet.

Door ons werd het volgende waargenomen en bevonden.

Omschrijving verpakking: flesje Karvan Cevitam.

Inhoud verpakking: blauwe transparante stroperige vloeistof.

Hoeveelheid vloeistof: 27 milliliter.

Inhoud getest met: MMC GHB Test.

Uitslag test: Positief GHB.

Verschijningsvorm/

strafbaarheidstelling: De kleur-reactietest is een indicatie dat het testmateriaal GHB (Gamma-Hydroxy-Boterzuur) bevat. GHB staat vermeld op de lijst I van de Opiumwet.”

“Ik ga u verzoeken cliënt van dit feit vrij te spreken. Naar mijn mening zijn er in het opsporingsonderzoek dat heeft geleid tot de vondst van de GHB ernstige vormverzuimen begaan, die in dit geval tot bewijsuitsluiting zouden moeten leiden.

Staandehouding onrechtmatig

Om te beginnen stelt de verdediging zich op het standpunt dat de staandehouding onrechtmatig is. De kern van het probleem is gelegen in het feit dat het proces-verbaal van bevindingen van 1 augustus 2017 niet duidelijk maakt waarom de verbalisanten een stopteken gaven. Het proces-verbaal vermeldt daar niets over. Weliswaar controleren de verbalisanten na de staandehouding het rijbewijs van de bestuurder, niet zijnde cliënt, maar of deze controle nu de reden was voor de staandehouding, of dat dit toch verband hield met een mogelijke verdenking, blijkt niet uit dit proces-verbaal.

Dit maakt dan ook dat deze situatie feitelijk anders is dan de feiten in de zaak van de Dynamische Verkeerscontrole. In die zaak overwoog de Hoge Raad:

‘Het Hof heeft vastgesteld dat de verbalisanten de verdachte een stopteken hebben gegeven "teneinde een verkeerscontrole uit te voeren" en dat de verbalisanten aan de verdachte de inzage in diens rijbewijs en in de kentekenpapieren van het voertuig hebben gevorderd.’

Het was in die zaak was dus duidelijk dat de verdachte was stopgezet in het kader van een verkeerscontrole. Omdat de controlebevoegdheden in dat geval dus mede waren uitgeoefend ter controle op de naleving van de Wegenverkeerswet, keurde de Hoge Raad de gang van zaken in die zaak goed.

Wezenlijk verschil tussen de Dynamische Verkeerscontrole en de zaak van cliënt, is dat in de zaak van cliënt juist niet duidelijk is of de verbalisanten een stopteken hebben gegeven teneinde een verkeerscontrole uit te voeren, of dat zij dit met een andere reden deden. In deze zaak hebben de verbalisanten namelijk een stopteken gegeven, waarna ze zowel inzage in het rijbewijs hebben gevorderd, als een strafrechtelijk onderzoek hebben ingesteld naar een mogelijk strafbaar feit.

Client is geen bestuurder, maar bijrijder van de auto. Veel andere redenen dan dat hij ambtshalve bekend is bij de verbalisanten blijken er niet te zijn als hem om zijn legitimatiebewijs wordt gevraagd. Nu uit het proces-verbaal niet kan worden opgemaakt dat dit ook verband hield met een verkeerscontrole, hou ik het ervoor dat in dit geval sprake was van een staandehouding op grond van artikel 52 Sv, waarvoor een redelijk vermoeden van schuld vereist is. Nu ten tijde van de staandehouding in zijn geheel geen sprake was van een verdenking, en zeker niet voldoende, concreet, is de staandehouding onrechtmatig. Dit levert op een onherstelbare normschending in de opsporing; een vormverzuim. Op de consequenties die dit zou moeten hebben voor het hierdoor verkregen bewijs, kom ik terug.

Vordering uitlevering onrechtmatig

Niet alleen de staandehouding, ook de “vordering tot uitlevering van wapens en/of drugs” (kennelijk) mede gebaseerd op grond van artikel 9 lid 3 Opiumwet acht ik onrechtmatig. Daarvoor is vereist dat ten minste sprake is van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit uit de Wet Wapens en Munitie en de Opiumwet.

Het enkele feit echter dat cliënt onrustig oogde, transpireerde en verwijdde pupillen had en dat hij mogelijk onder invloed zou zijn van verdovende middelen, vormt op zichzelf nog geen redelijk vermoeden dat hij dus ook verdovende middelen met zich voert. Dit levert geen redelijk vermoeden op van een strafbaar feit uit de Opiumwet. Er zijn meer feiten en omstandigheden nodig die een dergelijk vermoeden rechtvaardigen.

