ECLI:NL:PHR:2021:39, Parket bij de Hoge Raad, 15-01-2021, 20/00726

1. Feiten

Op 16 februari 2011 is tussen Girobank N.V. (hierna: Girobank) en [verzoeker] (hierna: [verzoeker] ) een financieringsovereenkomst tot stand gekomen. De financiering behelst een “construction loan” van NAf 3.500.000,-, een hypothecaire lening van NAf 550.000,- en een creditcard met een limiet van USD 5.000,-. Blijkens de overeenkomst is de construction loan bedoeld voor de bouw van twee “luxurious greenhouses” en zes appartementen.

Met de hypothecaire lening is een persoonlijke lening bij een andere bank overgenomen. De financieringsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“ Repayment

The construction loan mentioned under A will be repaid in two (2) years with the proceeds of the sales of the houses and apartments with – if required – a balloon payment at the end of the term or possible refinancing of the than outstanding balance, including interest and costs. (…).

The mortgage loan mentioned under B will be repaid in twenty (20) years. Starting March 28, 2011, monthly installments of ANG 3.707,00 each will be charged to your aforementioned current account. (…).”

Verder behelst de overeenkomst, onder andere, een opsomming van zekerheden ten behoeve van Girobank, waaronder het recht van eerste hypotheek voor NAf 4.050.000,- op het appartementengebouw ‘ [A] ’ aan de [a-straat] , een onroerende zaak in [plaats] , een perceel grond in [plaats] en een perceel grond in [plaats] .

Er zijn achterstanden ontstaan in de nakoming door [verzoeker] van zijn verplichtingen jegens Girobank uit hoofde van de financieringsovereenkomst. Zo is de construction loan niet volledig terugbetaald na ommekomst van de termijn van twee jaar en heeft [verzoeker] niet alle termijnen voldaan van de hypothecaire lening.

Bij brief van 7 september 2016 heeft Girobank [verzoeker] aangemaand om zijn achterstanden in te lossen en het gehele uitstaande bedrag van bijna NAf 420.000,- binnen dertig dagen volledig af te lossen. Bij brief van 27 september 2016 heeft Girobank hem, na een bespreking, in dit verband in gebreke gesteld.

Girobank heeft bij brief van 8 februari 2017 aan [verzoeker] de openbare veiling aangezegd van een aantal aan [verzoeker] toebehorende onroerende zaken. Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd en een regeling getroffen, met als gevolg dat de veiling niet is doorgegaan.

2. Procesverloop

Bij inleidende verzoekschrift, op 10 februari 2017 ingediend ter griffie van het GEA, heeft Girobank – na vermindering van eis – gevorderd dat het GEA [verzoeker] veroordeelt tot betaling van een bedrag van NAf 2.585.913,55, vermeerderd met een rente van 6% per jaar met ingang van 16 december 2017, dat [verzoeker] uit hoofde van de financieringsovereenkomst is verschuldigd. Verder heeft Girobank gevorderd [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten volgens het liquidatietarief en van de kosten van de procedure, waaronder begrepen de beslagkosten en de griffierechten.

Aan de vordering tot terugbetaling van het openstaande bedrag (vermeerderd met rente) heeft Girobank ten grondslag gelegd dat zij de financieringsovereenkomst met [verzoeker] heeft beëindigd, omdat [verzoeker] zijn betalingsverplichtingen niet is nagekomen en de daardoor ontstane betalingsachterstanden, ondanks daartoe strekkende aanmaningen van Girobank, niet heeft aangezuiverd. Volgens Girobank was zij op grond van de op de financieringsovereenkomst toepasselijke voorwaarden gerechtigd om de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen indien [verzoeker] zijn betalingsverplichtingen niet zou nakomen. Het door [verzoeker] verschuldigde bedrag zou in dat geval krachtens deze voorwaarden direct en in zijn geheel opeisbaar worden, aldus Girobank.

[verzoeker] heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

Het GEA heeft de zaak op 15 december 2017 ter zitting behandeld. Beide partijen hebben bij die gelegenheid pleitaantekeningen overgelegd.

