ECLI:NL:PHR:2021:299, Parket bij de Hoge Raad, 26-03-2021, 20/01454

1. Feiten en procesverloop

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

(i) Op 9 oktober 2014 heeft [eiseres] als hoofdaannemer grondroerende werkzaamheden uitgevoerd, dan wel laten uitvoeren, op [de locatie] ter hoogte van de [a-straat 1] .

(ii) Voorafgaand aan de werkzaamheden is door [eiseres] een KLIC-melding gedaan, waarna zij tekeningen heeft ontvangen van Liander waarop kabels stonden aangegeven.

(iii) In de bij de tekeningen gevoegde informatie staat onder meer dat de tekeningen globaal zijn, uitsluitend zijn gebaseerd op bij Liander bekende leidinggegevens en dat de exacte ligging door tal van oorzaken kan afwijken, voor zover die bij Liander bekend zijn.

(iv) Op een van de tekeningen staan zeven kabels ingetekend die evenwijdig aan de [a-straat] lopen waarna twee sets van kabels vlak na elkaar afbuigen en onder de weg doorlopen om hun route haaks op de [a-straat] te vervolgen. De overige drie kabels blijven hun route evenwijdig aan de weg volgen.

(v) [eiseres] heeft ter lokalisering van de ingetekende kabels proefsleuven gegraven. In de sleuven werden de kabels gelokaliseerd, zoals deze waren ingetekend op de door Liander overgelegde tekening.

(vi) Tijdens de grondroerende werkzaamheden op 9 oktober 2014 heeft [eiseres] schade veroorzaakt aan één van de middenspanningskabels van Liander. Deze grondroerende werkzaamheden (heien) vonden plaats op meer dan één meter afstand van de ingetekende loop van de kabels. De schade is ontstaan ten gevolge van het heien van één funderingspaal.

Op een in het geding gebrachte foto is te zien dat de werkzaamheden betrekking hadden op de (uiteindelijke) aansluiting van een nieuwe weg op de bestaande [a-straat] . Daarbij kruist de wegaansluiting (het driehoekige, uit vierkante stelconplaten bestaande gedeelte) een parallel langs de [a-straat] lopende watergang; daarom bevindt zich onder de wegaansluiting een op heipalen gefundeerde hangduiker.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 30 juni 2017 heeft Liander gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van EUR 11.120,96, te vermeerderen met kosten tot vaststelling van de schade en wettelijke rente, in totaal een bedrag van EUR 12.563,47.

Liander heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van een door [eiseres] gepleegde onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), kort gezegd bestaande in de niet-naleving van de op [eiseres] als grondroerder rustende zorgplicht.

[eiseres] heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd (i) dat zij, gelet op de afstand van de heiwerkzaamheden tot de ingetekende kabels, niet verplicht was de kabels te lokaliseren, en (ii) dat zij niettemin door middel van proefsleuven onderzoek heeft verricht naar de ligging van de kabels, waarbij zij de kabels volgens tekening heeft aangetroffen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 januari 2018. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij vonnis van 7 maart 2018 heeft de Kantonrechter Haarlem de vordering van Liander afgewezen. Voor zover van belang heeft de kantonrechter daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

- [eiseres] heeft aan haar onderzoeksplicht op grond van art. 2 WION voldaan. [eiseres] heeft op basis van de tekeningen vastgesteld dat de door haar geplande heiwerkzaamheden meer dan twee meter zijn verwijderd van de theoretische ligging van de kabels. Liander heeft deze afstand onvoldoende betwist (rov. 4.6).

- [eiseres] heeft om de drie meter en in totaal zeven proefsleuven gegraven en geen afwijkingen van de tekeningen geconstateerd. In die situatie mocht [eiseres] uitgaan van de juistheid van de tekeningen en had zij in beginsel geen nadere onderzoeksplicht. Vast staat dat de feitelijke ligging van de kabels meer dan één meter afwijkt van de getekende ligging. Liander heeft geen omstandigheden naar voren gebracht die nader onderzoek nodig maakten. Anders dan Liander stelt, hoefde [eiseres] , gelet op de voorgeschreven nauwkeurigheid van de tekeningen (een meter, art. 5 lid 2 BION) geen rekening te houden met lussen en de benodigde radius voor bochten. Dat netbeheerders niet altijd in staat zijn om die nauwkeurigheid te bieden, gaat [eiseres] niet aan; zij mag erop vertrouwen dat de netbeheerders zich zo goed mogelijk aan de wet houden (rov. 4.7).

- Er bestaan geen uniforme regels voor de bepaling van de plaats van en de afstand tussen de proefsleuven. Liander heeft niet concreet onderbouwd dat en waarom [eiseres] meer en/of elders proefsleuven had moeten graven. De enkele constatering dat indien [eiseres] op een andere plaats op het tracé had gegraven haar de afwijkende ligging zou zijn opgevallen, maakt niet dat [eiseres] onzorgvuldig heeft gehandeld; zij was niet verplicht het gehele tracé bloot te leggen (rov. 4.8).

- De conclusie is dat [eiseres] niet verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld door een heipaal te slaan zonder nader onderzoek naar de ligging van de kabels te doen (rov. 4.9).

Liander is van dit vonnis bij appeldagvaarding d.d. 7 juni 2018 in hoger beroep gekomen bij het Hof Amsterdam. Na vermeerdering van eis heeft zij geconcludeerd dat het hof, na vernietiging, opnieuw rechtdoende:

(i) voor recht zal verklaren dat voor de toepassing van de voorschriften van de ‘Richtlijn zorgvuldig graafproces’ het gehele door [eiseres] uitgevoerde bouwproject waarbij de schade is ontstaan in aanmerking dient te worden genomen en niet slechts het enkele onderdeel daarvan – in casu het slaan één enkele heipaal – dat de schade veroorzaakte;

(ii) haar oorspronkelijke vordering alsnog zal toewijzen.

De grieven 1 t/m 4 zijn gericht tegen rov. 4.6, 4.7, 4.8 respectievelijk 4.9.

[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging.

Op 21 november 2019 heeft een pleitzitting plaatsgevonden. Daarbij heeft elk van partijen een pleitnota overgelegd. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Bij arrest van 4 februari 2020 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering tot schadevergoeding (grotendeels) toegewezen. De gevorderde verklaring voor recht is door het hof afgewezen.

Anders dan de kantonrechter is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiseres] onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is voor de door Liander geleden schade. Het hof heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, de volgende overwegingen aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

- De grieven stellen de van een grondroerder vereiste zorgvuldigheid aan de orde. Bij gebreke van concrete wettelijke normering komt bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid groot gewicht toe aan de Richtlijn Zorgvuldig Graafproces (CROW 250) (rov. 3.2).

- Met grief 1 betoogt Liander dat de kantonrechter in rov. 4.6 van het vonnis uitgaat van een te beperkte uitleg van het begrip ‘werk’ en dat het graafprofiel het gehele werk beslaat zoals [eiseres] dat ter plaatse heeft uitgevoerd en niet alleen de heiwerkzaamheden (het slaan van de ene heipaal) waardoor de schade is ontstaan. Op grond van het werk als ‘open ontgraving’ diende [eiseres] voorafgaande aan dit werk, dat als geheel grondroerend is, alle volgens de tekeningen daarbinnen aanwezige leidingen en kabels te lokaliseren, aldus Liander (rov. 3.3).