Nu verdere bevindingen ontbreken waarmee dit vermoeden zou kunnen worden onderbouwd, was er onvoldoende basis voor het doen van een vordering tot uitlevering. Deze vordering had dan ook nooit gedaan mogen worden en ook dit levert een onherstelbaar vormverzuim op.

Aanhouding buiten heterdaad

Na de vordering tot uitlevering en de vondst van het flesje ‘Karvan Cevitam’ gebeurt er nog iets opvallends. [verdachte] wordt niet op heterdaad aangehouden omdat gezien zijn hoge GHB afhankelijkheid insluiting onwenselijk was. Verbalisant [verbalisant 1] deelt cliënt mee dat hij mogelijk op een later moment dan nog een ontbiedingsbrief voor verhoor krijgt op zijn huisadres. Een mededeling van een verbalisant waar cliënt op mag vertrouwen.

Maar het loopt anders; enkele dagen later, op 4 september 2017 wordt cliënt buiten heterdaad aangehouden voor dit feit. Zijn woning wordt met dat doel zonder zijn toestemming binnengetreden. In de situatie van [verdachte] met betrekking tot zijn verslaving en aan de stand van het dossier en het onderzoek is inmiddels nog niets veranderd.

Ik meen dat cliënt onder deze omstandigheden niet buiten heterdaad voor dit feit had mogen worden aangehouden. Zoals ik welbekend veronderstel zijn op grond van art. 53 en 54 Sv twee soorten aanhouding mogelijk; aanhouding op heterdaad en aanhouding buiten heterdaad. De letterlijke tekst van art. 54 Sv luidt dat ‘Buiten het geval van ontdekking op heterdaad’ een opsporingsambtenaar bevoegd is om op bevel van een officier van justitie een verdachte aan te houden. Daar leid ik uit af dat dit niet geldt voor de situatie dat sprake is van ontdekking op heterdaad. Client had dus niet buiten heterdaad mogen worden aangehouden voor een feit dat op heterdaad is ontdekt.

Zeker in dit geval is cliënt feitelijk medegedeeld door een politieagent dat hij niet zal worden aangehouden. Het is in ieder geval in strijd met het vertrouwensbeginsel om vervolgens toch op een later moment en op een veel ingrijpendere manier cliënt alsnog aan te houden door zijn huis binnen te vallen. Ook wat betreft de aanhouding van cliënt is er dus sprake van een niet meer te herstellen vormverzuim.

Sanctionering vormverzuim

Daarmee is sprake van drie vormverzuimen (als bedoeld in artikel 359a Sv) die, alleen al vanwege het structurelere karakter in dit geval en de opeenstapeling daarvan, niet zonder consequenties kunnen blijven. Er is sprake van een schending van een belangrijk rechtsbeginsel, namelijk dat de overheid niet zonder verdenking dwangmiddelen mag toepassen tegen een burger en dit beginsel is ook aanzienlijke mate geschonden. Cliënt is immers niet alleen staande gehouden maar, later ook buiten heterdaad aangehouden. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat in dit geval bewijsuitsluiting als sanctie passend en geboden is.

Ter ondersteuning van dit standpunt wijs ik uw hof ten eerste op het belang van het geschonden voorschrift / de geschonden voorschriften. Dit belang is gelegen in de bescherming van de rechten van cliënt als individuele burger, dat hij niet zomaar zonder verdenking kan worden staande gehouden en dat hij niet zonder redelijk vermoeden van aanwezigheid wordt geconfronteerd met een dergelijke vordering. Voor het maken van een inbreuk op de persoonlijke vrijheid en het privéleven van cliënt is een grondslag nodig – een verdenking – en die verdenking bestond op dat moment niet. Als de grenzen op dit vlak vervagen en worden overschreden, in dit geval zelfs herhaaldelijk, kan dit leiden tot al te lichtvaardige en willekeurige schending van de privacy van burgers.