Bij tussenvonnis van 23 april 2018 heeft het GEA het volgende overwogen. Vooropgesteld is dat niet ter discussie staat dat [verzoeker] een achterstand heeft laten ontstaan in de nakoming van zijn verplichtingen en dat hij die achterstand naar aanleiding van eerdere aanmaningen en ingebrekestellingen niet (volledig) heeft ingelopen (rov. 4.2). In een dergelijk geval is op grond van de op de financieringsovereenkomst toepasselijke voorwaarden het gehele uitstaande bedrag opeisbaar, zodat Girobank op zichzelf bevoegd is dit bedrag op te eisen en zo de kredietrelatie te beëindigen (rov. 4.3). Het verweer van [verzoeker] dat niet meer van de oorspronkelijke overeenkomst uit 2011 kan worden uitgegaan, omdat de verhouding zoals die zich tussen partijen heeft ontwikkeld in de loop van de tijd is ‘losgeweekt’ van de situatie zoals die partijen in 2011 voor ogen stond, is door het GEA verworpen voor zover [verzoeker] hiermee heeft willen betogen dat het Girobank niet zou vrijstaan om, ondanks de achterstand, het gehele bedrag ineens op te eisen. Het GEA overweegt dat het verweer van [verzoeker] in feite erop neer komt dat Girobank, omdat zij niet reeds na ommekomst van de periode van twee jaar is overgegaan tot incasso van de construction loan maar daarna [verzoeker] is blijven faciliteren, geen aanspraak meer zou mogen maken op contractuele bedingen die betrekking hebben op de gevolgen van het ontstaan van achterstand. Volgens het GEA kan [verzoeker] aan de gedragingen van Girobank echter in redelijkheid niet het vertrouwen hebben ontleend dat Girobank geen gebruik meer zou maken van haar bevoegdheden uit hoofde van de oorspronkelijke overeenkomst uit 2011 (rov. 4.4). Een oordeel over het beroep van [verzoeker] op art. 6:248 lid 2 BW is door het GEA aangehouden tot een nadere reactie van Girobank op de stelling van [verzoeker] dat het mede in het belang van Girobank is om de financieringsovereenkomst voort te zetten, omdat, kort gezegd, uitwinning van de zekerheden meer op zal leveren wanneer [verzoeker] de gelegenheid krijgt om zijn projecten af te ronden en daarna pas te verkopen (rov. 4.5-4.6 ). [verzoeker] is door het GEA in de gelegenheid gesteld om te reageren op de ter comparitie door Girobank overgelegde producties waaruit het openstaande saldo zou blijken (rov. 4.7- 4.8).

Nadat de bij het tussenvonnis opgedragen aktewisseling had plaatsgevonden, heeft het GEA bij eindvonnis van 19 november 2018 geoordeeld dat het gebruikmaken door Girobank van haar bevoegdheid tot beëindiging van de financieringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is . Daarop heeft het GEA de vordering van Girobank tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling van NAf 2.585.913,55, vermeerderd met een rente van 6% per jaar, toegewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis.

Girobank heeft verweer gevoerd. Vervolgens heeft op 1 oktober 2019 een mondeling pleidooi plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Bij vonnis van 26 november 2019 heeft het Hof de bestreden vonnissen van het GEA bevestigd en [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het Hof overweegt dat het zich aansluit bij de overwegingen en beslissingen van het GEA en deze tot de zijne maakt, onder toevoeging van enkele nadere overwegingen (rov. 3.2-3.3). De door [verzoeker] in eerste aanleg en in hoger beroep (bij memorie van grieven en bij pleidooi) gedane bewijsaanbiedingen zijn door het Hof gepasseerd (rov. 3.4).

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 26 februari 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het Hof. Girobank heeft een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, Girobank mede door mr. T.M. Subelack. Partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (1.1-1 .2) , die uitsluitend betrekking hebben op het passeren door het Hof van het bewijsaanbod dat [verzoeker] in zijn pleitnotities in hoger beroep heeft gedaan.

Dit bewijsaanbod, dat ziet op het horen van twee contactpersonen van [verzoeker] bij Girobank als getuigen, luidt als volgt:

“4. Tussen de Girobank en [verzoeker] is in 2011 een overeenkomst gesloten die op schrift heeft afgeweken van hetgeen tussen partijen was besproken. Met wederzijds goedvinden is een andere uitvoering gegeven aan het contract. De kredietverlening heeft meer de aard van een langlopend krediet gehad. De Girobank wist van meet af aan dat de gelden niet gebruikt zouden worden voor de projecten die in de kredietovereenkomst staan opgenomen en ook, dat andere zekerheden zouden worden verstrekt. Na het verstrijken van de initiële contractperiode van twee [jaar] is het contract zonder meer verlengd.