- [eiseres] stelt hiertegenover dat van een open ontgraving nog geen sprake was nu het werk gefaseerd werd uitgevoerd en werd gestart met de fundering, te weten het inheien van de palen. Volgens [eiseres] moet daarom onder ‘het werk’ slechts het slaan van de ene funderingspaal worden verstaan (rov. 3.4).

- Het hof volgt [eiseres] daarin niet. In de Richtlijn wordt voor de bepaling van het gebied waarin gelokaliseerd moet worden, het zogenaamde ‘zoekgebied’, uitgegaan van het zogenaamde ‘graafprofiel’. Dat is het gebied waarin daadwerkelijk grond wordt geroerd. Leidingen die volgens tekening daarbinnen of in een zone van 1,50 meter eromheen liggen, moeten hoe dan ook worden gelokaliseerd.

Het hof verwerpt de opvatting van [eiseres] dat die onderzoeksplicht tot lokaliseren gezien de fasering van het werk (eerst heien en dan open ontgraven) dan wel de diepte tot waarop wordt gewerkt, kan worden beperkt tot afzonderlijke onderdelen van de totale werkzaamheden, en dus tot, zoals in dit geval, de directe locatie van de in het graafprofiel aan te brengen funderingspaal. Die opvatting is in strijd met de uitgangspunten van de WION en de Richtlijn dat de grondroerder een zorgplicht heeft zijn werkzaamheden op zorgvuldige wijze te verrichten en voorafgaand aan het grondroeren onderdelen van netten moet lokaliseren in en (tot 1,50 meter) rondom het graafprofiel.

De stelling van [eiseres] dat hier een parallel moet worden getrokken met deelprojecten bij de aanleg van de Noord-Zuidlijn, is onvoldoende onderbouwd en gaat alleen al niet op gezien de aard, de relatief geringe omvang en de betrekkelijk korte bouwtermijn (drie maanden) van het onderhavige werk (rov. 3.5).

- Volgens de door Liander verstrekte tekening bevinden zich in het graafprofiel leidingen. Uitgangspunt van de Richtlijn is dat die leidingen door [eiseres] dienen te worden gelokaliseerd en wel zodanig dat de precieze ligging daarvan wordt vastgesteld. De stellingen van partijen aangaande de afstand van de funderingspaal tot de kabel volgens de tekening zijn daarom niet relevant. Grief 1 slaagt (rov. 3.6).

- Op grond van de Richtlijn diende [eiseres] , los van de ontvangen gegevens op basis van de graafmelding, in ieder geval een behoorlijk en gedegen onderzoek te doen naar de feitelijke ligging van de kabels in het graafprofiel. Met de grieven 2 en 3 betoogt Liander dat [eiseres] zich méér inspanningen had moeten getroosten om het verloop van de kabels te bepalen dan het graven van de door haar gestelde zeven proefsleuven waarin zij zegt exact te hebben aangetroffen wat zij op grond van de tekeningen mocht verwachten (rov. 3.7-3.8).

- De grieven 2 en 3 slagen. [eiseres] heeft nagelaten door het maken van een of meer proefsleuven de precieze locatie van de kabels vast te stellen juist op de plek waar deze afbogen. Zij had, gelet op de omstandigheid dat Liander haar erop heeft gewezen dat de tekeningen globaal zijn en dat de exacte ligging kan afwijken, niet zonder meer mogen afgaan op de verstrekte tekening. Haar onderzoek was onvoldoende. Zij heeft ten onrechte geen rekening gehouden met een zekere buigradius van de kabels of een afwijkend verloop en evenmin andere middelen ingezet om de precieze ligging van de leidingen in het graafprofiel vast te stellen, in het bijzonder daar waar zij afbogen. Zij is teveel afgegaan op de ‘papieren werkelijkheid’, waarvan haar, gelet op het toetsingskader (rov. 3.2) een verwijt kan worden gemaakt (rov. 3.9).

- Het beroep van [eiseres] op eigen schuld aan de zijde van Liander (op grond van de onnauwkeurigheid van de tekeningen) wordt verworpen, omdat op Liander geen rechtsplicht rust de tekeningen aan te passen (rov. 3.10).

- Nu de vordering tot schadevergoeding (grotendeels) wordt toegewezen, heeft Liander onvoldoende belang bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht. Bovendien is deze vordering te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen (rov. 3.15).

Bij procesinleiding van 28 april 2020 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 4 februari 2020. Liander heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en Liander heeft gedupliceerd.

2. Juridisch kader

Alvorens de klachten te bespreken, geef ik eerst een korte schets van het juridisch kader van de aansprakelijkheid voor door graafwerkzaamheden veroorzaakte kabel- of leidingschade, kort gezegd: graafschade.

De aansprakelijkheid van een grondroerder voor graafschade staat in de sleutel van de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW (gevaarzetting).

Ten tijde van het onderhavige schadevoorval (2014) werd de zorgplicht van de grondroerder uitgewerkt in de toen nog geldende Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna: WION), ook wel Grondroerdersregeling genoemd. Deze wet diende ter bevordering van de zorgvuldigheid bij graafwerkzaamheden en ter verduidelijking van de verdeling van verantwoordelijkheden tussen betrokken partijen. Daartoe bevatte de wet ook verplichtingen aan de zijde van de opdrachtgever en de netbeheerder.

Het begrip ‘graafwerkzaamheden’ wordt in de WION gedefinieerd als: ‘het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond’ (art. 1, aanhef en sub c, WION). Volgens de toelichting valt hieronder een breed scala van werkzaamheden, zoals de aanleg, de verplaatsing en het verwijderen van netten, bouwwerkzaamheden zoals het heien van palen, het slaan van damwanden en het bouwrijp maken van grond.

Art. 2 WION legt op zowel de opdrachtgever als de grondroerder (degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding de graafwerkzaamheden worden verricht, art. 1, aanhef en sub g, WION) een zorgplicht om zorgvuldig te (laten) graven.

Het eerste lid van art. 2 WION verplicht de opdrachtgever om de grondroerder in staat te stellen de opgedragen graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze te verrichten. Dit betekent onder meer dat de opdrachtgever bij het vaststellen van de prijs van en de beschikbare tijd voor de te verrichten werkzaamheden rekening moet houden met het feit dat de grondroerder een melding moet doen en dat er mogelijk voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen.

Art. 2 lid 2 WION bepaalt vervolgens dat de grondroerder de graafwerkzaamheden ‘op zorgvuldige wijze’ dient te verrichten. Gelet op de zeer verschillende aard van de graafwerkzaamheden zal de inhoud van deze zorgplicht per geval kunnen verschillen.

Lid 3 geeft een nadere invulling aan de zorgplicht van de grondroerder:

“Ter uitvoering van het tweede lid zorgt de grondroerder ten minste dat:

a. vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,

b. onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en

c. op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.”

Volgens de toelichting houdt de zorgplicht in dat ‘voor aanvang van de graafwerkzaamheden’ onderzoek is verricht naar de ligging van netten op ‘de graaflocatie’. Dit omvat in ieder geval de wettelijke verplichting om (i) informatie over de liggingsgegevens op te vragen en te gebruiken (graafmelding, art. 8 WION) en (ii) ander onderzoek te doen naar de ‘exacte ligging’ van de netten in de grond. Te denken valt aan het gebruik van proefsleuven of andere detectiemiddelen. De omvang van dit onderzoek is afhankelijk van de situatie ter plaatse.