Het verzuim is ernstig, omdat er dwangmiddelen zijn toegepast die achterwege hadden moeten blijven: eerst de staandehouding, daarna de vordering tot uitlevering en uiteindelijk is cliënt zelfs buiten heterdaad aangehouden als gevolg van deze vormverzuimen. Zeker het doen van een vordering tot uitlevering is ingrijpend, omdat de wet (uitgaande van een redelijk vermoeden van schuld) in principe ook verplicht tot het voldoen aan die vordering. De keuzevrijheid en het recht om zichzelf niet te belasten (voortvloeiend uit art. 6 EVRM; recht op een eerlijk proces) is daarmee in belangrijke mate geschonden.

Het nadeel voor cliënt zit eveneens in de toepassing van dwangmiddelen, want als gevolg van de staandehouding en vordering tot uitlevering hebben de verbalisanten zijn woning betreden en is hij als gezegd buiten heterdaad aangehouden. Hij is van zijn vrijheid beroofd zonder dat hiervoor een gerechtvaardigde titel bestond. Zou de politie zich aan de regels hebben gehouden, dan was dit nooit gebeurd.

Alles afwegend is wat mij betreft maar een sanctie passend en dat is bewijsuitsluiting van al het bewijs dat is vergaard als gevolg van de verzuimen. Dit betekent dat zowel het aantreffen van de GHB, als de daaropvolgende verklaring van cliënt van het bewijs, alsmede de verklaring die na zijn moeten worden uitgesloten. Daarna blijft onvoldoende bewijs over dat cliënt drugs voorhanden heeft gehad, zodat ik u verzoek cliënt vrij te spreken.

Subsidiair verzoek ik u de vormverzuimen te sanctioneren met strafvermindering.”

“Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder parketnummer 05-179186-17 tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

In het bijzonder overweegt het hof - grotendeels met de politierechter - als volgt.

Op 1 augustus 2017 gaven de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een stopteken aan de bestuurder van een auto. Verdachte zat als bijrijder in deze auto. Vervolgens heeft verbalisant [verbalisant 1] op grond van de Wegenverkeerswet inzage van het rijbewijs van de bestuurder, [betrokkene 1] , gevorderd. Gelet op het feit dat de inzage van dit rijbewijs direct na het geven van het stopteken is gevorderd, is het naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat het stopteken is gegeven ter controle van de Wegenverkeerswet. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, is daarom geen sprake van een onrechtmatige staandehouding. Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat het stopteken en de staandehouding waren gericht tegen [betrokkene 1] , de bestuurder van de auto. Ook al zou er sprake zijn geweest van een vormverzuim - wat naar het oordeel van het hof niet zo is - dan is verdachte hierdoor niet in enig belang geschaad.

Uit het relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] blijkt verder dat zij hebben geconstateerd dat [betrokkene 1] en verdachte allebei antecedenten hadden op het gebied van overtreding van de Opiumwet. Daarnaast zagen zij dat verdachte tijdens de controle de hele tijd zeer onrustig om zich heen bewoog met zijn armen en benen, dat hij erg transpireerde en dat hij verwijde pupillen had. Gelet op deze omstandigheden hadden de verbalisanten het vermoeden dat verdachte onder invloed was van verboden verdovende middelen. Naar het oordeel van het hof was dit vermoeden op basis van dit gedrag van verdachte gerechtvaardigd. Daarnaast is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat iemand verboden verdovende middelen bij zich heeft op het moment dat ook aannemelijk is dat iemand onder invloed is van dergelijke middelen. Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - bestond er voldoende grond voor de verbalisanten om uitlevering van drugs te vorderen op grond van het bepaalde in artikel 9, derde lid, van de Opiumwet. Van een vormverzuim is daarom geen sprake.

Volgens de raadsvrouw was de aanhouding van verdachte buiten heterdaad onrechtmatig omdat het niet is toegestaan om een verdachte buiten heterdaad aan te houden voor een op heterdaad ontdekt strafbaar feit. Deze stelling van de raadsvrouw vindt geen steun in het recht. Van strijd met het vertrouwensbeginsel door verdachte later alsnog aan te houden voor het aanwezig hebben van GHB is naar het oordeel van het hof ook geen sprake. De raadsvrouw heeft hiertoe aangevoerd dat aan verdachte zou zijn medegedeeld dat hij niet zal worden aangehouden voor dit strafbare feit. Het hof stelt echter vast dat door verbalisant [verbalisant 1] op 1 augustus 2017 uitsluitend aan verdachte is medegedeeld dat hij niet op heterdaad zou worden aangehouden omdat insluiting van verdachte op dat moment onwenselijk zou zijn vanwege zijn zeer grote afhankelijkheid van GHB. Door de verbalisanten is geenszins het vertrouwen gewekt dat verdachte op een later moment niet alsnog zou worden aangehouden.