5. [verzoeker] zou een aantal bouwprojecten doen en na verkoop het krediet aflossen, of de opbrengsten gaan gebruiken voor volgende projecten en het krediet bij de Girobank laten doorlopen. [verzoeker] heeft in deze procedure aangeboden om zijn contactpersonen bij de Girobank uit de betreffende periode als getuigen te horen. [getuige 1] en [getuige 2] , destijds werkzaam bij de Girobank, kunnen de lezing van [verzoeker] bevestigen. De wijze van totstandkoming van de duurovereenkomst en de wijze waarop daar uitvoering aan zijn gegeven, zijn belangrijke aspecten bij het kunnen vaststellen of één van de twee contractspartijen zonder meer tot beëindiging heeft kunnen overgaan.”

Het Hof heeft dit getuigenbewijsaanbod, tezamen met de bewijsaanbiedingen die [verzoeker] in eerste aanleg en bij memorie van grieven heeft gedaan, in rov. 3.4 van het bestreden vonnis als volgt gepasseerd:

“3.4 Tenslotte wordt het door [verzoeker] in eerste aanleg gedane algemene bewijsaanbod gepasseerd. Het bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod is evenmin voldoende gespecificeerd om te worden gehonoreerd en het bij pleidooi gedane (aanvullend) bewijsaanbod, voor zover gespecificeerd tot het bewijs dat de kredietovereenkomst na de initiële looptijd van twee jaar door partijen is verlengd, is niet relevant nu uit de feiten blijkt dat Girobank zo’n tweeënhalve keer zo lang heeft gewacht alvorens tot opzegging en incasso over te gaan, waardoor feitelijk van verlenging van de overeenkomst sprake is geweest. Om deze reden wordt ook dit laatste bewijsaanbod gepasseerd.”

Onderdeel 1.1 klaagt dat het Hof de regel van art. 145 lid 1 Rv-Curaçao miskent, omdat het niet een getuigenverhoor beveelt van de twee door [verzoeker] genoemde contactpersonen bij Girobank, terwijl deze personen kunnen verklaren of het schriftelijke contract afweek van de werkelijk gemaakte afspraak, of afgesproken is dat de construction loan in feite een langlopend krediet was en of de in het schriftelijke contract vermelde tweejaarstermijn geen betekenis had. Dit zijn feiten die betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, aldus het onderdeel.

Onderdeel 1.2 keert zich met een motiveringsklacht tegen het passeren door het Hof van het door [verzoeker] bij appelpleidooi gedane getuigenbewijsaanbod. Geklaagd wordt dat het Hof een onbegrijpelijk beperkte lezing geeft aan de stellingen van [verzoeker] en aan dit bewijsaanbod, doordat het een en ander interpreteert als uitsluitend betrekking hebbend op een verlenging van de financieringsovereenkomst na de initiële looptijd van twee jaar. Volgens het onderdeel is de interpretatie dat [verzoeker] slechts wilde stellen en/of slechts bewijs wilde aanbieden van een verlening van de tweejaarstermijn onbegrijpelijk beperkt in het licht van de stellingen van [verzoeker] (i) dat het schriftelijk contract afweek van de werkelijk met Girobank gemaakt afspraak, (ii) dat in feite sprake was van een langlopend krediet, (iii) dat hij in 2014, 2015 en 2016 ook nog geld kon opnemen, en (iv) dat zijn toenmalige contactpersonen bij Girobank deze lezing kunnen bevestigen. De onder (i) t/m (iii) genoemde stellingen staan immers haaks op die interpretatie en kunnen dus niet zo begrepen worden, terwijl ook niet valt in te zien waarom het bij (iv) genoemde bewijsaanbod op deze stellingen geen betrekking zou hebben, zo besluit het onderdeel.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Art. 145 lid 1 Rv-Curaçao – dat gelijkluidend is aan het Nederlandse art. 166 lid 1 Rv – bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een getuigenverhoor beveelt, zo vaak een der partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Volgens de memorie van toelichting mag het bewijsaanbod echter niet te vaag zijn, en moet het ter zake dienend zijn. Het bepaalde in het eerste lid van art. 145 Rv-Curaçao geldt ingevolge art. 280 lid 1 Rv-Curaçao ook in hoger beroep. Laatstgenoemde bepaling komt vrijwel overeen met art. 353 lid 1 Rv.