De netbeheerder is verplicht om uiterlijk een dag na de graafmelding de liggingsgegevens van de kabels te verschaffen aan de Dienst van het kadaster en de openbare registers (art. 10 WION), die deze onverwijld doorgeleidt naar de aanvrager (art. 11 WION).

Nadere regels over de door de netbeheerder te verschaffen informatie waren destijds (in 2014) neergelegd in het Besluit informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna: BION). Art. 5 BION bepaalt dat de liggingsgegevens worden weergegeven door een tekening (lid 1) en gebaseerd dienen te zijn op de meest nauwkeurige metingen die voor de netbeheerder beschikbaar zijn, ‘met dien verstande dat de metingen ten minste een nauwkeurigheid van een meter hebben’ (lid 2).

Volgens de toelichting betekent deze nauwkeurigheidseis het volgende voor de verantwoordelijkheden van betrokkenen:

“(…) Liggen de kabels of leidingen buiten die marge dan is de beheerder aansprakelijk voor eventuele schade aan de kabels of leidingen. Dit geeft een grote stimulans aan beheerders om de liggingsgegevens op de juiste wijze aan te bieden en ook op orde te krijgen. (…) Dit ontslaat de grondroerder niet van de plicht om altijd zorgvuldig te graven.”

In het Graafrichtlijn-arrest van 25 mei 2018 heeft uw Raad (echter) overwogen dat de grondroerder er niet zonder meer op mag vertrouwen dat de hem verstrekte tekening aan de eis van art. 5 lid 2 BION voldoet, omdat de werkelijke ligging door tal van oorzaken van de tekening kan afwijken. In hoeverre de grondroerder op de tekening mag vertrouwen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het licht van hetgeen de (hierna te noemen) ‘Richtlijn zorgvuldig graafproces’ over de onderzoekplicht van de grondroerder bepaalt.

De (praktische) uitwerking van de zorgplicht van art. 2 lid 2 WION is door de wetgever overgelaten aan de sector. Dit heeft op initiatief van het Kabels en Leidingen Overleg, waarin diverse bij graafwerkzaamheden en netwerken betrokken partijen waren vertegenwoordigd, geleid tot de totstandkoming van de ‘Richtlijn zorgvuldig graafproces’ 2008 (CROW 250, hierna ook: de Richtlijn). De Richtlijn beschrijft de stappen van het graafproces en de daarin te nemen acties. Zo bevat zij onder meer een handelingsprotocol voor het graven van proefsleuven. De Richtlijn is per 1 januari 2017 vervangen door CROW 500.

Ingevolge het genoemde Graafrichtlijn-arrest dient de vraag of een grondroerder zijn zorgplicht is nagekomen, in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de Richtlijn. Indien de rechter een van de Richtlijn afwijkende invulling aan de zorgplicht wil geven, dient hij te motiveren welke omstandigheden rechtvaardigen dat in het concrete geval van de Richtlijn mocht worden afgeweken, aldus uw Raad. Hiermee komt de Richtlijn groot gewicht toe bij de invulling van de aansprakelijkheidsnorm. Lindenbergh merkt in zijn annotatie bij het Graafrichtlijn-arrest op dat de Richtlijn als soft law door dit arrest toch vrijwel hard law is geworden omdat voor afwijking in de praktijk weinig ruimte zal zijn. De feitenrechtspraak van na het arrest bevestigt de zwaarwegende betekenis van de Richtlijn (en opvolger CROW 500): niet-naleving van de Richtlijn levert in beginsel aansprakelijkheid op.

Ik kom tot de bespreking van de klachten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I richt zich tegen het oordeel van het hof over de omvang van het gebied waarbinnen de kabels moesten worden gelokaliseerd (rov. 3.5 en 3.6). Onderdeel II komt op tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan (rov. 3.8 en 3.9). Onderdeel III is een voortbouwklacht.

Onderdeel I: omvang te lokaliseren gebied

Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 en 3.6 omtrent de omvang van het gebied waarbinnen door [eiseres] moest worden gelokaliseerd (de feitelijke ligging van de kabels moest worden vastgesteld) alvorens te beginnen met heien.

Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (I-A tot en met I-C).

Subonderdeel I-A: toegepaste CROW-richtlijn

Subonderdeel I-A ziet op volgende overwegingen van het hof:

“3.5 (…) Voor de bepaling van het gebied waarin gelokaliseerd moet worden, het zogenaamde ‘zoekgebied’, wordt [in de Richtlijn] uitgegaan van het zogenaamde “graafprofiel”. Dit is het gebied waarin daadwerkelijk grond wordt geroerd. Leidingen die volgens tekening daarbinnen of in een zone van 1,50 meter eromheen liggen, moeten hoe dan ook worden gelokaliseerd.”

Ten eerste klaagt het subonderdeel dat het hof zich blijkens deze overweging heeft gebaseerd op de verkeerde richtlijn (CROW 500, die pas op 1 januari 2017 van kracht is geworden), die bovendien een andere richtlijn is dan door het hof in rov. 3.2 van toepassing is verklaard (CROW 250). Daartoe wordt aangevoerd:

(i) dat de term ‘zoekgebied’ en een definitie van dit begrip niet voorkomen in CROW 250, maar wel in CROW 500 (verwezen wordt naar p. 41);

(ii) dat de term ‘graafprofiel’ slechts een enkele keer voorkomt in CROW 250, en – zo begrijp ik – vaker in CROW 500 (verwezen wordt naar p. 28);

(iii) dat de definitie ‘gebied waarin daadwerkelijk grond wordt geroerd’ in CROW 250 nergens voorkomt, maar wel in CROW 500 (verwezen wordt naar p. 39).

Volgens de tweede klacht heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van Liander aangevuld, nu CROW 500 (geen recht in de zin van art. 79 RO) geen onderdeel uitmaakt van het procesdossier.

Ik meen dat deze klachten geen doel treffen.

Immers, zoals in het subonderdeel wordt onderkend, heeft het hof in rov. 3.2 (slot) expliciet CROW 250 aangewezen als de in dit geval toepasselijke ‘Richtlijn’ aan de hand waarvan de zorgplicht van [eiseres] moet worden beoordeeld (rov. 3.5, 1e volzin).

Verder wordt, naar eveneens door [eiseres] wordt onderkend, de term ‘graafprofiel’ wel degelijk in CROW 250 gebruikt.

Weliswaar komt in CROW 250 het begrip ‘graafprofiel’ in de begrippenlijst niet voor en wordt de door het hof gehanteerde definitie in CROW 250 niet aantroffen, maar uit CROW 250 valt wel op te maken dat met de term ‘graafprofiel’ wordt geduid op het gebied waarin daadwerkelijk grond wordt geroerd. Ik verwijs bijvoorbeeld naar de diverse figuren die zijn opgenomen in Bijlage II. Van deze definitie onder CROW 250 wordt ook uitgegaan in de literatuur. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat in CROW 500 wordt uitgegaan van een andere betekenis dan onder CROW 250 is bedoeld.

Daarbij teken ik aan dat partijen zich in feitelijke instanties eveneens van de term ‘graafprofiel’ hebben bediend, waarbij zij van dezelfde definitie zijn uitgegaan als door het hof is gebruikt.