Het hof concludeert dat er geen vormen zijn verzuimd in het voorbereidend onderzoek. Daarom bestaat er geen aanleiding om over te gaan tot bewijsuitsluiting.”

De staandehouding

11. Het middel bevat drie klachten over de verwerping door het hof van het verweer dat vormen zijn verzuimd bij de staandehouding van de verdachte. De klachten gaan eraan voorbij dat het hof heeft vastgesteld dat een stopteken is gegeven aan de bestuurder van de auto en dus niet aan de verdachte die zich als bijrijder in de auto bevond, zodat de verdachte sowieso niet in enig belang is geschaad. Dit oordeel draagt zelfstandig de verwerping van het verweer dat bij de staandehouding van de verdachte vormen zijn verzuimd. In dit oordeel ligt namelijk besloten dat de verdachte niet is staande gehouden. Hieraan doet niet af dat ter terechtzitting is aangevoerd dat de verdachte zijn identiteitsbewijs heeft moeten laten zien omdat de bevoegdheid daarvoor berust op art. 2 Wet op de identificatieplicht en hieruit niet volgt dat de verdachte is staande gehouden.

12. De klachten zijn ongegrond.

De vordering tot uitlevering

15. Het is goed mogelijk dat “veel mensen die verdovende middelen gebruiken er bewust voor kiezen om dit in de beslotenheid van hun woning te doen”, maar dit sluit bepaald niet uit dat er ook veel mensen zijn die verdovende middelen gebruiken en deze buiten de beslotenheid van hun woning bij zich dragen. Het oordeel van het hof dat de verbalisanten ten aanzien van een ambtshalve bekende drugsgebruiker die onder invloed lijkt te zijn en die buiten de beslotenheid van zijn woning, te weten in een auto, is aangetroffen, konden uitgaan van een redelijk vermoeden van drugsbezit, is naar het mij voorkomt daarmee niet onbegrijpelijk.

16. De klacht is ongegrond.

De aanhouding buiten heterdaad

17. Met betrekking tot de aanhouding buiten heterdaad wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte de stelling heeft verworpen dat voor een op heterdaad ontdekt feit geen aanhouding buiten heterdaad mag volgen. Uit de bewoordingen van art. 54 Sv volgt immers dat aanhouding buiten heterdaad kan plaatsvinden “buiten het geval van ontdekking op heterdaad”. Volgens de steller van het middel kan in een zaak zoals deze, waarin ten tijde van het op heterdaad ontdekken van het feit wordt afgezien van aanhouding, dan ook geen aanhouding buiten heterdaad meer plaatsvinden. Met een beroep op de wetssystematiek die volgt uit art. 53 en 54 Sv in onderlinge samenhang bezien, zou volgens de steller van het middel geen ruimte bestaan een verdachte ten aanzien van een feit dat op heterdaad is ontdekt, later alsnog buiten heterdaad aan te houden.

18. Art. 53, eerste lid, Sv luidt:

“In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit is een ieder bevoegd de verdachte aan te houden.”

19. Art. 54, eerste lid, Sv luidt:

“Buiten het geval van ontdekking op heterdaad is de opsporingsambtenaar op bevel van de officier van justitie bevoegd de verdachte van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, aan te houden teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden aan de hulpofficier van justitie of de officier van justitie.”

20. Het begrip ‘ontdekking op heterdaad’ wordt in art. 128 Sv als volgt gedefinieerd:

“1. Ontdekking op heeter daad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is.

2. Het geval van ontdekking op heeter daad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking.”

21. Naar het mij voorkomt, is de klacht gebaseerd op een verkeerde rechtsopvatting. Uit art. 53, eerste lid, Sv en art. 54, eerste lid, Sv in onderlinge samenhang bezien, volgt immers slechts dat de mogelijkheid om een verdachte aan te houden buiten de situatie waarin (nog) sprake is van ontdekking op heterdaad aan meer voorwaarden is gebonden dan de aanhouding bij ontdekking op heterdaad. Niet is aangevoerd dat niet aan die voorwaarden was voldaan toen de verdachte geruime tijd na de ontdekking op heterdaad in zijn woning werd aangehouden.