Met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep geldt op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad als uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Dit geldt ook naar het burgerlijk procesrecht van Curaçao (art. 145 lid 1 jo. art. 280 lid 1 Rv-Curaçao).

Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek en dus niet te vaag is, hangt volgens vaste rechtspraak af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs behoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd.

Een bewijsaanbod is ter zake dienend indien het betrekking heeft op feiten die voor (het oordeel over) de toewijsbaarheid van de vordering of de gegrondheid van het verweer van belang kunnen zijn. Zijn de feiten waarop een bewijsaanbod ziet niet relevant voor de beoordeling van het geschil, dan kan de rechter het aanbod als niet ter zake dienend passeren.

Het Hof heeft in rov. 3.4 van het bestreden vonnis het bij appelpleidooi gedane bewijsaanbod van [verzoeker] afgewezen met de volgende overweging:

“Het bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod is evenmin voldoende gespecificeerd om te worden gehonoreerd en het bij pleidooi gedane (aanvullend) bewijsaanbod, voor zover gespecificeerd tot het bewijs dat het kredietovereenkomst na de initiële looptijd van twee jaar door partijen is verlengd, is niet relevant nu uit de feiten blijkt dat Girobank zo’n tweeënhalve keer zo lang heeft gewacht alvorens tot opzegging en incasso over te gaan, waardoor feitelijk van verlenging van de overeenkomst sprake is geweest.”

Uit deze overweging volgt dat het Hof het bewijsaanbod dat [verzoeker] bij pleidooi had gedaan, zo heeft opgevat dat dit slechts zag op de stelling dat sprake is geweest van een verlenging van de looptijd van de construction loan. Terecht wordt geklaagd dat het Hof daarmee een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de stellingen van [verzoeker] . In punt 4 van zijn pleitnotities heeft [verzoeker] immers gesteld – direct voorafgaand aan zijn aanbod tot getuigenbewijs door het horen van twee met name genoemde bankmedewerkers – dat met Girobank “een overeenkomst [is] gesloten die op schrift heeft afgeweken van hetgeen tussen partijen was besproken. Met wederzijds goedvinden is een andere uitvoering gegeven aan het contract. De kredietverlening heeft meer de aard van een langlopend krediet gehad. De Girobank wist van meet af aan dat de gelden niet gebruikt zouden worden voor de projecten die in de kredietovereenkomst staan opgenomen en ook, dat andere zekerheden zouden worden verstrekt. Na het verstrijken van de initiële contractperiode van twee jaar is het contract zonder meer verlengd.” Deze passage behelst een verdergaand standpunt dan de stelling dat de looptijd van de construction loan is verlengd; zij houdt immers óók in dat, in afwijking van de tekst van de financieringsovereenkomst, feitelijk sprake was van een langlopend krediet.

De stelling dat feitelijk sprake was van een langlopend krediet sluit ook aan bij wat [verzoeker] in zijn memorie van grieven had aangevoerd (onder 6, 16-20):

“6. Het door het GEA geschetste beeld van een zorgvuldige kredietinstelling tegenover een notoire wanbetaler verdient correctie. De Girobank heeft het krediet lange tijd op zijn beloop gelaten en heeft [verzoeker] daarmee ruimte gegund om bouwplannen te realiseren. [verzoeker] heeft zich daarvoor ingespannen in het vertrouwen dat de Girobank niet plotseling zou gaan executeren en daarmee, voor zowel [verzoeker] als de Girobank, de meerwaarde die zou ontstaan door het afbouwen, teniet zou gaan doen. In de originele overeenkomst is niet voor niets de mogelijkheid van herfinanciering opgenomen. De Girobank wist bij het aangaan van het krediet ook al dat het bedrag langer uit zou kunnen staan. Dat is niet erg, want na afbouw en verkoop zou er immers genoeg waarde gecreëerd zijn om de schuld met rente af te lossen. (…).”

(…)

16. Voor een juist begrip van de materie, en inzicht waarom het handelen van de Girobank ten aanzien van [verzoeker] zo stuitend is, wijst [verzoeker] op het volgende.

17. De Girobank heeft zelf voorgesteld , zo gezegd om de kosten laag te houden, om het originele contract zoals bekend is niet te herschrijven, en het toe te staan dat in werkelijkheid de gelden anders werden aangewend.