Hoewel het woord ‘zoekgebied’ als zodanig niet voorkomt in CROW 250, blijkt uit de rechtspraak dat deze term reeds voor de inwerkingtreding van CROW 500 werd gebruikt. Ook wordt de term gehanteerd in rechtspraak die weliswaar dateert van na de inwerkingtreding van CROW 500, maar ziet op incidenten vallend onder de werkingssfeer van CROW 250. Daarbij is telkens duidelijk dat de term ‘zoekgebied’ wordt gehanteerd ter aanduiding van het gebied waarbinnen de ligging van kabels en leidingen moet worden vastgesteld.

Tot slot kan worden opgemerkt dat de term ‘zoekgebied’ in deze zaak door ten minste een van partijen is gehanteerd in feitelijke aanleg.

Uit het gebruik van de termen en definities door het hof kan derhalve niet worden afgeleid dat het hof CROW 500 heeft toegepast. De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel I-B: uitgangspunten WION en CROW 250

Subonderdeel I-B keert zich tegen het volgende gedeelte van rov. 3.5:

“(…) De opvatting van [eiseres] dat die onderzoeksplicht tot lokaliseren gezien de fasering van het werk (eerst heien en dan open ontgraven) dan wel de diepte tot waarop wordt gewerkt, kan worden beperkt tot afzonderlijke onderdelen van de totale werkzaamheden, en dus tot, zoals in dit geval, de directe locatie van de in het graafprofiel aan te brengen funderingspaal, moet van de hand worden gewezen. Die opvatting is in strijd met de uitgangspunten van de WION en de Richtlijn dat de grondroerder een zorgplicht heeft zijn werkzaamheden op zorgvuldige wijze te verrichten en voorafgaand aan het grondroeren onderdelen van netten moet lokaliseren in en (tot 1,50 meter) rondom het graafprofiel.”

Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist (voor zover gebaseerd op de WION) en onbegrijpelijk (voor zover gebaseerd op CROW 250).

Tot een goed begrip van het geschil vermeld ik hier eerst de onderstaande figuur. Het betreft de overgelegde revisietekening, waarop zowel (i) het theoretisch leidingverloop volgens de door Liander verstrekte tekening als (ii) het aan te leggen werk is geprojecteerd. Daaraan is door mij een handgeschreven toelichting toegevoegd:

De figuur toont de van noordwest naar zuidoost lopende [a-straat] , met ten zuiden daarvan een parallel aan de weg lopende watergang. Tussen de weg en de watergang bevinden zich de kabels van Liander. Vanuit zuidoost naar noordwest gezien gaat het om 7 kabels, waarvan er 2 x 2 via een mantelbuis onder de weg door naar het noordoosten afbuigen. De overige 3 kabels vervolgen hun route evenwijdig aan de weg in noordwestelijke richting.

Het geprojecteerde werk bestaat uit (i) een op heipalen gefundeerde hangduiker met daarboven (ii) een uit stelconplaten bestaand wegdek.

In het verlengde van de rechter mantelbuis bevindt zich de heipaal waarmee schade is veroorzaakt aan een van de kabels.

[eiseres] vermoedt dat een van de kabels niet vrijwel haaks naar rechts is afgebogen als op de tekening vermeld, maar (komend vanuit het zuidoosten) eerst naar links is afgebogen alvorens met een ruime bocht – langs de plek van de litigieuze heipaal – de mantelbuis onder de weg in te gaan.

Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiseres] voorafgaand aan de heiwerkzaamheden verplicht was de ingetekende kabels te lokaliseren. Op grond van CROW 250 strekt het zoekgebied zich uit tot ‘het graafprofiel’ plus een zone van 1,5 meter daaromheen.

[eiseres] heeft zich in feitelijke instanties steeds op het standpunt gesteld dat zij niet verplicht was de kabels te lokaliseren, omdat deze theoretisch niet waren gelegen binnen de in CROW 250 gehanteerde zone van 1,5 meter vanaf het werk, in casu de heipaal. Het aangenomen project betrof de aansluiting van een weg op de [a-straat] , waartoe zij een duikerbrug diende te plaatsen en een overweg van stelconplaten diende te realiseren. Deze werkzaamheden werden conform het bestek in verschillende fasen uitgevoerd. Ten tijde van het inheien van de funderingspalen was nog geen sprake van ‘open ontgraving’ in de zin van CROW 250. Een open ontgraving zou pas veel later plaatsvinden en heeft – na vooronderzoek over dat gehele graafprofiel – ook plaatsgevonden in de laatste week van het werk, dus weken na het aanbrengen van de heipalen. Daarbij is bovendien oppervlakkig gegraven om vervolgens de stelconplaten aan te brengen. Het project zou een maand of drie duren. In de visie van [eiseres] was, kortom, het ‘graafprofiel’ de plek waar de heipalen werden neergezet.

Het standpunt van Liander komt er op neer dat bij de bepaling van het zoekgebied (volgens CROW 250: graafprofiel plus 1,5 meter) niet alleen de heipalen, maar de hele wegaansluiting (c.q. ‘brug’ dan wel ‘oversteek’) als ‘graafprofiel’ moet worden aangemerkt. Ik citeer:

“[In het vonnis van de kantonrechter] wordt – impliciet – dezelfde beperkte opvatting omtrent ‘het werk’ gehanteerd als [eiseres] bij Antwoord heeft gedaan. Het graafprofiel beslaat het hele werk zoals [eiseres] ter plaatse heeft uitgevoerd en niet alleen het slaan van deze ene heipaal. Op grond van het werk als ‘open ontgraving’ diende [eiseres] – voorafgaande aan het werk dat als geheel grondroerend is, alle volgens tekening daarbinnen aanwezige kabels en leidingen te lokaliseren (Handelingsprotocollen, p. 40 onder 1).

Indien de opvatting van Liander moet worden gevolgd dat het gebied van de gehele wegaansluiting kwalificeert als graafprofiel, liggen de ingetekende kabels per definitie binnen het graafprofiel en was [eiseres] op grond van CROW 250 verplicht om deze voor aanvang van de graafwerkzaamheden te lokaliseren.

Het hof heeft het beroep van [eiseres] op gefaseerd lokaliseren binnen het door haar aangenomen werk verworpen. In zijn oordeel ligt besloten dat voor de bepaling van het ‘graafprofiel’ – zijnde het gebied waarin ‘daadwerkelijk grond wordt geroerd’ – moet worden gekeken naar de ‘totale werkzaamheden’ (elders in rov. 3.5 ook aangeduid als ‘het werk’). Volgens het hof kunnen deze totale werkzaamheden niet worden opgesplitst in afzonderlijke onderdelen waarvoor, naargelang de fase van uitvoering van ‘het werk’ en de diepte waarop wordt gewerkt, afzonderlijk kan worden gelokaliseerd. Dat zou in strijd zijn met het uitgangspunt van de WION en CROW 250 dat de grondroerder voorafgaand aan ‘het grondroeren’ kabels moet lokaliseren in en tot 1,5 meter rondom ‘het graafprofiel’, aldus het hof. Een parallel met deelprojecten bij de aanleg van de Noord-Zuidlijn gaat alleen al niet op vanwege de aard, relatief geringe omvang en beperkte tijdsduur van het onderhavige werk (rov. 3.5). Gegeven het relevante graafprofiel van de ‘totale werkzaamheden’ bevond de theoretische ligging van de kabels zich, ongeacht hun afstand tot de paal, in het graafprofiel, zodat die kabels dus moesten worden gelokaliseerd (rov. 3.6).