22. De klacht is ongegrond.

Slotsom

24. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof art. 423, vierde lid, Sv onjuist heeft toegepast. Volgens de steller van het middel heeft het hof ten onrechte overwogen dat bij toepassing van art. 423, vierde lid, Sv geen ruimte is voor de keuze van een andere strafmodaliteit. Volgens de steller van het middel heeft het hof zichzelf ten onrechte de ruimte ontzegd tot een andere strafmodaliteit te komen en is dat in deze zaak problematisch, omdat uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof aan de verdachte geen onvoorwaardelijke straf had willen opleggen.

25. Het hof heeft in zijn uitspraak het volgende overwogen met betrekking tot de strafoplegging:

“Nu het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk wordt vernietigd en daarbij één hoofdstraf werd opgelegd bij samenloop van meerdere misdrijven, moet het hof op grond van het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, opnieuw de hoofdstraf bepalen voor het bij dat vonnis onder parketnummer 05-034789-18 bewezenverklaarde feit. Onder dit parketnummer heeft de politierechter bewezen verklaard dat verdachte zich - kort gezegd - schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een poging tot inbraak. De politierechter heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 5 maanden (met aftrek van voorarrest) opgelegd voor dit bewezenverklaarde feit en het onder parketnummer 05-102758-17 primair en parketnummer 05-179186-17 bewezenverklaarde tezamen.

Gelet op het bepaalde in voornoemd artikel dient het hof te beslissen welk gedeelte van deze onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 5 maanden geacht moet worden door de politierechter te zijn opgelegd ter zake van het onder parketnummer 05-034789-18 bewezenverklaarde feit. Het hof mag bij het bepalen van die straf geen omstandigheden betrekken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest. Er bestaat ook geen ruimte voor de keuze van een andere strafmodaliteit of een voorwaardelijke gevangenisstraf wanneer de eerste rechter, zoals in dit geval, uitsluitend een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd. Het hof kan het voorstel van de advocaat-generaal om te bepalen dat de politierechter een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden heeft opgelegd voor het feit dat in hoger beroep niet meer aan de orde is, daarom niet volgen. In alle redelijkheid bepaalt het hof, gelet op het voorgaande, de straf van het niet aan het hof voorgelegde feit op een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie weken.”

26. Art. 423, vierde lid, Sv luidt:

“Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald.”

27. In de schriftuur wordt een beroep gedaan op een uitspraak van de Hoge Raad van 4 december 1962, waarin wordt ingegaan op de toepassing van art. 423, vierde lid, Sv. In die uitspraak heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“dat aan het middel ten grondslag ligt de stelling dat het den appèlrechter bij toepassing van evengenoemd voorschrift niet vrijstaat een andere soort van straf op te leggen dan die, waartoe aanvankelijk in eersten aanleg werd veroordeeld;

dat deze stelling, tot welker aanvaarding de tekst van art. 423 vierde lid niet dwingt, — ook niet voorzover die tekst bezigt het begrip „bepalen" — geenszins geschraagd wordt door de geschiedenis der totstandkoming dezer wettelijke bepaling;

dat immers in de van Regeringswege gegeven toelichting op het tweede lid van het huidige art. 476 Sv. (oorspronkelijk Regeringsontwerp, art. 451) het navolgende werd betoogd:

„Wanneer tengevolge van samenloop van meerdere feiten één hoofdstraf is opgelegd, is niet uit te maken welk deel dier straf voor elk dier feiten komt.

Wordt nu herziening gevraagd en toegelaten voor al die feiten, dan zal de toepassing van het in het eerste lid nedergelegde beginsel geen moeilijkheden opleveren. Anders is het, indien herziening wordt gevraagd t.a.v. slechts één dier feiten en deze gegrond wordt bevonden. Dan zal straf voor het ander of de andere feiten noodzakelijk opnieuw moeten worden bepaald. Gewoonlijk zal daartoe de rechter er mede kunnen volstaan, de aanvankelijk opgelegde hoofdstraf tot zeker beloop te verminderen. Doch het is ook zeer wel denkbaar, dat hij in de gegrondheid der aangevraagde herziening ter zake van het ene feit reden vindt om voor het andere feit of de andere feiten straf van een andere soort dan de oorspronkelijke hoofdstraf toe te passen. Een en ander is aan zijn beleid overgelaten”.