18. De Girobank was er van op de hoogte, en ging er mee akkoord, dat de gelden zijn gebruikt voor herfinanciering van bestaande appartementen. Er zouden wel twee townhouses gebouwd gaan worden, maar 6 appartementen, zoals omschreven in het contract, konden helemaal niet gebouwd worden, want daar was geen grond voor.

19. De gelden waren gewoon een stand-by faciliteit, zoals blijkt uit de opname uit de faciliteit om grond aan te kopen. Uit alle feiten blijkt dat Girobank een contract heeft opgesteld, maar dat van de tekst daarvan door beide partijen van meet af aan is afgeweken. [verzoeker] werd gefaciliteerd door de Girobank. Uit de faciliteit werden rentelasten van [verzoeker] betaald. De kenschetst van het GEA dat de Girobank [verzoeker] extra tijd heeft gegeven, klopt dan ook niet. De Girobank heeft [verzoeker] helemaal niet meer tijd gegeven, het contract is gewoon blijven doorlopen terwijl de overeengekomen kredietruimte nimmer is opgenomen.

20. Het voorstel van de Girobank aan [verzoeker] in 2014 was commercieel van aard: De Girobank wilde de financiering vastzetten op Naf. 2.5 miljoen. Maar [verzoeker] heeft dat afgewezen, omdat hij zijn kredietfaciliteit niet kwijt wilde raken. De Girobank heeft hierna ook geen verdere of andere voorstellen gedaan wat duidelijk duidt op het in stand houden van bestaande onderlinge afspraken, zoals sinds 2011 over en weer ook gesanctioneerd gebruikelijk was.”

Zie ook het proces-verbaal van de zitting bij het Hof (p. 2; Van Hoof is de gemachtigde van [verzoeker] ):

“ [verzoeker]

(…). Op de vraag van de jongste rechter dat er in het contract stond dat er terugbetaald moest worden in 2 jaar: Dit was besproken met de Girobank en er werd gezegd dat ik gewoon moest gaan ondernemen en dat dat een opmerking was voor de bank. Verder was er geen uitleg, de rest zou wel goedkomen. (…).

Van Hoof

(…). Na 2013 liep de rekening nog voor onbepaalde tijd door. Er is geen correspondentie overgelegd dat de Girobank terug betaling wilde. In 2014 kon [verzoeker] nog met een telefoontje geld opnemen. Ook in 2015 en 2016 was dit het geval. In 2016 ontving hij opeens een brief.”

De hier geciteerde stellingen, in samenhang gelezen, laten zich niet anders begrijpen dan dat [verzoeker] niet alleen heeft gesteld dat de construction loan was verlengd, maar dat hij zich ook op het standpunt heeft gesteld dat – vanaf enig moment – in feite sprake was van een doorlopende kredietovereenkomst (voor onbepaalde tijd). Het Hof heeft de stellingen – en daarmee dus het bewijsaanbod – van [verzoeker] dus te beperkt gelezen.

Het gevolg daarvan is dat de overweging waarmee het Hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd, niet steekhoudend is. Indien de stelling van [verzoeker] dat feitelijk sprake was van een doorlopend krediet (voor onbepaalde tijd) juist zou zijn, volgt uit de omstandigheid dat Girobank “zo’n tweeëneenhalve keer zo lang heeft gewacht alvorens tot opzegging en incasso over te gaan, waardoor feitelijk van verlenging van de overeenkomst sprake is geweest”, immers niet dat Girobank bevoegd was om de financieringsovereenkomst op te zeggen vanwege de omstandigheid dat construction loan niet volledig is terugbetaald na ommekomst van de in de financieringsovereenkomst opgenomen termijn van twee jaar, op het moment waarop zij dat heeft gedaan.

Hiermee slagen zowel onderdeel 1.1 als onderdeel 1.2.

Naar aanleiding van wat is opgemerkt in het verweerschrift in cassatie merk ik nog op dat uit het vonnis van het Hof niet kan worden afgeleid dat het Hof geoordeeld heeft dat de financieringsovereenkomst (ook) kon worden opgezegd door Girobank, omdat ook los van het niet aflossen van de construction loan niet zou zijn voldaan aan (reguliere) aflossings- renteverplichtingen. Ook uit de vonnissen van het GEA is dat niet af te leiden.

4. Conclusie