[eiseres] leest hierin de opvatting van het hof dat “als sprake is van gefaseerde en onderling naar aard en in tijd duidelijk van elkaar te onderscheiden concrete graafwerkzaamheden, voorafgaand aan al die werkzaamheden gezamenlijk een lokaliseringsonderzoek moet zijn verricht in het gebied dat al die werkzaamheden gezamenlijk omvat” (procesinleiding p. 6).

Klacht 1: strijd met de WION

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 1-B is dit oordeel van het hof rechtens onjuist voor zover dit is gebaseerd op de WION.

Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd:

(i) dat art. 2 lid 2 WION en de toelichting slechts spreken van een algemene zorgvuldigheidsverplichting, die door de sector moet worden uitgewerkt;

(ii) dat in de wet (art. 2 lid 3 sub a en b WION) de zorgvuldigheidsverplichting is gekoppeld aan ‘de graafwerkzaamheden’ en ‘de graaflocatie’ (als gedefinieerd in art. 1 lid 1, aanhef en sub c resp. d, WION),

(iii) waarbij de memorie van toelichting duidelijk maakt dat het gaat om (een locatie waar) ‘concrete’ graafwerkzaamheden uit een breed scala van graafwerkzaamheden van verschillende aard (worden verricht).

Deze wettekst, wetssystematiek en toelichting verzetten zich tegen de opvatting dat als sprake is van gefaseerde en onderling naar aard en in tijd duidelijk van elkaar te onderscheiden concrete graafwerkzaamheden, voorafgaand aan al die werkzaamheden gezamenlijk een lokaliseringsonderzoek moet zijn verricht in het gebied dat al die werkzaamheden gezamenlijk omvat. Zij verzetten zich (bovendien) tegen de implicatie van deze opvatting dat als ‘graaflocatie’ moet worden begrepen de bij elkaar opgetelde locaties waar alle afzonderlijke, naar aard en in tijd van elkaar te onderscheiden concrete graafwerkzaamheden gezamenlijk bezien (zullen) worden verricht.

Ten tweede wordt aangevoerd dat hetzelfde geldt voor de opvatting dat de diepte tot waarop wordt gewerkt geen omstandigheid zou kunnen zijn die kan leiden tot beperking van de lokaliseringsplicht tot afzonderlijke onderdelen van de ‘totale werkzaamheden’. Daartoe wordt erop gewezen dat de memorie van toelichting op de WION vermeldt dat de mogelijke graafwerkzaamheden verschillend van aard kunnen zijn en de door de grondroerder in acht te nemen zorgvuldigheid per geval kan verschillen.

Tot slot wordt aangevoerd dat de opvatting van het hof miskent dat het leerstuk van de grondroerdersaansprakelijkheid is opgetrokken uit de dogmatiek van onrechtmatige gevaarzetting, waarmee zich niet verdraagt dat als een grondroerder bij het verrichten van concrete gevaarzettende werkzaamheden niet wist of behoorde te weten van een gevaar van aantasting van de belangen van de netbeheerder en de dreigende verwezenlijking daarvan, hij toch aansprakelijk wordt gehouden omdat hij van het bewuste gevaar en de verwezenlijking daarvan wél zou hebben geweten of moeten hebben geweten als hij (toevallig) parallel aan die werkzaamheden andere concrete gevaarzettende werkzaamheden zou hebben uitgevoerd.

Klacht 2: strijd met CROW 250

De tweede klacht van subonderdeel I-B luidt dat het oordeel van het hof, voor zover gebaseerd op CROW 250, onbegrijpelijk is.

Het subonderdeel bestempelt ten eerste (procesinleiding, p. 7-8) als onbegrijpelijk de opvatting van het hof dat (uitgangspunt van CROW 250 zou zijn dat) de lokaliseringsplicht ter zake van heiwerkzaamheden moet worden gekoppeld aan en zich uitstrekt tot het ‘graafprofiel’ van een in een later stadium uit te voeren ‘open ontgraving’, en dat voorafgaand aan beide expliciet van elkaar onderscheiden graafwerkzaamheden ter zake van beide werkzaamheden gezamenlijk een lokalisering van kabels had moeten plaatsvinden.

Dit berust, samengevat, op de volgende gedachtegang:

- CROW 250 dient naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd.

- CROW 250 vereist dat onderzoek wordt verricht op ‘de graaflocatie’ (p. 9), gedefinieerd als de ‘locatie waar graafwerkzaamheden worden verricht’ (p. 52), waarbij dit begrip een ‘breed scala van werkzaamheden’ omvat, als voorbeeld waarvan wordt genoemd ‘het heien van palen’ (p. 15).

- Op het punt van lokalisering door proefsleuven wordt in CROW 250 expliciet onderscheid gemaakt tussen (o.a.) enerzijds ‘open ontgraving’, gekoppeld aan een (niet nader gedefinieerd) ‘graafprofiel’, en anderzijds het ‘aanbrengen van palen’, gekoppeld aan de plaats van de ‘geprojecteerde paal’ (p. 11, 40-41).

- Het ‘graafprofiel’ is volgens CROW 250 dus exclusief gekoppeld aan een open ontgraving.

In de tweede plaats is volgens het middel (procesinleiding, p. 9) onbegrijpelijk dat beperking van de lokaliseringsplicht al naar de gelang de diepte tot waarop wordt gewerkt, in strijd zou zijn met de uitgangspunten van CROW 250. De Richtlijn bepaalt immers dat bij ‘volgende bewerkingen’ een KLIC-melding en het daaropvolgende onderzoek achterwege kunnen blijven in geval van ‘oppervlakkige bewerkingen’ (p. 15 en 16).

Bespreking klachten 1 en 2

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zij stellen de vraag aan de orde of de grondroerder verplicht is kabels te lokaliseren (i) voorafgaand aan en (ii) in het totale zoekgebied van alle in het kader van een werk door hem aangenomen graafwerkzaamheden tezamen, indien die bestaan uit graafwerkzaamheden van verschillende aard die na elkaar zullen worden uitgevoerd.

Het subonderdeel bepleit de regel dat de omvang en het moment van de lokaliseringsplicht bij gefaseerde en onderling naar aard en tijd duidelijk van elkaar te onderscheiden graafwerkzaamheden worden bepaald door de concrete graafwerkzaamheden in kwestie (procesinleiding, p. 10 bovenaan).

Het subonderdeel berust, als gezegd, op de lezing dat het hof de opvatting huldigt dat “als sprake is van gefaseerde en onderling naar aard en in tijd duidelijk van elkaar te onderscheiden concrete graafwerkzaamheden, voorafgaand aan al die werkzaamheden gezamenlijk een lokaliseringsonderzoek moet zijn verricht in het gebied dat al die werkzaamheden gezamenlijk omvat.” (p. 6).

Ik meen dat een dergelijke algemene regel niet uit het bestreden arrest valt af te leiden. Het hof verwerpt namelijk slechts de opvatting van [eiseres] dat de plicht tot lokaliseren, gezien de fasering van – aldus ook het middel – het onderhavige werk (‘eerst heien en dan open ontgraven’) kan worden beperkt tot afzonderlijke onderdelen, in casu de locatie van de aan te brengen funderingspaal. Het hof overweegt dat de grondroerder op grond van de WION en de Richtlijn in beginsel (vgl. ‘uitgangspunten’) verplicht is te lokaliseren (i) voorafgaand aan en (ii) in het zoekgebied van de totale werkzaamheden. Dat het hof de mogelijkheid van gefaseerd lokaliseren in andere gevallen dan het onderhavige openlaat, volgt uit de laatste volzin van rov. 3.5, waarin de aard, de relatief geringe omvang en de betrekkelijk korte duur van het ‘onderhavige werk’ worden afgezet tegen veel grotere projecten als de aanleg van de Noord-Zuidlijn. Het subonderdeel faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het subonderdeel stelt terecht vast dat zowel de WION als CROW 250 het vooraf te verrichten onderzoek in verband brengt met ‘de graaflocatie’, gedefinieerd als ‘de locatie waar graafwerkzaamheden worden verricht’, waarbij onder ‘graafwerkzaamheden’ wordt verstaan: ‘het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond’, omvattend een ‘breed scala’ van werkzaamheden (bijvoorbeeld het heien van palen). Ook is juist dat volgens de toelichting op de WION de aard van de graafwerkzaamheden en daarmee de inhoud van de zorgplicht per geval kan verschillen.

Deze relatering van het onderzoek aan ‘de graaflocatie’ en de vaststelling dat er veel verschillende soorten graafwerkzaamheden bestaan, dwingen echter niet tot de conclusie dat de plicht tot lokaliseren wordt bepaald door elke graafwerkzaamheid afzonderlijk. De tekst van de WION en van CROW 250 (uitgelegd overeenkomstig de in het middel voorgestane objectieve maatstaf) staat er niet aan in de weg om in geval van twee na elkaar en in hetzelfde gebied te verrichten soorten graafwerkzaamheden te spreken van één graaflocatie/-profiel. Evenmin belet de tekst om ter bepaling van het zoekgebied meerdere graaflocaties binnen een werk tezamen in ogenschouw te nemen. Met de opmerking in de toelichting op de WION dat de vereiste zorgvuldigheid per geval kan verschillen, heeft de wetgever mijns inziens slechts tot uitdrukking gebracht dat de invulling van de zorgvuldigheidsnorm (bijvoorbeeld of en zo ja, hoeveel proefsleuven moeten worden gegraven) niet in uniforme regels voor alle soorten graafwerkzaamheden te vatten is.

Ook anderszins verzet de tekst van CROW 250 zich niet tegen het oordeel van het hof. Als gezegd (hiervoor onder 3.10) bevat CROW 250 geen expliciete definitie van het begrip ‘graafprofiel’, maar valt daaruit wel op te maken dat met deze term wordt geduid op het gebied waarin daadwerkelijk grond wordt geroerd. Niet valt in te zien dat dit begrip niet van toepassing zou zijn op alle soorten graafwerkzaamheden maar – zoals het middel betoogt (p. 8) – exclusief zou zijn gereserveerd voor de ‘open ontgraving’. De omstandigheid dat het begrip ‘graafprofiel’ in de richtlijn wordt gebruikt in verband met de open ontgraving en dat in verband met de bepaling van het zoekgebied in geval van het aanbrengen van palen wordt gesproken van de ‘geprojecteerde paal’ (p. 40-41) maakt dit niet anders.

Anders dan [eiseres] in het subonderdeel nog lijkt te suggereren (procesinleiding, p. 8 onderaan), heeft het hof niet alle werkzaamheden gezamenlijk (inclusief de heiwerkzaamheden) als een ‘open ontgraving’ gekwalificeerd. Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat sprake zou zijn van fysieke overlap tussen de te verrichten graafwerkzaamheden: deze zouden bestaan uit een open ontgraving, waarbij binnen het gebied van die open ontgraving tevens heiwerkzaamheden zouden plaatsvinden. Het hof is voor de lokaliseringsplicht uitgegaan van dat gebied.

Ten aanzien van de bepaling in CROW 250 dat voor ‘oppervlakkige bewerkingen’ geen (nieuwe) KLIC-melding en lokalisering verplicht zijn, miskent het subonderdeel (p. 9) dat CROW 250 in dit kader expliciet verwijst naar agrarische bewerkingen. Voor deze specifieke variant van grondroeringen geldt volgens CROW 250 dat met melden en lokaliseren voor de eerste bewerking kan worden volstaan, mits de daaropvolgende bewerkingen oppervlakkig zijn. Deze uitzondering ziet niet op alle mechanische grondroeringen. De klacht berust op dit punt dus op een onjuiste lezing van CROW 250.

Ik meen dat de hiervoor onder 3.32 omschreven benadering van het hof – lokalisering vooraf in beginsel aan de hand van de totale te verrichten graafwerkzaamheden, tenzij de omstandigheden van het geval (zoals aard, omvang en/of duur van het werk c.q. project) gefaseerde lokalisering rechtvaardigen – ook anderszins niet in strijd is met de opvattingen van betrokkenen bij het graafproces zoals deze uit de Richtlijn naar voren komen.

CROW 250 onderscheidt in het totale proces van ‘zorgvuldig graven’ – dat al begint bij het voornemen tot het (laten) realiseren van een werk waarbij graafwerkzaamheden moeten worden verricht – een aantal fasen. Blijkens de beschrijving van fase C (‘Voorbereidingen voor het verrichten van graafwerkzaamheden’) wordt ervan uitgegaan dat door de grondroerder/hoofdaannemer voor de uitvoering van delen van het graafwerk onderaannemers kunnen worden ingezet; deze moeten bij de voorbereiding worden betrokken (stap C1). Uit de beschrijving van stap C5 (‘verrichten onderzoek naar precieze ligging’) kan worden afgeleid dat het zoekgebied vooraf en voor alle graafwerkzaamheden moet worden bepaald:

“Bepaal aan de hand van de gegeven werksituatie, de informatie van de netbeheerder en het handelingsprotocol (…) of en zo ja, van welke onderdelen van netten die zich op de graaflocatie (of het werk) bevinden de precieze ligging moet worden vastgesteld.” [onderstreping A-G]

waarna (eventueel) proefsleuven moeten worden gemaakt om de precieze ligging van onderdelen van netten vast te stellen alvorens fase D (‘Verrichten graafwerkzaamheden’) een aanvang neemt.

De hieruit sprekende gedachte dat het lokaliseren dient te geschieden voor aanvang van de eerste graafwerkzaamheden wordt versterkt bij lezing van de (sedert 1 januari 2017 van kracht zijnde) CROW 500. Deze wordt geacht voort te bouwen op de reeds onder CROW 250 ontwikkelde uitgangspunten. In de nieuwe richtlijn wordt het bouwproces – dat betrekking kan hebben op verschillende soorten projecten – ingedeeld in projectfasen. De verplichting tot lokaliseren komt daarin zelfs twee keer voor. Reeds in de ‘Ontwerpfase’ behoort het tot de verantwoordelijkheid van de ontwerper om kabels en leidingen te lokaliseren. Het is op grond van deze verplichting uit de ontwerpfase dat in de rechtspraak is geoordeeld dat de grondroerder voor aanvang van de graafwerkzaamheden de leidingen in het zoekgebied rond het totale graafprofiel moest lokaliseren en dat dit niet stapsgewijs bij de uitvoering van het project mocht gebeuren. In de ‘Werkvoorbereidingsfase’ van het project dient de grondroerder een graafmelding te doen en werkinstructies op te stellen ‘voor de verschillende grondroeringen’ (zoals heien, boren, sonderen, damwanden trillen, graven, etc), die o.m. bevatten: ‘waar en wanneer kabels en leidingen gelokaliseerd moeten worden tijdens de uitvoering, en hoe deze (indien nodig) worden gemarkeerd.’ In de daarop volgende ‘Uitvoeringsfase’ (de daadwerkelijke realisatie van het project) moet voorafgaand aan de uitvoering tijdens een zogenoemde startwerkbespreking het personeel worden geïnstrueerd, waarbij o.m. aan bod komt ‘waar en wanneer’, op welke wijze en door wie wordt gelokaliseerd, en hoe gelokaliseerde kabels van deugdelijke markering worden voorzien. Een ander is weergegeven in een processchema, waarin het ‘lokaliseren’ wordt gevolgd door ‘werk uitvoeren’. Hieruit wordt afgeleid dat volgens beide edities van de richtlijn preferabel is dat het lokaliseren voorafgaand aan de eerste graafwerkzaamheden heeft plaatsgevonden.

Anders dan het middel betoogt (p. 7), heeft het hof niet miskend dat de grondroerdersaansprakelijkheid berust op de dogmatiek van onrechtmatige gevaarzetting. In het geval van graafschade is sprake van een specifieke norm, neergelegd in art. 2 WION, waarvan de concrete uitwerking plaatsvindt in CROW 250. Het hof heeft art. 2 WION in samenhang met CROW 250 aldus uitgelegd dat in geval van meerdere (achtereenvolgende) graafwerkzaamheden binnen een werk in beginsel vooraf moet worden gelokaliseerd binnen het zoekgebied van de totale graafwerkzaamheden. De aansprakelijkheid berust ook in dat geval onverminderd op gevaarzetting; de lokaliseerplicht ten aanzien van de later uit te voeren graafwerkzaamheden is slechts in tijd vervroegd.

Tot slot merk ik op dat het oordeel van het hof mijns inziens niet onbegrijpelijk is in het licht van CROW 250. Als gezegd wordt het onderhavige geval erdoor gekenmerkt dat sprake zou zijn van fysieke overlap tussen de graafwerkzaamheden: binnen het gebied van de uiteindelijke open ontgraving zouden tevens heiwerkzaamheden plaatsvinden. In het licht van die omstandigheid, gevoegd bij de relatief geringe omvang van het werk en de betrekkelijk korte bouwperiode – die naar de onbestreden vaststelling van het hof drie maanden zou beslaan (rov. 3.5, slot) – is in het licht van de strekking van CROW 250 om graafschade te voorkomen niet onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat van de grondroerder kon worden verlangd om voor aanvang van enige graafwerkzaamheid in het hele werkgebied te lokaliseren.

De slotsom is dat subonderdeel I-B faalt.

Subonderdeel I-C: voortbouwklacht

Volgens de voortbouwklacht van subonderdeel I-C vitiëren de subonderdelen I-A en I-B rov. 3.5, laatste volzin, alsmede rov. 3.6 en 3.8 e.v.

Nu subonderdelen I-A en I-B geen doel treffen, faalt ook dit subonderdeel.

Onderdeel II: risicoverdeling grondroerder en netbeheerder

Onderdeel II is geformuleerd voor het geval onderdeel I niet slaagt en moet dus worden behandeld. Het is gericht tegen rov. 3.8 en 3.9. Daarin beoordeelt het hof of [eiseres] voldoende heeft gedaan om de ingetekende kabels te lokaliseren. De overwegingen luiden als volgt:

“3.8 (…) In de Richtlijn is in de inleidende samenvatting het volgende vermeld:

“Het vaststellen van de precieze ligging is cruciaal voor een zorgvuldig graafproces. De Richtlijn legt de verantwoordelijkheid hiervoor bij de grondroerder. Deze moet hiertoe eerst bepalen of de precieze ligging moet worden vastgesteld. Bepalend hiervoor is de theoretische ligging. Als de kabel of leiding, horizontaal gemeten, theoretisch in het graafprofiel of in een strook van 1,50 meter naast de insteken is gelegen, moet de precieze ligging worden vastgesteld.

(…)

Dit betekent met name dat de feitelijke graver pas met graven begint als alle kabel- en leidinginformatie op het werk aanwezig is en de situatie op de graaflocatie duidelijk is.”

Dit vergt dat [eiseres] , los van de ontvangen gegeven op basis van de graafmelding, in ieder geval een behoorlijk en gedegen onderzoek diende te doen naar de feitelijke ligging van de kabel in het graafprofiel. De aansprakelijkheid van [eiseres] hangt er dus in de eerste plaats van af of zij mocht volstaan met het graven van de bewuste proefsleuven, of dat zij zich meer inspanningen had moeten getroosten om het verloop van de kabels te bepalen. De grieven 2 en 3 houden in dat dat laatste had moeten gebeuren.

Het hof stelt allereerst vast dat [eiseres] heeft nagelaten de precieze locatie van de kabels – juist op de plek waar zij afbogen en haaks op de heilocatie lagen – vast te stellen door middel van het maken van een of meer proefsleuven. [eiseres] ging er daarbij naar haar zeggen van uit dat – gelet op de bevindingen op grond van de voor en na de afbuiging van de kabels gemaakte proefsleuven – de kabels bij de afbuiging het op de tekening weergegeven traject wel zou volgen. Echter, weliswaar heeft de netbeheerder de verplichting gegevens over de horizontale ligging van leidingen te baseren op metingen met een nauwkeurigheid van ten minste één meter, maar de grondroerder mag er niet zonder meer op vertrouwen dat de hem verstrekte tekening aan die eis voldoet, omdat de werkelijke ligging van het net door tal van oorzaken van de tekening kan afwijken. Het antwoord op de vraag of de grondroerder op de tekening mag vertrouwen hangt af van de omstandigheden van het geval, in het licht van hetgeen de Richtlijn over de onderzoeksplicht van de grondroerder bepaalt. Daarbij is in deze zaak van belang dat Liander [eiseres] er op heeft gewezen (zie hierboven onder 2.(ii)) dat de tekeningen globaal zijn en dat de exacte ligging kan afwijken. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] niet zonder meer af mogen gaan op de door Liander verstrekte tekening en is het door haar verrichte onderzoek beneden de maat gebleven. Zo heeft [eiseres] er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat de kabels een zekere buigradius kunnen hebben, zoals is gebleken, of op grond van andere omstandigheden een afwijkende loop hadden. Evenmin heeft [eiseres] andere middelen ingezet, zoals detectieapparatuur om de precieze ligging van de leidingen in het graafprofiel vast te stellen, in het bijzonder daar waar zij afbogen. Zij heeft teveel gevaren op de “papieren werkelijkheid”. Hiervan kan [eiseres] gelet op het toetsingskader als weergegeven in r.o. 3.2 een verwijt worden gemaakt. Hetgeen [eiseres] verder nog in dat verband heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. De grieven slagen.”

Het onderdeel valt uiteen in een aantal klachten.

Ten eerste klaagt onderdeel II (procesinleiding, p. 11-12, 1e tekstblok) dat het oordeel van het hof geen andere lezing toelaat dan dat “erin ligt besloten de rechtsopvatting dat de grondroerder hoe dan ook, althans in een geval als het onderhavige, op straffe van aansprakelijkheid het gehele feitelijke verloop van een kabel binnen het betreffende graafprofiel dient te lokaliseren en ten aanzien van dat verloop niet ten minste gedeeltelijk of vanaf een bepaald aantal onderzoekshandelingen op de tekening van de netbeheerder mag vertrouwen.” Volgens het onderdeel komt dit in feite neer op het aannemen van risicoaansprakelijkheid van de grondroerder, wat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien zou het oordeel in strijd zijn met CROW 250, nu deze richtlijn uitsluitend spreekt over de ligging van de kabel en niet over het (gehele feitelijke) verloop ervan.

Deze klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In appel heeft Liander het aantal en de plaats van de door [eiseres] gestelde proefsleuven gemotiveerd betwist. Het hof heeft aantal en plaats in het midden gelaten en slechts vastgesteld dát proefsleuven zijn gegraven, waarin de kabels volgens tekening zijn aangetroffen (rov. 2-(iii)). Naar de – onbestreden – vaststelling van het hof heeft [eiseres] nagelaten de precieze locatie van de kabels vast te stellen op de plek waar deze volgens de tekening scherp zouden moeten afbuigen, en wel omdat [eiseres] volgens eigen zeggen ervan uitging dat, gelet op de bevindingen bij de vóór en ná de afbuiging gemaakte proefsleuven, de kabels bij de afbuiging het op de tekening weergegeven traject ‘wel zouden volgen’. In het oordeel van het hof ligt niet besloten dat het gehele feitelijke verloop binnen het graafprofiel moest worden blootgelegd, maar dat [eiseres] door middel van meer proefsleuven – en dus fijnmaziger – de werkelijke ligging van de kabels in de onmiddellijke nabijheid van de theoretische afbuiging had moeten onderzoeken.

Ten tweede klaagt het onderdeel dat het hof miskent (i) dat het antwoord op de vraag in hoeverre de grondroerder mag vertrouwen op de tekeningen van de netbeheerder afhankelijk is van alle concrete omstandigheden van het geval en (ii) dat die vraag niet reeds ontkennend moet worden beantwoord op basis van enkel een in standaarddocumentatie opgenomen algemene disclaimer in combinatie met de algemene constatering dat kabels een zekere buigradius of afwijkende loop kunnen hebben.

In het Graafrichtlijn-arrest waarnaar het middel verwijst, heeft uw Raad overwogen:

“3.6.2 (…) Het antwoord op de vraag in hoeverre de grondroerder op de tekening mag vertrouwen, hangt daardoor af van de omstandigheden van het geval, in het licht van hetgeen de Richtlijn over de onderzoeksplicht van de grondroerder bepaalt (…).”

Het oordeel van het hof geeft er geen blijk van dat het hof deze maatstaf heeft miskend. Het hof heeft de zojuist geciteerde overweging van uw Raad expliciet tot uitgangpunt genomen (rov. 3.9). Anders dan het middel betoogt, heeft het hof zijn oordeel niet uitsluitend gebaseerd op de in de ‘Voorwaarden graafwerkzaamheden’ opgenomen algemene disclaimer in combinatie met de algemene constatering dat kabels een zekere buigradius of afwijkende loop kunnen hebben. Het hof heeft deze omstandigheden – tezamen met het nalaten een of meer proefsleuven te maken vlak bij de afbuiging – kennelijk afgewogen tegen de door [eiseres] aangevoerde (en door het hof vastgestelde) omstandigheid dat in de (wel) gegraven proefsleuven exact is aangetroffen wat op basis van de tekening mocht worden verwacht (rov. 3.9, 2e volzin, i.v.m. rov. 3.7 en 2-(iii)), welke laatste omstandigheid te licht werd bevonden. De rechtsklacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag.

Ten overvloede merk ik op dat het oordeel van het hof in rov. 3.9 niet onbegrijpelijk is.

Daarbij staat voorop dat CROW 250 bepaalt dat ter lokalisering in beginsel proefsleuven dienen te worden gegraven. Over de vereiste hoeveelheid en afstand van de proefsleuven worden geen algemene voorschriften gegeven, nu dit volgens CROW 250 afhankelijk is van de concrete omstandigheden en dus per geval kan verschillen. De grondroerder moet zijn keuze bepalen aan de hand van zijn kennis, kunde en ervaring. De algemene lijn in de rechtspraak ten aanzien van de invulling van de zorgplicht is dat grondroerders een vergaande verplichting hebben tot het doen van onderzoek en niet zonder meer mogen uitgaan van aannames, ook niet als die gebaseerd zijn op enkele proefsleuven. Onder omstandigheden wordt zelfs het geheel blootleggen van de te lokaliseren kabel redelijk geacht. Uit de lagere rechtspraak van na het Graafrichtlijn-arrest blijkt bovendien dat een eigen schuld-verweer op grond van het nauwkeurigheidsvereiste van art. 5 lid 2 BI(B)ON doorgaans niet succesvol is.

Verder schrijft CROW 250 expliciet voor dat de grondroerder bij de beoordeling van de ontvangen tekening moet onderzoeken of de netbeheerder daarbij voorbehouden heeft gemaakt. Aan de omstandigheid dat in dit geval een voorbehoud is gemaakt – ook nu het ‘slechts’ gaat om een algemene disclaimer – dient dus aanzienlijk gewicht te worden toegekend.

In het licht van CROW 250 zijn ook de buigradius en mogelijke afwijkingen in het verloop een relevante omstandigheid. In de rechtspraak geldt als een bekend gegeven dat kabels en leidingen in werkelijkheid niet zelden een andere ligging hebben dan op de tekening is aangegeven. Het hof had deze omstandigheid nader kunnen inkleuren aan de hand van de datering van de tekening (in dit geval 1963), die volgens het Graafrichtlijn-arrest immers een relevante omstandigheid is. Mede gelet op de genoemde teneur in de rechtspraak dat op grondroerders een hoge mate van verantwoordelijkheid wordt gelegd, is ook zonder deze nadere inkleuring echter geen sprake van een onnavolgbare besissing.

Ten derde klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiseres] in dit geval gehouden was het gehele feitelijke verloop van de kabel te lokaliseren en daarbij niet mocht vertrouwen op de tekening van Liander.

Ook deze klacht berust op verkeerde lezing van het bestreden arrest. Zie hiervoor onder 3.49.

Ten vierde en tot slot wordt geklaagd dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op het als essentieel aan te merken verweer van [eiseres] dat en waarom zij niet bedacht hoefde te zijn op een afwijking van de afbuiging van de kabel op de tekening van de omvang zoals die in het onderhavige geval concreet is gebleken. Gegrondbevinding van dit verweer had (mede)dragend kunnen zijn voor een andersluidend oordeel, aldus het onderdeel.

Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dient zo te worden begrepen dat [eiseres] als grondroerder de plicht had om het verloop van de kabels nabij de afbuiging te controleren. Het hof heeft dit onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat [eiseres] rekening moest houden met een bepaalde buigradius of afwijking. [eiseres] had de ligging van de kabels volgens het hof hoe dan ook moeten onderzoeken en de mate waarin de kabels in dit concrete geval bleken af te wijken is dan ook niet relevant. Het verweer had dus niet (mede)dragend kunnen zijn voor een andersluidend oordeel.

Onderdeel III

Onderdeel III houdt een voortbouwklacht in, waarmee ook rov. 3.10 e.v. en het dictum van het arrest van het hof worden bestreden. Nu de onderdelen I en II niet tot cassatie leiden, faalt ook dit onderdeel.

4. Conclusie