29. Vervolgens heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 2 februari 2010 het volgende overwogen:

“Indien bij samenloop van feiten niet tegen het vonnis in zijn geheel maar slechts tegen een of meer van die feiten hoger beroep is ingesteld, zal het hof - in geval van vernietiging ten aanzien van de sanctieoplegging - op de voet van art. 423, vierde lid, Sv voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten de sanctie moeten "bepalen". Dit betekent dat het hof moet beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf en/of bijkomende straf(fen) en/of maatregel(en) geacht moet(en) worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ter zake van het feit dat of de feiten die niet aan het oordeel van het hof is/zijn onderworpen. Het staat het hof niet vrij daarbij omstandigheden te betrekken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest.”

30. Mijn ambtgenoot Keulen heeft in zijn conclusie van 19 november 2019 de vraag opgeworpen of de Hoge Raad met deze uitspraak van 2010 afstand heeft willen nemen van de gekozen benadering in de uitspraak van 1962. Hij merkt in dat verband het volgende op:

“13. Deze beslissing van Uw Raad [gedoeld wordt op het arrest van de Hoge Raad van 4 december 1962, D.P.] vindt een sterke basis in de wetsgeschiedenis, maar komt ook overigens gelukkig voor. Zij spoort met latere rechtspraak van Uw Raad in zoverre daarin telkens centraal heeft gestaan dat het gerechtshof niet van de eigen opvattingen omtrent de strafwaardigheid van de buiten het hoger beroep gehouden feiten dient uit te gaan, maar zich dient af te vragen wat de rechtbank zou hebben opgelegd voor die feiten. Wel staat het arrest uit 1962 op gespannen voet met de in HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3202, NJ 2010/87 gekozen bewoordingen, in zoverre daar gesproken wordt over ‘beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf en/of bijkomende straf(fen) en/of maatregel(en) geacht moet(en) worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ter zake van het feit dat of de feiten die niet aan het oordeel van het hof is/zijn onderworpen’.

14. Het is niet geheel duidelijk of Uw Raad met de keuze voor deze formulering afstand heeft willen nemen van de benadering in het arrest uit 1962. In het arrest uit 2010 wordt niet aan het arrest uit 1962 gerefereerd. In de conclusie van A-G Hofstee wel, maar daarbij wordt niet in twijfel getrokken dat in de omstandigheden als in dat arrest aan de orde waren een andere hoofdstraf mocht worden bepaald. In het arrest uit 2010 ging het er vooral om dat het hof nieuwe omstandigheden bij het bepalen van de straf had betrokken en de door de rechtbank opgelegde terbeschikkingstelling niet had overgenomen. Dat kan aanleiding hebben gegeven tot de gekozen formulering, waarin ook de maatregel voorkomt. Denkbaar lijkt al met al ook dat de in het arrest uit 2010 gebezigde bewoordingen zijn gekozen in aansluiting op de betreffende casus, en dat Uw Raad daarmee niet terug heeft willen komen op het arrest uit 1962. In die benadering staat centraal of de beslissing de noodzaak meebrengt de hoofdstraf, bijkomende straf of maatregel opnieuw te bepalen.”

32. Met name gelet op de wetsgeschiedenis waarop de uitspraak van de Hoge Raad van 1962 is gebaseerd, ga ook ik ervan uit dat deze uitspraak niet vanwege latere rechtspraak als achterhaald moet worden beschouwd. Ik neem daarbij aan dat de Hoge Raad met zijn uitspraak van 2010 niet heeft willen uitsluiten dat de rechter in hoger beroep een minder zware strafmodaliteit bepaalt indien hij van oordeel is dat de rechter in eerste aanleg die sanctie zou hebben opgelegd als het uitsluitend zou zijn gegaan om het feit dat in hoger beroep niet langer aan het oordeel van het hof is onderworpen.

33. Dit brengt vervolgens mee dat het hof in de onderhavige zaak naar mijn oordeel een verkeerde maatstaf heeft aangelegd door te stellen dat geen ruimte bestaat “voor de keuze van een andere strafmodaliteit of een voorwaardelijke gevangenisstraf wanneer de eerste rechter, zoals in dit geval, uitsluitend een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd”. Het hof had, gelet op de omstandigheden en de aard en de ernst van het feit, kunnen bepalen dat voor het in de zaak met parketnummer 05-034789-18 bewezenverklaarde een voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd. Dit moet leiden tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissing over het bepalen van de sanctie.

35. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

36. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissing over het bepalen van de sanctie, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG